Р Е Ш Е Н И Е
№10 / 20.01.2021 г., град Добрич
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на единадесети януари две хиляди двадесет
и първа година, І състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА
САНДЕВА, разгледа, докладваното от председателя адм. дело № 494 по описа за 2020
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба от Община Генерал Тошево, представлявана от
Кмета, **, срещу Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за
нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на
обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с
изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 2 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ), изготвяне на технически паспорти и обследване за енергийна
ефективност на сгради за обществено обслужване и многофамилни жилищни сгради на
територията на Община Генерал Тошево по обособени позиции“, за обособени
позиции № 7, 8 и 9, по регистрирани сигнали за нередност № 1439 и 1440, които
водят до налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
сключени договори по обществената поръчка в обхвата на Договори за предоставяне
на БФП с №
BG16RFOP001-2.002-0025-C01 и № BG16RFOP001-2.002-0024-C01.
Според
жалбоподателя оспореното Решение е незаконосъобразно. Иска отмяна на същото и
присъждане на съдебно – деловодни разноски. Оспорва наличието на нарушение с финансово влияние. Сочи, че в обявлението
за обществена поръчка и в документацията за участие, раздел „Критерии за подбор
на участниците", не е поставил изискване към финансовото и икономическото
състояние на участниците, като с оглед на това настоява, че липсва въобще
изискване от Възложителя за представяне на застраховка на името на участника в
процедурата. Обръща внимание, че процесната обществена поръчка попада в обхвата
на услугите по чл. 3, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и за
нея е относима нормата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, която урежда
минималната застрахователна сума за проектант. В тази връзка твърди, че Възложителят
е поставил изискване не към участника за наличие на застраховка, а условията на
които трябва да отговарят проектантите от неговия екип, които следва да
притежават пълна проектантска правоспособност, както и че това изискване е
поставено от Възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и е
влязло в сила. Добавя, че
дори и Възложителят да не беше поставил изискване за наличие на такава
застраховка за всеки един от проектантите на участника, то нормата на закона ги
задължава да притежават такава. Претендира, че е налице нарушение на
материалния закон от страна на УО, тъй като посочената в Решението правна
квалификация на твърдяното нарушение, е неправилна, черпейки довод от това, че
наличието на неправомерни критерии за подбор не винаги означава и
непропорционалност на въведените от Възложителя изисквания. Оспорва извършено нарушение
по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие,
включително критериите за подбор ие са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката" от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съответно настоява, че констатираното
обстоятелство неправилно е подведено под хипотезата на цитираната разпоредба.
Прави възражение за изтекла погасителна
давност по отношение на процесната обществена поръчка, като се позовава на чл.
3, § 1 на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г., съгласно който срокът
за давност за процедурите е 4 години от момента, в който нередността по смисъла
на чл. 1, § 1 е извършена. Сочи, че визираните от УО обособени позиции датират
от 23.10.2015 г., датата на откриване на процедурата с Решение № 92 на Кмета на
Община Генерал Тошево, а сключените договори с изпълнители са от 09.02.2016 г.,
което потвърждава че предвидената давност е изтекла.
В съдебно
заседание жалбоподателят, редовно призован, не се представлява. Представя Писмено
становище, в което поддържа жалбата и излага подробни доводи, идентични с тези
в жалбата, за незаконосъобразност на оспореното Решение, като претендира
съдебно – деловодни разноски.
Ответникът
– Заместник - министър на РРБ и Ръководител на УО (РУО) на ОПРР, редовно призован, не се явява, не се представлява. Представя Писмена защита, в която развива подробни съображения по наведените оплаквания. Настоява да бъде
отхвърлена като неоснователна жалбата, както и да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение.
Към делото е приложена от ответника
преписката по издаване на оспорения акт, приета като доказателство по делото.
Въз
основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено
следното:
На 15.03.2019 г.
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от ***–
Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, надлежно оправомощена със Заповед №
РД – 02 – 36 – 1179/ 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството (Управляващ орган) и Община
Генерал Тошево, представлявана от Кмета ***, в
качеството на бенефициер (наричан по Договора „бенефициент“) е сключен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 - 2020 г. № РД – 02 – 37 – 54/ 15.03.2019 г. и № от ИСУН - BG16RFOP001 - 2.002 - 0024 - C01 ( ДБФП 0024) по ОПРР, процедура на подбор BG16RFOP001 – 2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони - 2“ по проектно предложение
ИСУН № - BG16RFOP001 - 2.002 - 0024 „Повишаване на енергийната ефективност в
обществени сгради с адреси: ул. “Д. Благоев“ № 6; ул. „Васил Априлов“ № 18; ул.
„Трети март“ № 8а и многофамилни жилищни сгради с адреси: ул. „Васил Априлов“№
2; ул. „Трети март“ № 10, в гр. Генерал Тошево. (л. 26 – 41)
На 18.03.2019 г. между Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган по Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 (ОПРР) – Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от ***–
Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, надлежно оправомощена със Заповед №
РД – 02 – 36 – 1179/ 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството (Управляващ орган) и Община Генерал Тошево, представлявана от
Кмета ***, в качеството на бенефициер (наричан по Договора „бенефициент“) е
сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. № РД – 02 – 37 – 56/ 18.03.2019
г. и № от ИСУН - BG16RFOP001 - 2.002 - 0025 - C01 (ДБФП 0025) по ОПРР,
процедура на подбор BG16RFOP001 – 2.002 „Енергийна ефективност в периферните
райони - 2“ по проектно предложение ИСУН № - BG16RFOP001 - 2.002 - 0025
„Повишаване на енергийната ефективност в сградата на Районен съд – Генерал
Тошево, ул. Опълченска“ № 1 и многофамилни жилищни сгради в гр. Генерал Тошево,
с адреси: ул. „Васил Априлов“№ 4; ул. „Трети март“ № 6 и ул. „Трети март“ № 38
в гр. Генерал Тошево. (л. 20 – 29)
С Решение
№ 92 от 23.10.2015 г.
е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, вид на процедурата
„открита“, правно основание чл. 16, ал. 8 ЗОП за
възлагане на обществена поръчка с наименование: „Извършване на обследвания за
установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.
169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 2 от ЗУТ, изготвяне на технически паспорти и
обследване на енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване и
многофамилни жилищни сгради на територията
на община Генерал Тошево по обособени позиции“.
Предметът на поръчката обхваща две основни дейности, от които Дейност 1
се състои в: Извършване на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т 1 – 5 и ал. 2 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти. Обследването ще се изпълнява в
съотвествие с изискванията, определени в Наредба № 5 от 2006 г. за техническите
паспорти на строежите и целта е да послужи за установяване на конструктивната устойчивост
на сградата; даване на предписания и препоръки за изготвяне на техническа
документация съобразно допустимите за финансиране дейности по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.; изготвяне на технически паспорт на
съответната сграда; даване на предписания и определяне на график за
изпълнението на други ремонтни дейности, които не са допустими за получаване на
финансова помощ по Програмата, но изпълнението на които е необходимо за
правилното функциониране на сградата. В случай че липсва първична техническа
документация, обследването ще включва и възстановяването в рамките на
необходимото посредством извършване на наложителните заснемания. Посочено е в
Описание на поръчката, че обследванията трябва да отговарят на изискванията на
Закона за енергийната ефективност и Наредба № 16 – 1594 от 13.11.2013 г. за
обследване на енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните
спестявания на сгради. Енергийното обследване следва да покрива минималните
изисквания за енергийна ефективност на сгради, а именно: „По програмата ще се
финансира икономически най – ефективният пакет от енергоспестяващи мерки за
сградата, с който се постига клас на енергопотребление „С“ в съответствие с
Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност, топлосъхранение и икономия на
енергия в сгради.“
В Раздел III.1.2 (л. 78 – 89) изрично е указано, че изпълнението на дейностите по
обществената поръчка (ОП) е във връзка с кандидатстване на Община Генерал
Тошево по процедура на директно предоставяне на безвъзмезна финансова помощ „Енергийна
ефективност в периферните райони - 2“, която се реализира в рамките на
Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в
периферните райони. Финансирането е осигурено от бюджета на Община Генерал
Тошево, като при одобряване на проекта средствата биват поискани за
възстановяване от ОПРР 2014 – 2020.
В
одобрената документация за обществена поръчка (Документацията) раздел III.2.3 Технически
възможности (л. 81) са формулирани следните
изисквания към изброените експерти от екипа на участника, ангажиран за изпълнение
предмета на поръчката, по повод на които е наложена
процесната корекция:
1.
„Изброените по – горе експерти /от 1 до 7 вкл./ трябва да представят… валидна
поименна застраховка „Професионална отговорност в проектирането и
строителството…“
Процедурата е проведена
на 24.11.2015 г.
Поръчката е с обща прогнозна стойност –
175 000 лв. без ДДС. Подадени са общо 53 броя оферти, отстранена е една
оферта.
При извършване на предварителен контрол
преди верификация обществената поръчка, в резултат на която са сключени договори
с №№ 44 от 09.02.2016 г. по обособена позиция (ОП) 9; 45 от 09.02.2016 г. по ОП
8 и 46 от 09.02.2016 г. по ОП 7 е изготвен Контролен лист, съдържащ
констатирани нарушения, които според Началник отдел СИР, ГД СППРР, МРРБ, биха
могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена
нередност и до вероятност за нагане на финансови корекции. В Забележка е
отразено, че е депозирано от бенефициера към момента на проверката искане за
плащане (ИП) по ДБФП с № 0024, обхващащ сключените договори с изпълнител по ОП
8 и ОП 9, както и ИП по ДБФП с № 025, обхващащ сключените договори с изпълнител
по ОП 7, ОП 8 и ОП 9. Писмото с тези констатации е изпратено до Началник на
отдел „КОПН“ (л. 57 - 58)
УО на ОПРР е уведомил Възложителя с писмо
изх. № 99-00-6-550(1)/ 09.07.2020 г. на МРРБ чрез кореспонденция в ИСУН №
BG16RFOP001-2.002-0024-C01-M057 от 10.07.2020 г. и № BG
16RFOPOO1-2.002-0025-С01-М050 от 10.07.2020 г. относно твърденията в Сигнала за
нередност, стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното
становище на УО и предприетите мерки, както и за правото му да представи
коментари, бележки и/или допълнителни документи в процедурата по определяне на
финансова корекция. Отразено е в писмото, че Сигнал № 1439 касае ДБФП № 024, а Сигнал
№ 1440 касае ДБФП 025. Посочено е, че обект на Сигнала (касателно общо двата
сигнала, доколкото визират едно и също нарушение) е нарушение при възлагане на
процесната ОП, като вследствие на процедурата е сключен договор № 46 от
09.02.2016 г. с изпълнител Консорциум „Конструктивно обследване“ на стойност до
41 667 лв. без ДДС по ОП 7, с обект многофамилна жилищна сграда на ул.
„Трети март“ № 38, включена в обхвата на ДБФП № 025; договор № 45 от 09.02.2016
г. със същия изпълнител на стойност до 41 667 лв. без ДДС по ОП 8 и обект
многофамилна жилищна сграда на ул. „Васил Априлов“ № 4, включена в обхвата на
ДБФП № 025, както и многофамилна жилищна сграда на ул. „Васил Априлов“ № 2,
включена в обхвата на ДБФП № 024; договор № 44 от 09.02.2016 г. с изпълнител „***“
ЕООД на стойност до 41 666 лв. без ДДС по ОП 9 с обект многофамилна
жилищна сграда на ул. „Трети март“ № 6, включена в обхвата на ДБФП № 025 и
многофамилна жилищна сграда на ул. „Трети март“ № 10, включена в обхвата на
ДБФП № 024. (л. 59 – 63) Кметът на Община Генерал Тошево е уведомен с Писмото,
че административният орган счита за основателно наличието на посоченото
нарушение, което според него е съществено с оглед потенциално финансово
влияние, като е изложил своите съображения за това.
Регистрираният сигнал за нередност е
разгледан от УО на ОПРР по реда, установен в Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г.
След уведомяването не е постъпило
становище от бенефициера.
В резултат е издадено оспореното в
настоящото производство Решение № РД – 02 – 36 - 1225/ 02.09.2020 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР)
и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството (Решението).
В същото е отразено, че полученият Сигнал за нередност (1439 и 1440) сочи на
наличие на ограничително условие в обявената и проведена обществена поръчка, а
именно за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП
(отм.). Твърдението за нарушение е по повод посоченото по – горе условие за
поименна застраховка на всеки един от членовете на екипа на участника. Счита
се, че това условие е ограничаващо, тъй като изключва участниците, които могат
да дакажат наличие на застраховка „Професионална отговорност“, сключена на
името на фирмата – оферент, която обхваща и отговорността на служителите на
фирмата. Добавено е, че наличието на валидна поименна застраховка не е условие
при издаване на удостоверения за пълна проектантска правоспособност (ППП) и
поради това не може да се изведе автоматично заключение, че всички проектанти с
ППП притежават такава. Настоява се, че застраховката на името на фирмата
обхваща само служителите на трудово правоотношение при участника, поради което
изискването индиректно насочва и ограничава участници, които разполагат с
експерт на трудов договор, да сключат за участие в ОП отделна поименна
застраховка за проектантите си, поради което се приема, че въведеното условие
противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и въвежда условия, които
необосновано ограничават потенциалните участници.
За начална дата на нарушението е приета
датата на откриване на открита процедура по ЗОП (отм.) – 23.10.2015 г. с
Решение № 92 на Кмета на Община Генерал Тошево. Описани са предприетите мерки
по Сигнала за нередност и са изложени правните изводи от приетата за установена
фактическа обстановка, като са посочени нарушените разпоредби на ЕС, а именно: чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета
от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 и съответно нарушените национални разпоредби - чл. 2,
ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).
Нередността е квалифицирана по т. 9 от
Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Указан е предвиденият размер на финансова
корекция и причините, поради които е определен такъв от 5 % върху разходите по
цитираните по – горе договори с изпълнители.
Видно от приложената по делото Форма за
изчисление на финансова корекция № 1284/ 24.08.2020 г. по ДБФП № 0024 (Сигнал
1439, л. 65) общият размер на финансова корекция по сключените договори с
изпълнител - Договор № 45 и Договор № 44 е 601.58 лв., а видно от Форма за
изчисление на финансова корекция № 1285/ 24.08.2020 г. по ДБФП № 0025 (Сигнал
1440, л. 67) общият размер на финансова корекция по сключените Договори с
изпълнител - № 45 и Договор № 46 е 598.63 лв
Видно от приложената разпечатка от ИСУН по
делото, Решението е получено в Община Генерал Тошево на 03.09.2020 г. (л. 75)
Жалбата е с изх. № РД – 02 – 08 – 12191/
17.09.2020 г. и е регистрирана в МРРБ на 18.09.2020 г. Жалбата е изпратена с
куриерска услуга на „Еконт“ от гр. Генерал Тошево до град София, видно от
приложената от административния орган разписка на куриера към жалбата, поради
което съдът приема, че жалбата е изпратена на 17.09.2020 г., т.е. в
законоустановения срок, от лице с правен интерес от обжалването, поради което
се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
Макар и в жалбата да е посочено, че се
оспорва изцяло основателността и размера на наложената от УО финансова корекция
по процесната ОП, то изложените доводи не касаят изчисленията на определената
финансова корекция, а се оспорва наличие на нарушение, а оттам и на нередност,
както и се претендира изтекла погасителна давност по отношение процесната
обществена поръчка.
При така изложеното от правна страна съдът
приема следното:
Оспореното Решение е валиден
административен акт, издаден в рамките на изискуемата материална, териториална
и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите
корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия
орган, одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179/
26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 7) е
видно, че издателят на оспорения акт заместник - министър на МРРБ е определен
за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., с оглед на което
Решението е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в предвидената от
закона писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на
органа съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същите осигуряват възможност за
извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице
отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената
форма.
Спазена е процедурата по чл. 69 - 73 от
ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Същата е инициирана по Сигнал, вписан
в съответния регистър под № 1439 и 1440. Община Генерал Тошево своевременно е
уведомена за Сигнала. Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства,
относими към случая. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК
- съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Административният орган е изложил мотиви
за размера на финансовата корекция, като е отразил, че размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод предвид характера
на разглежданото нарушение, което според него води до накърняване на основните
принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.), финансовото му отражение
не е и не може да бъде конкретно определено, а е определяемо по реда на чл. 72,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Изразява становище, че финансовият ефект от разгледаното
нарушение се състои в това, че поради ограничителното влияние по отношение участниците,
които имат капацитет за изпълнение на поръчката, нарушението способства за
подаване/ класиране на по – малко оферти от от кандидати за обществената
поръчка и в резултат до стесняване на кръга от участници в поръчката и до
неефикасно разходване на европейски средства. Според административния орган
нарушението е възпрепятствало необосновано участието/ избора на други лица в
процедурата и има негативно финансово отражение. Добавя, че не съществува
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение и се позовава на
Решения на Европейския съд по дело С – 406/14 от 14 юли 2016 г. и С – 465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/ 2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съотвествие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията
да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, същите представляват
нередност.
Преценка
за нарушения на материалния закон:
При издаване на оспореното Решение
административният орган се е позовал на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ, на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира
изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт
трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от
ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени.
Член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира
провеждането на процедура по администриране на нередност, която е спазена.
Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него
национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 от
Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се претендира
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Наличието на тази нередност е обосновано с нарушения по
смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП
(отм.).
При така съпоставените правни основания за
налагане на финансова корекция спорът между страните
е дали конкретните изисквания и формулирани критерии в Документацията на обществената поръчка, от които УО на ОПРР извлича доводи за
допуснато нарушение, противоречат на цитираните норми на ЗОП (отм.).
С оглед горното, следва да се има предвид следното:
Разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
дава легална дефиниция на понятието "нередност", а именно: "всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало
за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза".
При
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на
националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект (оператор) ; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Според настоящия състав са налице и трите
елемента от обективна страна:
Няма спор по делото, че Община Генерал Тошево е
икономически оператор, страна по Договор BG16RFOP001 - 2.002 – 0025 – С01 и
Договор BG16RFOP001 - 2.002 – 0024 – С01 за предоставяне на БФП по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 със съответни обособени позиции.
Обществената
поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 - 2020 г.", доколкото изрично е предвидено, че
заплатените от Община Генерал Тошево средства по същата ще бъдат възстановени
от ОПРР 2014 – 2020, като обособените позиции отговарят по реда на тяхната
последователност в публичния регистър на подадените искания за сключване на
договори за целево финансиране.
Жалбоподателят,
в качеството си на Възложител, е сключил договори с конкретните изпълнители –
Консорциум „Конструктивно обследване“ и „***“ ЕООД. (л. 138 – 194)
По делото няма спор по отношение начина на
формулиране на конкретните критерии за възлагане.
Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът,
лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна",
консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат
професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в
строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или
бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има
императивен характер, но касае задължително застраховане на участниците в
строителния процес, изброени в чл. 171, ал. 1 ЗУТ. В съответствие с чл. 469,
ал. 5 от Кодекса за застраховането (КЗ), застрахователният договор за
задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива
отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват,
на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които
застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор.
Следователно, правилен е изводът на административния орган за наличие на
нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) с
поставеното изискване за поименна застраховка за всеки един от експертите от
екипа на кандидата, тъй като по отношение на лицата в трудови правоотношения и
тези, включени в застрахователния договор, се създава двойна тежест. Нямаше да
е налице нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил, че това изискване е
приложимо само тогава, когато съответното лице от екипа не е в трудови
правоотношения с участника и не е включено в списъка по чл. 469, ал. 5 КЗ.
Обстоятелството, че кандидати не са били отстранени от участие на това
основание, не обосновава автоматично извод за липса на нарушение. Достатъчно е само
обоснованото предположение, че поставеното ограничително изискване би могло да
породи разубеждаващ ефект за участие.
На следващо място, събраните по делото
доказателства и сторените вече изводи за установено нарушение, сочат, че с процедурата
по възлагане на обществената поръчка, като е проведена в нарушение на ЗОП, е осъществено
незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от европейските
програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за установяване на
нередност - реална вреда или възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет
на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Според практиката
на Съда на Европейския съюз не е необходима реална вреда от незаконосъобразните
действия или бездействия на икономическия оператор, а нередност може да
съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на вреда на общия бюджет
на Европейския съюз. В този смисъл, ако Възложителят не беше допуснал
нарушенията, установени от УО, би могло обществената поръчка да бъде възложена
на други кандидати, което да доведе до по -ефикасно разходване на средствата,
предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността
биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по - малки.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, (нова - ДВ, бр. 19 от 2020 г.), нередностите,
съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в
сила на Закона за обществените поръчки, (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и
доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24,
30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г.,) и съгласно
§ 18, 19 и 23 от неговите преходни и заключителни разпоредби, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности, са
посочени в приложение № 1а.
Квалификацията на нередността по т. 9 от
Приложение № 1а обхваща нередности, свързани с неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани с
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Според даденото описание
на нередността касае се за случаи, в които потенциалните участници/ кандидати
са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/ или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията.
В този смисъл квалификацията на нарушението е правилна.
По делото няма спор относно основата, на
която е изчислен процентният показател на финансовата корекция. Математическата
проверка сочи на правилно изчислен на тази база размер на финансова корекция. Съобразно
нормата на чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредбата размерът на финансовата корекция
за всяко от нарушенията се изчислява на база на стойността на разходите,
засегнати от нарушенията. В случая това са разходите за обществената поръчка, а
именно стойността на сключените договори между Възложителя и конкретните
изпълнители, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл.
56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Административният орган е изложил мотиви защо е избрал
размер на финансова корекция от 5 %, при предвиден размер от 25 %,
съобразявайки възможността този размер да бъде намален на 10 % или 5 %. В
случая е избран минимално възможният размер на финансова корекция с оглед
прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете на Директива
2004/18/ЕО и няма трансграничен ефект; документацията за възлагане на
обществената поръчка не е обжалвана, т.е. липсват индикатори, че потенциални
участници в поръчката са оценилиизискванията, съдържащи се в нейната
документация, като увреждащи правата им, както и че е било осигурено минимално
ниво на конкуренция с оглед обстоятелството, че са подадени 53 оферти и е
отстранена само една.
Финансовата корекция е определена за
нарушение в изпълнение на задълженията на УО по чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. Приложен е пропорционалният метод за
определяне размера на финансовата корекция, тъй като в настоящия случай
диференцираният метод е неприложим.
Предвид изложеното, настоящият състав
намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на финансовата
корекция, са правилно приложени, като са съобразени изискванията на чл. 3, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности от 2017 г. при определяне размера на
финансовите корекции да се отчита естеството и сериозността на нарушението,
допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да
има върху средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на
основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Констатираните действия от страна на Възложителя,
сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на
ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на
законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в чл.
1 от ЗОП (отм.), а именно - осигуряване на ефективност при разходването на
бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни
програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с
извършването на определени в закона дейности с обществено значение. При така
поставените цели на ЗУСЕСИФ и ЗОП, административният орган следва да не допуска
неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в
какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.
Неоснователно е възражението за изтекла
погасителна давност:
В
случая е налице хипотеза на "продължаваща нередност", каквито са тези
по процедурите по избор на изпълнители по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/1995 година. Съгласно разпоредбата на този член, в случай на
продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече
от датата, на която нередността е прекратена. Както отбелязва в становището си
ответникът, според решение на СЕС по дело С – 465/2010 СЕС, когато
бенефициентът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за
възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща нередност“
по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95, при което
четиригодишният давностен срок започва да тече от деня, в който завършва
изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. В случай
на многогодишна програма обаче срокът за давност във всеки случай продължава,
докато програмата изрично не бъде прекратена. При съобразяване на разпоредбите
на посочения Регламент и решенията на СЕС по приложението на този институт, според
настоящия състав погасителната давност за определяне на финансова корекция за
процесната нередност не е изтекла. Вярно е, че, видно от приемо –
предавателните протоколи, договорите са били изпълнени в периода 05.05.2016 г. -
30.05.2016 г., при което четиригодишният срок би изтекъл съответно през месец
май 2020 г. Същевременно обаче през този период са извършвани проверки и
контрол, за да се сключат договорите за безвъзмездна финансова помощ, чрез
които да бъдат възстановени средствата на Община Генерал Тошево по конкретната
обществена поръчка. Съответно са сключени и договорите за безвъзмездна
финансова помощ, във връзка с искания за плащане по които е извършван контрол.
С оглед на това всяко едно действие по контрол е прекъсвало давността и е
започвала да тече нова давност, поради което няма как да се приеме, че
погасителната давност за налагане на финансова корекция е изтекла.
Същевременно се касае за многогодишна
програма, а съгласно чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/1995 г. срокът за
давност при многогодишна програма продължава, докато програмата изрично не е
прекратена. Не се твърди, а и няма спор, че изрично прекратяване на ОПРР 2014 –
2020 не е налице.
Следва да бъде съобразена и разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 4 от
Регламента, съгласно която срокът за давност, т.е. абсолютната давност, влиза в
сила най - късно на датата, на която изтича срок, равен на двукратния давностен
срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако
административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на
член 6, § 1.
За пълнота следва да отбележи и, че
съгласно чл. 3, § 3 от Регламента държавите – членки запазват възможността да
прилагат срок, по – дълъг от този, предвиден в параграфи 1 и 2 съответно. С
оглед на това настоящият състав споделя становището на ответника, че доколкото
финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно
получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от
фондовете на ЕС, имат характер на публични държавни вземания по смисъла на чл.
162, ал. 2, т. 8 ДОПК, то приложим спрямо тях е по – дълъг давностен срок,
разписан в чл. 171, ал. 1 от ДОПК – пет години, съответно в чл. 171, ал. 2 ДОПК
– десет години.
Предвид
гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното Решение, с което на Община
Генерал Тошево е наложена финансова корекция, е
издадено от компетентен орган, в предвидената от закона
форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в
съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона. Нарушението е
безспорно доказано, а погасителната давност относно възможността за образуване
на производство и налагане на финансова корекция в случая не е изтекла, поради което жалбата срещу Решението следва да бъде отхвърлена.
С
оглед изхода на спора и своевременно стореното в тази насока искане от страна
на ответника, на същия се дължат разноски по делото в размер на 100 лв. (сто лева),
представляващи юрисконсултско възнаграждение за упражненото процесуално
представителство, определени на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с
чл. 144 от АПК, връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. посл. от
АПК, Административен съд – Добрич, І състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалба от Община Генерал Тошево, представлявана от Кмета, **,
срещу Решение № РД – 02 – 36 – 1225/ 02.09.2020 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР за нарушение при възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Извършване на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 2 от
Закона за устройство на територията, изготвяне на технически паспорти и
обследване за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване и
многофамилни жилищни сгради на територията на Община Генерал Тошево по
обособени позиции“, за обособени позиции № 7, 8 и 9, по регистрирани сигнали за
нередност № 1439 и 1440, които водят до налагане на финансова корекция в размер
на 5 % от стойността на сключени договори по обществената поръчка в обхвата на
Договори за предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-2.002-0025-C01 и №
BG16RFOP001-2.002-0024-C01.
ОСЪЖДА
Община Генерал Тошево, област Добрич, ЕИК 000852633, адрес: гр. Генерал
Тошево, ул. "Васил Априлов"
№ 5 да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 100.00 лв. (сто лева) за съдебно – деловодни разноски във вид на юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р
България в 14 - дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: