Решение по дело №1027/2019 на Административен съд - Варна

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ ............/………………………….., гр. Варна

 

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд – Варна, седемнадесети състав, в открито съдебно заседание на единадесети юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. Иванова-Даскалова

 

при секретаря Оля Йорданова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №1027/2019г. по описа на Административен съд – Варна, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.69-77 от раздел ІІІ „Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“ на глава V „Финансово управление и контрол“ на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Варна срещу Решение № РД-02-36-410/26.03.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (наричан по-нататък УО на ОПРР) – Зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което е приключен сигнал за нередност № 908 по регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, като на Община-Варна е наложена финансова корекция в размер на 234692,51лв. с ДДС, която е указано да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Инженеринг на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014–2020-Варна“, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ с пет обособени позиции“, открита с Решение № 0743/17.03.2017г., финансирана с договор за предоставяне на БФП peг.№: BG16RFOPOO1-1.002-0001-С02.

С жалбата се оспорва решението на решаващия орган като неправилно и незаконосъобразно и се претендира неговата отмяна. Жалбоподателят обосновава незаконосъобразността на решението с издаването му при съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон. Твърди, че посочените в мотивите на решението действия на Общината нямат нито фактическите, нито правните последици, които твърди УО на ОППР, както и че те не представляват „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013г., тъй като не нарушават нито правото на Европейския съюз, нито българското право, нямат и не биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в него. Излага също, че е неправилно твърдението на УО, че действията на Община Варна, за които се твърди, че представляват нарушения на ЗОП, са могли да нанесат вреди на националния бюджет или на бюджета на ЕС. Твърди също липса на мотиви в решението относно начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. С тези доводи моли за отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител гл.юриск. С. М., жалбоподателят поддържа жалбата си по изложените доводи, доразвити с пледоария по същество.

Ответната страна – Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., в съдебно заседание чрез пълномощника си адв. В. Р. от АК – София, изразява становище, че жалбата е неоснователна, необоснована и недоказана, и моли да бъде отхвърлена, като в полза на ответника бъдат присъдени сторените разноски.

След преценка на събраните доказателства, като взе предвид разпределението на доказателствената тежест между страните, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

Съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Д. Н.– Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, УО на ОПРР – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Деница Пламенова Николова - ръководител на УО на ОПРР, и Община Варна, представлявана от Кмета, в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (наричан по-нататък ДПБФП) № РД-02-37-305/19.12.2016г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.002-0001-C01) по оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020, с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по ОПРР, с Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“, в максимален размер 16309436,85лв.

В изпълнение на ДБФП, с решение на възложителя, е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура" в рамките на проект "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна" по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Варна", Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП „Региони в растеж" 2014 - 2020г. (наричана по-нататък „Обществената поръчка“), с пет обособени позиции. Документацията по обществената поръчка е на интернет страницата на Община Варна (http://it.varna.bg:4481/ZopView.aspx?DosieID =538).

Жалбоподателят, в качеството си на възложител е сключил договори за възлагане на Обществената поръчка:

- № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-05/19.01.2018г. с изпълнител „ТИЙМ ИНЖЕНЕРРИНР ЕООД на стойност 1 020 000.00лв. без ДДС, по обособена позиция № 1: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и мерки за енергийна ефективност на ОУ „Стефан Караджа";

- № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-06 от 19.01.2018г. с изпълнител „СОЛЕЙ 06" ООД на стойност 410 874.76лв. без ДДС, по обособена позиция № 2: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и мерки за енергийна ефективност и обзавеждане на ДГ № 1 „Светулка";

- № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-07 от 19.01.2018г. с изпълнител „ЖПС БИЛД" ЕООД на стойност 650 450.00лв. без ДДС, по обособена позиция № 3: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "ДГ № 41 „Първи юни" (с яслена група) - ремонт, газификация и оборудване";

- № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-S-08 от 19.01.2018г. с изпълнител „ВЕРТБАУ БЪЛГАРИЯ" ООД на стойност 131 240.00лв. без ДДС, по обособена позиция № 4: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Основен ремонт на филиала на ДГ № 12 „Ян Бибиян";

- № BG16RPOP001-1.002-0001-C01-S-09 от 19.01.2018г. с изпълнител „ОБЕДИНЕНИЕ ВАРНА 2017" ДЗЗД на стойност 1 698 977.00лв. без ДДС, по обособена позиция №5: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОУ „Никола Й. Вапцаров".

Производството пред административния орган е започнало като последващ контрол на проведената от Община Варна - бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., обществена поръчка, във връзка с постъпил в МРРБ сигнал № 908 за допуснато нарушение на материалния закон, което се квалифицира като нередност.

В случая обществената поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта по смисъл на чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена.

След анализ на одобрената методика, Ръководителят на УО на ОПРР е констатирал допуснати нередности по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския парламент и Съвета. Установено е допуснато от бенефициента нарушение на чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3, и чл.2 ал.2 от ЗОП (неправомерни критерии за възлагане).

С писмо изх.№ 99-00-6-131(1)/27.02.2019г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Кмета на Община Варна за установените при проверката на обществената поръчка нарушения, като е прието, че така поставените изисквания водят до съществено нарушение на разпоредбата на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г.

С писмо рег.№ РД16026510ВН_229ВН/13.03.2019г. Община Варна е представила писмено възражение по основателността и размера на предложението за налагане на финансова корекция.

С обжалваното Решение № РД-02-36-410/26.03.2019г. на Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.143 §2, вр. чл.2 §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3, и чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП, вр. чл.102 и чл.30 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, е приключен сигнал за нередност № 908, като са установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Инженеринг на пет обекта за от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014–2020-Варна“, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ с пет обособени позиции“, открита с Решение № 0743/17.03.2017г., финансирана с договор за предоставяне на БФП peг.№: BG16RFOPOO1-1.002-0001-С02, като на Общината е наложена финансова корекция в размер на 234692,51лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Установената нередност е квалифицирана от УО като такава по т.9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, относно нарушенията незаконосъобразно определени критерии за възлагане — за нарушението неправомерни критерии за възлагане.

За така извършените нарушения, допуснати от бенефициента (Община Варна), му е определена финансова корекция, както следва: 5 % от допустимите разходи по договори: № BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01-S-05/19.01.2018г. с изпълнител „ТИЙМ ИНЖЕНЕРРИНГ“ ЕООД на стойност 1020000лв. без ДДС, по обособена позиция № 1: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и мерки за енергийна ефективност на ОУ „Стефан Караджа“; № BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01-S-06/19.01.2018г. с изпълнител „СОЛЕЙ 06“ ООД на стойност 410874,76лв. без ДДС, по обособена позиция № 2: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и мерки за енергийна ефективност и обзавеждане на ДГ № 1 „Светулка“; № BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01-S-07/19.01.2018г. с изпълнител „ЖПС БИЛД“ ЕООД на стойност 650450лв. без ДДС, по обособена позиция № 3: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "ДГ N° 41 „Първи юни“ (с яслена група) - ремонт, газификация и оборудване“; № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-08/19.01.2018г. с изпълнител „ВЕРТБАУ БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 131240лв. без ДДС, по обособена позиция № 4: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Основен ремонт на филиала на ДГ № 12 „Ян Бибиян“; № BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01-S-09/19.01.2018г. с изпълнител „ОБЕДИНЕНИЕ ВАРНА 2017“ ДЗЗД на стойност 1698977лв. без ДДС, по обособена позиция № 5: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОУ „Никола Й. Вапцаров“. Изчислената финансова корекция е в размер на: 234692,51лв. (двеста тридесет и четири хиляди шестстотин деветдесет и два лева, и петдесет и една стотинки) с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на следващи искания за плащане.

В решението са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на Община Варна по установените нередности, като е посочено, че неяснотите в методиката я правят незаконосъобразна, и процесната обществена поръчка е проведена при нарушаване на принципа за публичност и прозрачност, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията. Прието е, че нарушението има финансово отражение, тъй като неспазването на принципите по чл.2 ал.1 от ЗОП е довело до недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, което понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Размерът на финансовата корекция е определен при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, като процентът на финнасови корекции не се натрупва. Финансовата корекция е индивидуализирана за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, като в случая това са 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. Мотивите на управляващия орган за прилагане на пропорционална корекция са невъзможността да бъде дадено количествено изражение на финансовите последици по см.чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Мотивите за определения процент на корекцията са липсата на постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявената методика, броя на постъпилите оферти и тежестта на нарушението.

От представените решения за откриване на процедура по ЗОП и обявление за поръчка се установяват изискванията, които възложителят е определил към участниците, а от представените договори – изпълнителите, на които са възложени дейностите от възложителя Община Варна, за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка по обособените позиции и размера на разходите, спрямо който са приложени финансовите корекции с оспорения акт. Представени са указанията, необходими за подготовка на офертите за участие в обявената от общината обществена поръчка, както и методиката за определяне на комплексната оценка за класиране на участниците в обществената поръчка.

Въз основа на тези установявания, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в законоустановения срок, от легитимиран субект и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество се преценява като неоснователна.

След извършване на дължимата служебна проверка съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно на осн.чл.25 ал.1 от Закона за администрацията министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е автор на административния акт за налагане на финансова корекция. Съгласно чл.9 ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2 ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Видно от гореизложеното, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното развитие и благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съгласно негова Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г, с оглед на което подписалият решението Д. Н.се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, т.е. административният акт е издаден от компетентен орган.

Оспорения акт е издаден в предписаната писмена форма и при спазване на процесуалните правила при издаването му. Получателят на помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация (какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада, и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова корекция възраженията на жаблоподателя са приети за неоснователни. В този смисъл неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на оспорения акт.

По делото няма спор по фактите, както и по размера на определената финансова корекция. Спорът между страните е концентриран по въпроса дали констатираните нередности при обявяването на обществената поръчка представляват нарушение на ЗОП, и то такова нарушение, което да влече след себе си налагане на финансова корекция.

Легално определение на понятието „нередност“ се съдържа в чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, 2.) което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и 3.) което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

Между страните не се спори, че Община Варна е икономически оператор по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице. С оглед изложените твърдения от страна на жалбоподателя, като спорен следва де се приеме въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.

По отношение наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, съдът намира следното:

Като основание за определяне на корекцията от УО е констатирано нарушение по т.1, което е квалифицирано като такова на чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3 и чл.2 ал.2 от ЗОП. Посоченото нарушение е определено като нередност по т.9 от раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (приета с ПМС № 57/28.03.2017г.)-„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.

Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.

В случая е осъществен последващ контрол на проведената от Община Варна обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на пет обекта за от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014–2020-Варна“, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ с пет обособени позиции“, открита с Решение № 0743/17.03.2017г., финансирана с договор за предоставяне на БФП peг.№: BG16RFOPOO1-1.002-0001-С02, във връзка с регистриран сигнал за нередност № 908.

Административният орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е свързана с липса на точни указания за определяне на оценката по показателите, на възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В документацията за участие възложителят е посочил критерии за възлагане по чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество/цена. Формулата, по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник (с максимална стойност 100 точки), е следната:

където:

- КО е Комплексната оценка за всеки участник;

- П1 е показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ (максимална стойност 60 точки);

- П2 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ (максимална стойност 40 точки).

Оценката по Показател П1 се изчислява по формулата:

където:

- X1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането“ е предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, тъй като качеството на ангажирания с проектирането като част от изпълнението на поръчката персонал ще окаже съществено влияние върху реализацията на договора, и

- Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“ е предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР.

По отношение на метода на формиране на оценка на X1, на оценяване по този показател подлежи: А.) организацията на изпълнение на дейността, свързана с изработката на инвестиционния проект във фаза технически проект като първа и основна част от изпълнението на възлаганите работи в рамките на съответната обособена позиция от обществената поръчка, както и предложение за разпределението на задачите и отговорностите между експертите (проектантите) във връзка с изпълнение на предвидените в рамките на тази дейност от обществената поръчка действия, както и Б.) професионалната компетентност на основния персонал, отговорен за проектирането, както и на допълнителен персонал.

При това положение възложителят ще оценява основен екип от експерти, който следва да включва:

-        „Проектант по част Архитектура“;

-        „Проектант по част Конструктивна“;

-        „Проектант по част ВиК“;

-        „Проектант по част Електрическа“;

-        „Проектант по част Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация.

Точките за професионална компетентност на персонала, на който е възложено проектирането, се присъждат по следния начин:

- за общ професионален опит по специалността на „Проектант по част Архитектура”:

над 3 години до 5 години включително - 1 точка

над 5 години - 2 точки

- за специфичен професионален опит на „Проектанта по част Архитектура", а именно - проектиране по част „Архитектура", свързано с обекти/строежи - сгради, за всички обособени позиции:

за 1 обект/строеж - 1 точка

за 2 и повече обекта/строежа - 2 точки

- за общ професионален опит по специалността на „Проектанта по част Конструктивна":

над 3 години до 5 години включително - 1 точка

над 5 години - 2 точки

- за специфичен професионален опит на „Проектанта по част Конструктивна", а именно - проектиране по част „Конструктивна", свързано с обекти/строежи - сгради, за всички обособени позиции:

за 1 обект/строеж - 1 точка

за 2 и повече обекта/строежа - 2 точки

- за общ професионален опит по специалността на „Проектанта по част ВиК":

над 3 години до 5 години включително - 1 точка

над 5 години - 2 точки

- за специфичен професионален опит на „Проектанта по част ВиК", а именно - проектиране по част „ВиК", свързано с обекти/строежи - сгради, за всички обособени позиции:

за 1 обект/строеж - 1 точка

за 2 и повече обекта/строежа - 2 точки.

- за общ професионален опит по специалността на „Проектанта по част Електрическа“

над 3 години до 5 години включително - 1 точка

над 5 години - 2 точки и

- за специфичен професионален опит на „Проектанта по част Електрическа", а именно - проектиране по част „Електрическа", свързано с обекти/строежи - сгради, за всички обособени позиции;

за 1 обект/строеж - 1 точка

за 2 и повече обекта/строежа - 2 точки

- за общ професионален опит по специалността на „Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация":

над 3 години до 5 години включително - 1 точка

над 5 години - 2 точки

- за специфичен професионален опит на „Проектанта по част Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация", а именно - разработване на част „Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация";

за 1 обект/строеж - 1 точка

за 2 и повече обекта/строежа - 2 точки.

Посочено е също, че в зависимост от получените точки относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането за целите на общата оценка на частта - „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането като част от изпълнението на поръчката" следва да се ползва следната таблица:

20 точки		10 точки		1 точка
от	до	от	до	от	до
18 точки	20 точки	14 точки	17 точки	10 точки	13 точки

 

При това положение, методът за формиране на оценката по показател X1 е следният:

Оценка 20 точки се поставя на предложения, в които кумулативно (едновременно) са изпълнени и двете посочени условия: 1.) да отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ и 2.) да съдържат максималния брой точки (от 18 до 20), съобразно посоченото в таблица за професионална компетентност на персонала, на който е възложено проектирането.

Оценка 10 точки се поставя на предложения, в които е установено наличието на поне едно от посочените условия: 1.) да отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, като са съобразени с предмета на поръчката, и 2.) да съдържат брой точки (от 14 до 17), съобразно посоченото в таблица за професионална компетентност на персонала, на който е възложено проектирането.

Оценка 1 точка се поставя на предложения, в които е установено наличието на поне едно от посочените условия: 1.) да отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, като са съобразени с предмета на поръчката, и/или 2.) да съдържат брой точки (от 10 до 13), съобразно посоченото в таблица за професионална компетентност на персонала, на който е възложено проектирането.

В указанията за разработване на предложението по този показател възложителят е записал, че „Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти и/или проектанти, извън посочените в методиката, като изискванията относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти важи и за тях“. Посочено е също, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: 1.) Липсва частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането като част от изпълнението на поръчката“ от предложението за изпълнение на поръчката; 2.) Тази част от предложението не отговаря на указанията за разработване, посочени в указанията; 3.) Тази част не отговаря на обявените условия (изисквания) на Възложителя; 4.) Тази част не съответства на действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти и/или не е съобразена с предмета на поръчката; 5.) В случай, че дадено предложение не покрива базовия критерий, за който се присъжда 1 точка.

По отношение на метода на формиране на оценка на X2: В методологията се посочва, че „От особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще се вложат в строежа/обекта/, предлаганите естетически, функционални характеристики на обекта, предложението относно достъпността, предназначението за всички потребители на обекта, екологичните (където е приложимо), иновативните характеристики (където е приложимо) и иновативните търговски техники и условия /ако е приложимо за съответния участник/ от страна на участниците“. Като минимум за всеки един от участниците следва да се възприемат като базови изисквания на Възложителя, а именно: Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на качеството и постигане на резултатите съобразно изискванията на обществената поръчка; Входящият контрол от страна на експерти/експерт, отговарящи за контрола на качеството при получаване на материали и други продукти за обекта; контрол на качеството на труда са мерки, гарантиращи, че на строежа няма да се вложат материали, оборудване и/или други стоки, имащи явни дефекти, и че СМР ще бъдат изпълнени с необходимото качество според инвестиционния проект, разработен от този изпълнител, действащите стандарти и добри практики.

Методът за формиране на оценката по показател X2 е следният:

С 40 точки се оценяват предложения, които: „отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на Техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Демонстрирани са техническите параметри на основните материали и други продукти, предложени да бъдат вложени при изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката спрямо данните и информацията, посочени в техническите спецификации. Предложени са технологиите за изпълнение на отделните СМР при пълно съобразяване и в съответствие с данните, заложени в техническите спецификации, предложенията/предложението напълно отговарят/отговаря на техническите спецификации, като ги допълват/допълва или превъзхождат/превъзхожда. Основното изискване на възложителя за получаване на максимален брой точки (40) е офертата да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени категории, за които кумулативно са изпълнени (въведено с изброяването чрез съединителен съюз „и“) следните изисквания:

1.) съдържат/съдържа предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-монтажни работи за изпълнението на настоящата поръчка и/или

2.) гарантират/гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор и

3.) за предложения, които отговарят на Предварително обявените условия (изисквания) на Възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта и

4.) за предложения, които съдържат офертата на участника относно предназначението за всички потребители на обекта - безпроблемната употреба и

5.) когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са адекватни на предмета на поръчката (когато са направени такива предложения /ако е приложимо/) и

6.) за предложения, в които са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци. В допълнение участниците са съобразили действията си с факта, че строежът за отделната обособена позиция се намира в град Варна, и за участника, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил 2 (две) или повече такива действия, които не са задължителни, но биха повлияли качествено на резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната среда). Последните са адекватни на конкретния предмет на поръчката и

7.) за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР в рамките на съответната обособена позиция от поръчката.

С 20 точки се оценяват предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Демонстрирани са техническите параметри на основните материали и други продукти, предложени да бъдат вложени при изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката спрямо данните и информацията, посочени в техническите спецификации. Предложени са технологиите за изпълнение на отделните дейности в състава на поръчката при пълно съобразяване и в съответствие с данните, заложени в техническите спецификации, които гарантират устойчивост и високо качество. Установява се, че предложенията/предложението напълно отговарят/отговаря на техническите спецификации, като ги допълват/допълва или превъзхождат/превъзхожда и по този начин:

1.) съдържат/съдържа предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите СМР за изпълнението на настоящата поръчка и/или

2.) гарантират/гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор и

3.) за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на поръчката, посочени в Техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от обекта и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта и/или

4.) за предложения, които не съдържат оферта на участника относно предназначението за всички потребители на обекта, вкл. осигуряване на безпрепятствен достъп и/или

5.) когато се установи, че участникът не е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че не са адекватни на предмета на поръчката (когато са направени такива предложения /ако е приложимо/) и/или

6.) за предложения, в които са не предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци. В допълнение участниците не са съобразили действията си с факта, че строежът за отделната обособена позиция се намира в град Варна и за участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил едно такова действие, което не е задължително, но би повлияло качествено резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната среда) и/или

7.) за предложения, в които се установи, че е предложена една мярка относно осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и тя отчита и се отнася до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани с работите в рамките на съответната обособена позиция от поръчката.

С 1 точка се оценяват предложения, които: „отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че не са демонстрирани техническите параметри на основните материали и други продукти спрямо данните и информацията, посочени в Техническите спецификации, не са предложени технологиите за изпълнение на отделните дейности в състава на поръчката при съобразяване и в съответствие с данните, заложени в Техническите спецификации. Установява се, че предложенията/предложението напълно отговарят/отговаря на техническите спецификации, като ги допълват/допълва или превъзхождат/превъзхожда, но:

1.) не съдържат/съдържа предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите СМР за изпълнението на настоящата поръчка и/или

2.) за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на поръчката, посочени в Техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от обекта, но не представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Не са предложени и/или не са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта и/или

3.) за предложения, които не съдържат оферта на участника относно предназначението за всички потребители на обекта, вкл. осигуряване на безпрепятствен достъп и/или

4.) когато се установи, че участникът не е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че не са адекватни на/приложими към предмета на поръчката (когато са направени такива предложения /ако е приложимо/) и/или

5.) за предложения, в които не са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци. В допълнение участниците не са съобразили действията си с факта, че строежът за отделната обособена позиция се намира в град Варна и за участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и не е предложил такива действия, които не са задължителни, но биха повлияли качествено резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната среда) и/или

6.) за предложения, в които се установи, че са не предложени мерки относно осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе или дори и да са предложени, те не отчитат и/или не се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани с работите в рамките на съответната обособена позиция от поръчката.

Съгласно методиката за оценка, няма да бъдат оценявани предложения когато липсва частта - „Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР“ (стр. 80 от Документацията). Въпреки това е налице възможност за оценяване на оферти, които не съдържат технически параметри относно строителните продукти и/или материали, които ще се вложат при изпълнението на СМР и/или не съдържа предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до обекта- налице е противоречие, което внася неяснота какво точно следва да включват офертите.

По отношение на така констатираните нарушения, съдът намира следното:

Съобразно разпоредбата на чл.2 ал.1 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки възложителите следва да действат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.) равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.) свободна конкуренция; 3.) пропорционалност и 4.) публичност и прозрачност.

Законът не допуска залагане на показатели в методиката за оценка, от които да не става ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как ще се извършва оценяването по него от комисията. Наличието на възможност за различно интерпретиране на техническото предложение на участниците е съществено нарушение с оглед липсата на „предвидимост“ за начина на изготвяне на техническото предложение, съответно на начина на оценяването му, което поставя участниците в неравни условия, тъй като не знаят при какви свои предложения ще получат максимална оценка. Едновременно с това разписаните в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването, като липсата на механизъм за преценка обективността на комисията при поставянето на конкретна оценка води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

По отношение оценяването на Показател Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“:

Възложителят е предвидил предложенията да се оценяват съответно с 20 точки, 10 точки и 1 точка, като методиката предвижда минимални изисквания за състава на ръководния персонал като професионална компетентност – „Проектант по част Архитектура“, „Проектант по част Конструктивна“, „Проектант по част ВиК“, „Проектант по част Електрическа“ и „Проектант по част Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация“, за всеки от които се определят точки за общ и специфичен професионален опит съобразно броя години. След сумиране на тези точки за задължителния (минимален) персонал, отговорен за изпълнение на СМР, професионалната компетентност се класира по скала с три степени (10-13 точки, 14-17 точки и 18-20 точки). Допълнително се дава предимство на предложения, които предвиждат допълнителни експерти, извън посочените, според броя им, като е поставено условие техните функции и отговорности да не се припокриват с тези на останалите експерти, а също така допълнителните експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на инвестиционния проект за съответната обособена позиция и приложимите към него документи. Крайната оценка по този показател се формира в зависимост едновременно от броя точки за професионална компетентност на основните експерти и броя допълнителни експерти. Така 20 точки са предвидени за минимален персонал и трима или повече допълнителни експерти и едновременно с това класиране на минималния персонал (основните експерти) по критерия професионална компетентност в най-горната степен на скалата – от 18 до 20 точки; 10 точки са предвидени за минимален персонал и от един до двама допълнителни експерти, и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в средната степен на скалата – от 14 до 17 точки; 1 точка е предвидена да се присъди на оферент с минимален персонал без допълнителен експерт и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в най-долната степен на скалата – от 10 до 13 точки. Тоест оценяването на офертите с 10 точки и 1 точка по показателя Х1 е поставено в зависимост от алтернативно посочени условия – наличие/липса на допълнителни експерти и точките по съответната степен от таблицата, определяща професионалната компетентност на основния персонал, като освен това възложителят е предвидил показателите да се прилагат по начин, който е по-благоприятен за участниците, когато могат да му се дадат едновременно 10 точки и 1 точка.

При това положение действително се установява, че начинът на определяне на точките по показателя Х1 е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна административният орган е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране съобразно опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти в съответствие с броя им обезсмисля в определени случаи критерия за опит на основните експерти, като третира например по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата част от скалата без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната част от скалата също без допълнителни експерти, давайки им съответно 1 точка и 10 точки (първият участник би отговарял единствено на първото условие от оценка 1 точка, по която условията са алтернативно поставени, поради което ще получи 1 точка, а вторият като отговарящ на второто условие от оценка 10 точки, по която условията също са алтернативни, ще получи 10 точки).

Освен това правилен е достигнатият от подателя на сигнала и ръководителя на УО на ОПРР извод, че според приетата от Община Варна методика, участник, който е получил 10 точки по ІІ степен от скалата (от 14 до 17 точки) за основните си експерти, винаги получава 10 точки, без значение от броя на предложените от този участник допълнителни експерти, а когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти (т. е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали основните експерт), винаги получава 10 точки. Когато пък даден участник не е предложил допълнителни експерти, той може да получи 1 точка по III степен от скалата (от 10 до 13 точки) за основните си експерти или 10 точки по II степен от скалата (от 14 до 17 точки). Тоест, с така въведените критерии за оценка на посочения показател възложителят изначално създава неяснота и объркване за кандидатите относно броя точки, които биха получили в зависимост от варианта на офертата си, което нарушава основните принципи на равнопоставеност и недискриминация и публичност и прозрачност, прокламирани в чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП. Формулирани по гореописания начин, условията за оценяване по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“, не дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката.

На следващо място не е ясно и какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват от възложителя, при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип, и същите допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. От заложените изисквания към тях може да се направи обосновано предположение, че това са експерти с организационни и координационни функции, но при липсата на предвидени от възложителя обективни показатели за числова оценка на предложението съобразно техните характеристики, функции и отговорности, би се стигнало до липса на възможност за получаване на най-добра оферта по този показател, доколкото според методиката предимство се дава на допълнителни експерти с технически функции.

От гореизложеното се налага извод, че така разписаните в методиката начини за оценка биха могли да се използват като инструмент за субективно и произволно присъждане на точки от страна на комисията - помощен орган към възложителя на обществената поръчка.

По отношение оценяването на Показател Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“:

По този показател възложителят е предвидил предложенията да се оценяват съответно с 40 точки, 20 точки и 1 точка, като е посочено, че в документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР, в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта материали, включително аргументирано предложение на всички операции по строителство, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики, с които да гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и бъдещия инвестиционен проект във фаза технически проект. Основното изискване на възложителя е изпълнението на строежа/обекта за съответната обособена позиция, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР, и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта. При формулиране на примерните технически параметри, които участниците могат да включат в предложенията си, възложителят е използвал „и/или“, „и други“, което всъщност води до липса на конкретика и яснота за участниците как точно ще бъдат интерпретирани предложенията им. Например във връзка с „осигуряването на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение,... „ е посочено „или други според предложенията на участниците“. Относно „естетическите характеристики“ е посочено „... и други характеристики, касаещи естетическите показатели на строежа и прилежащата му територия“. По отношение на „функционалните характеристики, свързани с експлоатационните качества на строежа и предназначението за всички потребители“ е посочено, че това са „... характеристики, насочени към бъдещата функционалност на обекта и/или елемент от него и/или негово съоръжение от съответната обособена позиция от предмета на настоящата обществена поръчка“.

При така зададените примерни параметри правилно подателят на сигнала и ръководителят на УО на ОПРР са приели, че изброяването е примерно и неизчерпателно, а условията остават „отворени“, тъй като всеки участник по своя преценка може да включи в офертата си неопределени по вид и предложение характеристики. Така е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях параметри и характеристики ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат интерпретирани от комисията. Липсата на конкретика безсъмнено е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията, тъй като не е ясно по какъв признак едни категории ще се оценяват приоритетно пред други.

В този смисъл несподелимо е становището на бенефициента, че не е необходимо тълкуване на понятието, използвано в скалата за поставяне на 40 точки – „адекватно/адекватни на предмета на поръчката“, тъй като това понятие е общоизвестно и не следва да бъде предоставяно определение за него. Според съда правилно е съждението на ръководителя на УО на ОПРР, че липсата на определение на това понятие води до прекалена свобода на помощния орган в оценката на предложенията и субективизъм при оценяването на отделните кандидати.

От структурирането на показателите в методиката за оценяване на офертите е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което представлява нарушение на разпоредбата на чл.33 ал.1 изречение второ от ЗОП. В този смисъл достигнатите от административния орган идентични изводи са правилни и законосъобразни.

В обобщение, относно този показател следва да се посочи, че е налице неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий експертната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. А тази неяснота безспорно има възпиращ ефект върху потенциалните участници, което води до ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл.2 ал.2 от ЗОП. Едновременно с това разписаните в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването, а липсата на механизъм за преценка обективността на комисията при поставянето на конкретна оценка води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Включването в методиката на понятия с общо съдържание, даващи възможност за различната им интерпретация от комисията при оценяването на предложенията на отделните участници, я прави незаконосъобразна в частта на посочения показател.

Вярно е твърдението на жалбоподателя, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците в обществената поръчка, но е вярно също така, че тази оперативна самостоятелност не е безгранична. Оперативната самостоятелност е ограничена точно с нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП, съдържаща забрана да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

С оглед изложеното съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя на УО за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка, в нарушение на изискванията на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.„б“ от ЗОП, извършено чрез действия на възложителя и след като то има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.

Относно наличието на третия елемент – наличие на нарушение на правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Поради това правилно и законосъобразно издателят на акта е преценил, че е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. В решението са обсъдени възраженията на жалбоподателя, подробно са анализирани констатираните нарушения, правилно са квалифицирани и е определена и наложена корекцията, в съответствие със законовите изисквания и не е налице основание за отмяната му. Правилни са изложените в решението мотиви относно начина за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгл. т.9 от раздел І, т.13 от Раздел ІІ и по т.16 от Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл.2 т.1 от Наредбата се предвижда финансовата корекция да бъде 25 на 100 от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на 100 или до 5 на 100. В настоящия случай органът е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниският нормативно определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне размера на финансовата корекция органът правилно е приел използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай поради естеството му е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното решение за законосъобразно и в тази му част, а жалбата против него за неоснователна, с оглед на което следва да бъде отхвърлена.

При този изхода на спора, своевременно направеното искане от представителят на ответника за присъждане на разноски следва да бъде уважено. На основание чл.143 ал.4 от АПК жалбоподателят – Община Варна следва да заплати на ответната страна - МРРБ сумата в размер на 5852,32лв., представляваща разноски за един адвокат, за заплащане на които са представени по делото доказателства. Съдът намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на жалбоподателя за прекомерност на заплатеното от ответната страна адвокатско възнаграждение, тъй като заплатеният от ответника адвокатски хонорар в размер на 5852,32лв. е съобразен с минималния размер на адвокатското възнаграждение по чл.8 ал.1 т.5 от Наредба №1/2004г. за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес в диапазона, в който попада материалният интерес по настоящото дело от 234692,51лв. Начисленият ДДС се дължи на основание §2а от ДР към Наредба №1/2004г. и е заплатен от ответника, с оглед на което договореното и заплатено възнаграждение не е прекомерно.

Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна срещу Решение № РД-02-36-410/26.03.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което е приключен сигнал за нередност №908 по регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, като на Община-Варна е наложена финансова корекция в размер на 234692,51лв. с ДДС, която е указано да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Инженеринг на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014–2020-Варна“, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ с пет обособени позиции“, открита с Решение № 0743/17.03.2017г., финансирана с договор за предоставяне на БФП peг.№: BG16RFOPOO1-1.002-0001-С02.

 

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата в размер на 5852,32лв. (пет хиляди осемстотин петдесет и два лева и 32стотинки), представляваща разноски за адвокатско възнаграждение.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, по реда на глава ХІІ от АПК.

 

 

СЪДИЯ: