Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Шумен, 08.03.2021год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на единадесети февруари през две
хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при
секретаря С.Атанасова, като разгледа докладваното от председателя административно
дело № 13 по описа за 2021 год. на Шуменски
административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Шумен,
представлявана от Кмета Л.Х.срещу Решение № РД-02-36-1718/09.12.2020г. за
приключване на сигнал №1501 с установяване на нередност и налагане на финансова
корекция в общ размер 250 594,74лв. на Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони
в растеж 2014-2020“. С Решението е наложена финансова корекция по договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014-0003-С01/ 11.05.2020г. „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен“ във
връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
строително-монтажни работи за строеж „Многофамилна жилищна сграда с
50бр.социални жилища и 1бр. жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен“, представляваща 10% от разходите
по договора, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане. Жалбоподателят оспорва изводите на административния орган за
нарушения в проведената обществена поръчка. Твърди, че критериите за подбор от
възложителя не дискриминират участниците, не ограничават свободната и лоялна
конкуренция и не представляват нарушения на общите и специалните закони. Твърди,
че процесният акт е необоснован и издаден в нарушение на чл.59 ал.2 т.4 АПК,
понеже не съдържа правилни фактически основания, обосноваващи издаването му,
както и при противоречие с приложимата нормативна уредба за четирите
констатирани нарушение, като същото се намира и в противоречие с целта на
закона. Излага аргументи, че финансовата
корекция не е определена съгласно чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ, като същата е неоснователно
завишена, понеже при така установените нередности и допуснати две и повече
оферти се налага финансова корекция в размер на 5%, а не 10%. Моли за отмяна на
оспореното решение. Представя писмени доказателства и претендира разноски. В
открито съдебно заседание изпраща представител- Адв.С.от Адвокатска колегия
Хасково, който поддържа жалбата.
Ответникът Заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014– 2020“, в открито съдебно заседание изпраща
представител- адв.Н. от САК. Депозира отговор и писмени бележки, в които счита
жалбата за неоснователна. Претендира деловодни разноски.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 10.12.2020г.,
според приложената разпечатка от ИСУН. Жалбата е депозирана пред съда чрез
административния орган на 29.12.2020г. или в рамките на законоустановения срок.
Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява индивидуален административен акт по смисъла на
АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради
това е допустима. Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Шумен, като бенефициент и
Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор №
РД-02-37-21/11.05.2020г. и номер от ИСУН BG16RFOP001-1.014-0003-С01 от 11.05.2020г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен„/стр.49 и сл. по
делото/. Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 100% в
максимален размер до 2 867 499,60лв. и същата се предоставя за изпълнение
на проекта в срок от 24 месеца/чл.4 ал.1/. В Общи условия към договора били
конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във
връзка с изпълнението на проекта, Заместник кмет на Община Шумен с Решение № ЗОП
24-01/12.06.2019г. открил процедура за провеждане на обществена поръчка чрез
публично състезание с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за
строеж „Многофамилна жилищна сграда с 50бр.социални жилища и 1бр. жилище за
хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен“ с обект-
строителство.
Прогнозната стойност на поръчката била 2 117 305лева без ДДС. Решението за
откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно
чл.36 ал.2 на 13.06.2019г. с номер 916392.
Според критерии за подбор на офертите в
обявлението и в методика за оценка, възложителят избрал критерий за възлагане
въз основа на икономически най-изгодната оферта, съобразно чл.70 ал.2 т.3 от
ЗОП- "оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената, както и на показатели, включващи качествени и други аспекти, свързани с
обществената поръчка“.
1.
В обявлението за обществената поръчка бил поставен критерий за подбор, приет от УО като ограничителен,
в раздел III 1.1 и в ДУ раздел III т.2.1-
Изисквания за годност за упражняване на професионалната дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри по
чл.60 от ЗОП. Участникът следвало да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България,
съгласно чл.3 ал.2 от Закона за
Камарата на строителите (ЗКС), което да му позволява извършване на строителни
работи от предмета на настоящата поръчка- първа група строежи, минимум трета
категория. Било посочено още, че при участие на обединение, изискването за
регистрация се отнася до всеки участник в обединението, който ще извършва
строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съгласно чл.60 от ЗОП, чуждестранните участници
можели да докажат правоспособността си чрез посочване на регистрацията си в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата- членка, в която са
установени.
2. В раздел III т.1.2 от обявлението
за обществената поръчка и в ДУ /раздел III т.2.2/ възложителят е посочил, че
участникът трябва да има застраховка „Професионална отговорност“ на участниците
в строителството по чл.171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума
за категорията строеж- минимум трета категория, съгласно Наредба за условията и
реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или
съответен валиден аналогичен документ, прието от АУ като
ограничителен критерий за подбор, чрез заложеното изискване за аналогичен
документ. По този начин е ограничил конкуренцията, като не е посочил, че
чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на
изпълнението на изискването за притежаване на застраховка „Професионална
отговорност”. Освен това липсвало изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща
се до чуждестранните лица- чл.171а от ЗУТ, според която изискването за
застраховка за професионална отговорност на лицата по чл.171 ал.1 не се прилага
за лице от държава- членка на Европейския съюз, или от друга държава- страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява
на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка
за професионална отговорност или гаранция в друга държава- членка на ЕС или
страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.
3. В т.III 1.3 от обявлението за
обществената поръчка и в ДУ /раздел III т. 2.3.2/ относно минималните
изисквания към персонала в т.2.3 е посочено, че участникът следва да разполага
в екипа си с длъжностно лице по безопасност и здраве, отговарящо на следните
изисквания: образование и квалификация- не по-ниско от средно специално, с
професионална област(квалификация) инженер или техник в областта на
строителството или еквивалент; общ професионален опит- минимум 5 години
професионален опит като координатор по безопасност и здраве и да притежава
валидно удостоверение за завършен курс по безопасност и здраве в строителството
или еквивалентно. Така формулираните изисквания за образование били приети от
УО като ограничаващи участието в процедурата, понеже противоречат на
изискванията, които ЗКС, ЗЗБУТ и Наредба №3/27.07.1998г. поставят по отношение
на длъжностното лице по безопасност и здраве за притежавано образование или
квалификация.
4.
По отношение на обществената поръчка била приложена Методика за оценка на
офертите, приета като незаконосъобразна от УО, по която комплексната
оценка/КО/ се измерва в брой точки с
максимум 100т. и се формира като сбор по формулата: КО= ОТ+ОС+ОЦ, където „ОТ“ е
оценката на Техническото предложение, „ОС“ е оценката на предложения от
участника срок за изпълнение и „ОЦ“ е оценката на ценовото предложение на
участника.
Оценката на Техническото
предложение на участника(ОТ) се формира като сбор от оценките на Работна
програма за изпълнение на строителството(РПИ) и Обяснителна записка(ОЗ) и се изчислява
по следната формула: ОТ= РПИ+ОЗ, като включва
следните показатели: ОТ „Оценка на Техническото предложение”- с максимален брой
точки 40, включващ следните подпоказатели: РПИ „Работна програма за изпълнение
на строителството“ с максимален брой точки 10т. и „Обяснителна записка“ с максимален брой точки
30т. /включващ на свой ред подпоказатели „Методология за гарантиране на
качеството на крайния продукт“ с максимална оценка 25 точки и „Потенциални
рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на
договора“ с максимална оценка 5 точки/.
Съгласно методиката, по показател РПИ, който
е с най-висока тежест, офертите на участниците, които отговарят на изискванията
на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ и се оценяват чрез експертна
оценка по критерия „Последователност и взаимна обвързаност на предлаганите
дейности“. В тази част от офертата всеки участник следва да опише технологичния
подход, който планира да приложи, за да постигне изискванията, посочени от
възложителя в техническата документация. Работната програма следва да обхваща
всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки
спецификата и местоположението, както и необходимостта от подготвителни
дейности. Всички строително- монтажни дейности, следва да се опишат в тяхната
технологична последователност и взаимна обвързаност, включително чрез
определяне на тяхната продължителност. Когато участникът предлага паралелно
изпълнение на две или повече дейности едновременно с цел оптимизиране на
ресурси и време за изпълнение, следва да опише каква организация на процесите
предвижда, като се съобрази с нормативните и технологичните условия за
съответните видове СМР. Скалата за оценка на този показател е тристепенна- 3, 5
и 10 точки, като е посочено, че предложения относно последователността и
взаимната обвързаност на предлаганите дейности, съгласно изискванията на
възложителя, законодателството, техническите стандарти, ще бъдат предложени за
отстраняване. С 3 точки се оценява оферта, при която участникът е гарантирал
изпълнението на основните заложени в поръчката дейности, посочени от
възложителя в техническата документация, като същите са съобразени със
спецификата и местоположението на обекта, както и необходимостта от
подготвителни дейности; видно е от описанието, че при реализацията на обекта ще
бъдат използвани методи и техники на работа, чиято употреба в конкретния случай
е приемлива от технологична гледна точка и процесите в тяхната технологична
последователност и взаимна обвързаност са разделени общо и бланкетно. Налице са
несъществени пропуски при сравнението на посочения технологичен подход на
строителния процес с предвидените за използване технически и човешки ресурси.
Налице е съответствие с несъществени пропуски в и/или между предложените
организация и подход на изпълнение на поръчката и представения линеен график
и/или диаграма на механизация и работната ръка. С 5 точки се оценява оферта,
при която участникът е гарантирал изпълнението на основните заложени в
поръчката дейности, посочени от възложителя в техническата документация, като
същите са съобразени със спецификата и местоположението на обекта, както и
необходимостта от подготвителни дейности; от описаното е видно, че при реализацията
на обекта ще бъдат използвани методи и техники на работа, чиято употреба в
конкретния случай е приемлива от технологична гледна точка; техническото
предложение съдържа несъществени отклонения относно последователността и/или
взаимосвързаността на предлаганите дейности; предложени са организация и подход
на изпълнение и линейният график съответства на приложената диаграма на
работната ръка. Налице е съответствие с несъществени пропуски в и/или между
предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и представения
линеен график и/или диаграма
на механизацията на работната ръка. С 10 точки се оценява предложение, в което участникът
предлага ясна и конкретна програма за изпълнение (последователност,
продължителност и взаимосвързаност), съответстваща на предмета на поръчката и
съответстваща на изискванията на възложителя и проектната документация. За
съответното техническо предложение е в сила всяко едно от следните
обстоятелства: представени са от съответния участник ясно разграничени отделните
етапи и обхващащи подробно изискуемите дейности за изпълнение на поръчката; предложени
са систематизирани и целесъобразни организация и подход на изпълнение; линейният
график съответства на приложената диаграма на работната ръка; от описанието е
видно, че при реализацията ще бъдат използвани методи и техники на работа,
чиято употреба в конкретния случай е аргументирана и обоснована; всички
дейности, предмет на поръчката са обезпечени с хора, технически средства и
машини, като разпределението им е съобразено със срока за изпълнение на
съответната дейност; доставката на материали е съобразена напълно с посоченото
в линейния график начало и край на изпълнение на всички дейности, посочени в
изискванията на възложителя и проектната документация; предлаганите методи за
организация, контрол, използвани технологии, съответстват на проектната
документация и предложената в офертата методика за неговото изпълнение; предложените
организация и подход на изпълнение на поръчката и представения линеен график са
съотносими за конкретния обект. Посочено е, че ако офертата не отговаря на
базовия критерий, за който се присъждат 5 точки, участникът ще бъде отстранен.
Съгласно методиката по показател „ОЗ“
предложението на участника следва да съдържа Методология за гарантиране на
качеството на крайния продукт, като в тази част от офертата следва да се посочат
техническите преимущества на предложението (под технически преимущества се
разбира оферта, в чиито обхват и съдържание са предвидени технически и
технологични параметри, които превъзхождат тези посочени в Техническата
спецификация, както и оферта, в чиито обхват и съдържание са предложени
елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество /в
технически и икономически аспект/ на резултата и на предлаганите за влагане
материали, предложения за иновативни методи на изпълнение. Предимство получава
участникът предложил най-голям брой материали и оборудване с по-високи
показатели и характеристики от минимално изискуемите, заложени от възложителя в
Приложение №2.1- техническо описание на материалите и оборудването, които ще
бъдат доставени и монтирани, и съответно съдържат конкретни предимства както в
технически, така и в икономически аспект по време на тяхната експлоатация. По
този подпоказател възложителят предвижда тристепенна скала за оценяване- 5, 15
и 25 точки. Оценка 5 точки получават предложения, които отговарят на
поставените с указанията условия, но за тях е в сила поне едно от следните
твърдения: представените данни в проектната документация, както и основните
технологични параметри на основните съоръжения не завишават минимално
изискуемото качество на заложените материали и не допълват или превъзхождат и
не съдържат преимущества относно предложението за изпълнение на предмета на
поръчката; не е изчерпателно описана методологията за гарантиране качеството на
райния продукт, като понятието „изчерпателно“ означава засягащ и отчитащ всички
особености и аспекти; не са съобразени със спецификата на конкретната поръчка,
а са представили формално описание; предложението не съдържа абсолютно никакви
преимущества; предложените материали и елементи са с качество, което покрива
минималните изисквания на възложителя и техническите норми съгласно техническото
описание на материалите и оборудването, които ще бъдат доставени и монтирани. Оценка
15 точки получават предложения, които отговарят на поставените с указанията
условия, но за тях е в сила поне едно от следните твърдения: предложението
допълва или превъзхожда поставените с указанията условия и съдържа преимущества
пред останалите предложения за изпълнение на поръчката; участникът е предложил
материали и оборудване е по-високи показатели и характеристики от минималните
изисквания, заложени от възложителя в техническото описание на материалите и
оборудването, които съответно съдържат конкретни предимства както в технически,
така и в икономически аспект по време на тяхната експлоатация; в предложението
на участникът се съдържат материали и елементи за влагане и монтиране, които
отговарят на всички действащи норми и надхвърлят минималните изисквания на
възложителя, подробно описани в техническото описание на материалите и
оборудването; в предложението си участникът е обосновал избора на материали е
по-високи характеристики от гледна точка на техните технически и икономически
аспекти, като това е доказано чрез съответните сравнителни характеристики
описани в техническите карти/спецификации от производител или доставчик на
материалите; предложението на участника е съобразено със специфичните
характеристики на поръчката и предвидените за изпълнение СМР. Оценка 25 точки
получават предложения, които отговарят на поставените е указанията условия и за
тях е в сила всяко от следните твърдения: ясно са демонстрирани преимуществата
на конкретното предложение и характеристиките спрямо данните и информацията,
посочени в изискванията на възложителя и проектната документация; изчерпателно
са посочени основните технологични параметри на съоръженията и оборудването,
които ще се използват при изпълнението на договора; направено е описание на
следните показатели за постигане на качество- характеристики на основните
материали и съоръжения и тяхното съответствие с минималните изисквания в
техническото описание на материалите и оборудването, които ще бъдат доставени и
монтирани; точно са посочени
начините (мерките) за постигане на качество- проверки и осъществяване на
контрол за качество, изпълнение на отделните дейности от предвидените екипи
(качество на труда), както и на други начини, необходими за изпълнението на
предмета на договора; предложението допълва или превъзхожда поставените с
указанията условия и съдържа преимущества пред останалите предложения за
изпълнение на поръчката; участникът е предложил най-голям брой материали и
оборудване с по-високи показатели и характеристики от минималните изисквания,
заложени от възложителя в техническото описание на материалите и оборудването,
които съответно съдържат конкретни предимства както в технически, така и в
икономически аспект по време на тяхната експлоатация; участникът е обосновал
избора на материали/оборудване с по- високи характеристики от гледна точка на
техните технически и икономически, екологични и/или социални аспекти, в
контекста на тяхната бъдеща експлоатация.
По показател „ОЗ“ се оценяват и частта
от офертата наречена „Потенциални рискове“, в която участниците следва да
определят начин/и за тяхното минимизиране (намаляване на вероятността за
настъпване) и да опишат потенциалните предпоставки (допускания) за успешното
изпълнение на договора. Освен това в тази част всеки един от участниците следва
да даде пояснения, свързани с качеството на крайния продукт от възлагането
като: обхват и отражение на риска върху изпълнението на обществената поръчка; мерки
за намаляване на вероятността за настъпване или минимизиране на риска; мерки за
намаляване на шумовото и прахово замърсяване от строителството. По този
подпоказател възложителят отново предвижда тристепенна скала за оценяване с 1,
3 и 5 точки. Оценка 1 точка се присъжда за предложения, които отговарят на елемента
ОЗ, изискванията на възложителя, и са съобразени с предмета на поръчката, но е
в сила поне едно от следните обстоятелства: липсва описание на мерки за
преодоляване и/или минимизиране на негативните последствия от настъпването на
един или няколко от посочените рискове, като участникът единствено декларира
готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните
рискове, но не предлага съответните адекватни мерки; предложени са мерки за
управление на посочените рискове, но те реално не са от естество, позволяващо
намаляване на вероятността от настъпването им; разписани са рискове и мерки по
принцип, а не такива, които са възможни при изпълнението на конкретния договор,
предмет на настоящата поръчка.Оценка 3 точки се поставя за предложения, за които
в сила поне едно от следните обстоятелства: направено е формално описание, като
са идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да се
прояви съответния риск, но мерките за преодоляване и/или минимизиране на
негативните последствия от настъпването на рисковете са формално и недостатъчно
конкретно описани; предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси от участника
не гарантират ефективно преодоляване и/или минимизиране на негативните последствия
от настъпването на рисковете, респ. последиците от настъпването им. Оценка 5
точки се дава за предложения, които отговарят на описанието на тази съставна
част от елемента „ОЗ”, изискванията на възложителя, посочени в проектната
документация и са съобразени с предмета на поръчката. За всички изброени от
възложителя рискове има предложени в техническото предложение мерки за
управление /за намаляване на компонента вероятност на риска/, съответстващи на
примерните мерки, изброени от възложителя за първия възможен риск. Не се установява
описание и/или предложение относно рискове, които по принцип влияят на договори
за СМР, а са посочени единствено рискове, съответно и мерки, които имат
отношение към конкретния предмет на настоящия договор. В тази част от
техническото предложение е обърнато задълбочено внимание на всеки един от
рисковете, и е в сила всяко едно от следните обстоятелства: предлага се
съвкупност от ефикасни дейности, като всеки един риск е съпроводен с предложени
от участника конкретни мерки за намаляване на вероятността от настъпване на
риска и съответно конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на
последиците от настъпилия риск. Участникът е отчел всички възможни аспекти на
проявление на описаните рискове и е предвидил степента на въздействието им върху
изпълнението на всяка от дейностите по договора, като е предложил ефикасни и
адекватни мерки за минимизиране на негативните проявления на конкретния риск.
Участникът е предложил мерки за управление на дефинираните аспекти от риска,
включително и алтернативни. Планирани са конкретни, относими и адекватни
похвати, посредством които, реално е възможно да се повлияе на възникналия
риск, така че същият да бъде минимизиран, респ. да не окаже значимо негативно
влияние върху изпълнението на дейностите, предмет на договора, т.е. че
предложеният метод на управление на риска предполага разумна увереност, че
целите ще бъдат постигнати.
Спазени
били сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите,
съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП.
Документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на
Община Шумен, конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „Профил на
купувача“ на адрес:
https://shumen.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx?hidemenu=y.
По така обявената процедура постъпили две
оферти. Бил отстранен единият участник на етап „документи за подбор“, като по
отношение на участникът „Кота нула строй“ЕООД-гр.София било прието, че не
отговаря на критериите за подбор относно технически и професионални способности.
Видно от протокол № 1 от 22.07.2019г., назначената със заповед на Заместник
Кмет комисия установила множество нередовности в депозирания ЕЕДОП от
участника. След представяне на допълнителни документи от участника, в съответствие
с чл.54 ал.8 от ППЗОП, комисията в протокол № 2 направила констатация, че
участникът не отговаря на критериите за подбор във връзка с изискванията за годност
и правоспособност, за икономическо и финансово състояние и технически и
професионални способности поради липсващи документи/опис по чл.47 ал.3 от
ППЗОП, застрахователна полица с подпис и печат на застраховател и др./ и
представени такива в незаварени копия. С Решение № ЗОП 24-03 от 30.08.2019г. на
възложителя, по предложение на комисията, участникът бил отстранен от участие в
процедурата, понеже не отговарял на поставените критерии за подбор. Със същото
решение бил определен за изпълнител на обществената поръчка участникът класиран
на първо място и получил максималния брой от 100т.- „ЖСП Стил“ООД-гр.Шумен. Решението
не било обжалвано.
Бенефициентът сключил договор за
възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.014-0003-C01-S-5/18.10.2019г. с „ЖСП Стил“ООД-гр.Шумен,
приложен по делото на стр.222 и сл. на стойност 2 116
723лв. без ДДС, с предмет на договора: „Изпълнение на строително-монтажни
работи за строеж „Многофамилна жилищна сграда с 50бр. социални жилища и 1бр.
жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен“, със срок
за изпълнение 12 месеца.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ бил
получен сигнал за нередност с рег.№ 1501 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с
проведената открита процедура по ЗОП. С писмо от 09.11.2020г., връчено чрез
ИСУН, Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на
финансова корекция на осн. чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. На 24.11.2020г. били
депозирани писмени възражения с вх.№ 99-00-6-860/2/ от бенефициента до
Заместник министъра с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност/145
и сл./.
С оспореното
в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-1718/09.12.2020г. за приключване на сигнал №1501, Заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството наложил финансова корекция по
договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил четири нарушения на
чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2, във връзка с чл.59 ал.2 и ал.6, чл.61 ал.1 т.2, чл.70
ал.7 т.2 и т.3 буква „б“ от ЗОП и чл.33
ал.1 изр.2 от ППЗОП, нередности по т.11 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г.
В Решението е посочено, че поставеното
изискване описано в т.1 от настоящото
решение, по отношение на обединения да се доказва регистрация в Централен
професионален регистър на строителя към Камарата на строителите, е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. УО на ОПРР счита,
че така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като създава
неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях
(консорциум или обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания
толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се
обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността
си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел.
По отношение на нередността в изискване към участниците, описано в т.2 от настоящото решение, във връзка с
документ, доказващ наличие на застраховка „Професионална отговорност“ без да е
предвидена възможност за чуждестранните икономически оператори да докажат
правоспособността си с представяне на еквивалентен документ, издаден от компетентния
орган на държавата членка на ЕС или друга държава, УО е посочил, че
възложителят е въвел ограничително изискване. Във връзка с изискването в
обществената поръчка, описано в т.3
от настоящото решение, длъжностното лице по безопасност и здраве да разполага с
професионална квалификация „ инженер или техник в областта на строителството
или еквивалент" и минимум 5 години професионален опит като координатор по
безопасност и здраве, УО приема, че същото е завишено и ограничително с оглед
на изискванията на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за
провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите
по
правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и Наредба
№ 2/22 март 2004г., както и посочването "еквивалент" не внася яснота
и не разширява възможностите за участие. По отношение на методиката за
комплексна оценка на предложенията, описана в т.4 от настоящото решение, УО е приел, че формулировките на
възложителя, по отношение на заложените показатели за оценка- „Оценка на
техническо предложение“(ОТ) и подпоказателите „Работна програма за изпълнение
на строителството“ и „Обяснителна записка“ са с неясно съдържание, поставено в
зависимост от индивидуалните разбирания както на участниците в процедурата,
така и на длъжностните лица в състава на комисията за оценка на офертите и
методиката дава възможност за субективна оценка. В конкретния случай не се създава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка една оферта,
техническите предложения не могат да бъдат сравнени и оценени обективно, не се
гарантира обективно класиране на участниците, както и не им се осигурява
достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне за оценката по всеки показател. Предвид
констатираното, се приема, че процесната обществена поръчка съдържа
незаконосъобразна методика, която оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните
участници.
В Решението са съобразени депозираните от възложителя възражения относно
процесното нарушение и същите са подробно обсъдени, като било прието, че са
неоснователни. Посочено е още във връзка с направено възражение за преминал
одит от страна на Сметната палата на процедурата за обществена поръчка, че
контролът на УО е независим от АДФИ и следи за законосъобразното разходване на
средствата от ЕС. Направен бил извод, че обществената поръчка съдържа
незаконосъобразни ограничителни критерии и методика. Допуснатите
нарушения следвало да се посочат като нередност, тъй като се установява
съставомерност, както следва:
- По отношение на поставените три ограничителни
условия- нередност по т.11 б.“а“ от Приложение
№1 към Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
във връзка с чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза и нарушения по чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.6 от
ЗОП, във връзка с чл.3 ал.3 от ЗКС; чл.2 ал.2, във връзка е чл.2 ал.1 т.1 и 2
от ЗОП, във връзка с чл.61 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.171а ал.1 от ЗУТ и съответно чл.2 ал. 2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП,
във връзка с чл.59 ал.2 от ЗОП.
- По отношение
на незаконосъобразната методика за оценка- нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., във връзка с чл.160
на Регламент (ЕС, Еврагом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и нарушение
по чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 буква „б“
и чл.107 т.2 б.„а“ от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП.
В Решението е посочено също, че нарушенията
имат финансово изражение- нанесена вреда на средства от Европейския съюз при
неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил естеството на всяко от нарушенията
и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договорите, УО е определил финансова корекция, чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на
нередности в размер 10% за нередностите по т.11 от Приложение №1 на Наредбата от
допустимите разходи по договорът с изпълнителя „ЖСП Стил“ООД на стойност 2 116 732,90лв.
без ДДС. Бил спазен принципът на кумулиране на финансови корекции, съгласно
разпоредбата на чл.7 от Наредбата и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при нередности засягащи
едни и същи разходи, какъвто е процесния казус и била определена една обща
корекция в размер на 10% от допустимите разходи или 250 594,74лв. с ДДС, като
размерът следвало да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране
разходи по договора, представляващи безвъзмездна финансова помощ, която следва
да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал.2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД
-02-36-1179/26.09.2018г. приложена по делото на стр.49, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10
от Устройствен правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и
организация дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014– 2020г. Следователно
оспореното решение е издадено от компетентен орган. Актът е издаден в
изискуемата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактическите и
правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от
ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване на
административно-производствените правила и на материално правните разпоредби и
в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която всички
разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена
процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на
бенефициента в производството.
Финансовата корекция е наложена с правно
основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже жалбоподателят Община Шумен има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно
финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание и размер.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е
утвърдил критерии за подбор на офертите, които съдържат конкретни показатели,
по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане- „оптимално
съотношение качество/цена“. В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР са
констатирани нарушения, които са квалифицирани като нередности по т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата- критерии за подбор, които ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, посочени в т.1, т.2 и т.3 от
установеното от фактическа страна в настоящото решение. Според Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата т.11 б.“а“ вид нередност е използването на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение
на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от приложението, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Спорен е въпросът дали е налице
твърдяното от страна на административния орган нарушение относно изискването поставено
в раздел III 1.1 и в ДУ раздел III т.2.1 от обявлението към участниците-
обединения да притежават регистрация в Централния професионален регистър на
строителя, съгласно чл.3 ал.2 от ЗКС по отношение на всеки участник в
обединението, който ще извършва строителство по предмета на настоящата поръчка-
първа група строежи, минимум трета категория. Съдът споделя изложеното в
жалбата на Община Шумен, че така поставено изискването е законосъобразно и е
нормативно установено, но не приема тълкуванието на жалбоподателя, че всъщност
не е било поставено такова изискване предвид използвания препинателен знак „/“
в обявлението.
Съгласно чл.59 ал.6 от ЗОП при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. От изискването на възложителя се установява, че процесното
условие не касае всички участници в обединението, а само тези, които предвид
вида на дейностите, които ще изпълнят, се определят в договора за обединение
като строители. За да бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на
поръчката е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната
категория строежи, съгласно чл.2 ал.2 от Закон за Камарата на строителите. Следователно
изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя попада
сред изключенията на чл.59 ал. 6 от ЗОП.
С оглед на изложеното, съдът намира, че на осн. чл.59 ал. 6 ЗОП, във
връзка с чл.3 ал.4 от ЗКС и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя, когато участник в процедурата е
обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост
от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на
сдружението, регистрацията в ЦПРС за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. Доколкото
предметът на процесната обществената поръчка е именно строителство, в случай,
че даден участник в обединението ще извършва такава дейност, същият би следвало
да отговаря на изискването на възложителя относно годността- вписване в
професионален регистър. Поради което, възложителят е определил изискванията към
участниците в обединението- строители, в пълно съответствие с относимата в
областта нормативна уредба. В този смисъл не е налице неправилно приложение на
чл.59 ал.6 от ЗОП и чл.59 ал.2 от страна на възложителя, поради което липсва
нередност и нарушение. Предвид гореизложеното, поставеното от възложителя
изискване относно годността на участниците- обединения в обществената поръчка
не е незаконосъобразно, поради което не е налице нарушение, влияещо върху
нивото на конкуренция в поръчката. Съдът съобрази съдебната практика по сходни
казуси/Решение № 11126 от 18.08.2020 по адм. дело № 4411/2020 на ВАС, 7о./.
По
отношение на второто установено нарушение, представляващо ограничителен
критерий за подбор във връзка с изискването на възложителя посочено в
раздел III т.1.2 от обявлението за обществената поръчка, че участникът трябва
да има застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството
по чл.171 от ЗУТ или съответен валиден аналогичен документ, без да е изрично
посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ, съдът
намира, възражението в жалбата за законосъобразност на изискването за неоснователно.
Настоящият състав не споделя изложените доводи във възражението и жалбата,
относно употребеното понятие в изискването. Понятията "аналогичен" и
"еквивалентен" не са взаимнозаменяеми, като първото е по-широко,
поради което изискването за предоставяне на аналогичен документ не е в точния
смисъл на закона, че участниците могат да представят еквивалентни документи,
съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Съдът не
споделя и доводът на жалбоподателят, че обстоятелството, че възложителят е
предвидил възможност участникът да докаже своето икономическо и финансово
състояние с помощта на друг документ, който възложителят приеме за подходящ е
равнозначно на възможността участникът да представи еквивалент на изискваната
застраховка.
В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на
разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица– чл.171а от ЗУТ, според която
изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл.171
ал.1 не се прилага за лице от държава- членка на Европейския съюз, или от друга
държава- страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
което се установява на територията на Република България и е предоставило
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава- членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл.171 ЗУТ в
настоящата документация за поръчката липсва друга формулировка, с която
възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл.171а ЗУТ, поради
което съдът намира, че е нарушена забраната на чл.2 ал.2 ЗОП да се ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки. Потенциално заинтересованите лица биха били
разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не
съответстват на едно от изискванията на възложителя и в този смисъл е
ирелевантно възражението на жалбоподателя, че чуждестранни лица не са подали
документи за участие. Налице е осъществено нарушение на чл.2 ал.2, във връзка е
чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП, във връзка с чл.61 ал.1 т.2 от ЗОП. В този смисъл е
практиката на ВАС- Решение № 8800 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. №
10931/2019 г., VII о. и Решение № 14142 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. №
7843/2018 г., VII о. и др., постановени по сходни казуси във връзка с възможността
на участниците да представят равностоен документ за застраховка.
По отношение на третото установено нарушение от УО, във връзка с изискване поставено в т.III 1.3 от
обявлението за обществената поръчка, че участникът следва да разполага в екипа
си с длъжностно лице по безопасност и здраве, отговарящо на следните изисквания:
степен на образование „средно специално“, професионална област (квалификация)
инженер или техник в областта на строителството или еквивалент и общ
професионален опит- минимум 5 години като координатор по безопасност и здраве и
да притежава валидно удостоверение за завършен курс по безопасност и здраве в
строителството или еквивалентно, УО е формирал извод, че досежно изискванията
за образование и професионална квалификация и стаж за този експерт са налице
ограничителни изисквания, който се споделя от съда.
Съгласно чл.15 ал.1 т.4 б."в" от Закона за камарата на
строителите/ЗКС/, длъжностното лице по спазване на здравословни и безопасни
условия на труд-специалист ЗБУТ се назначава по трудов договор на основание
чл.24 от Закона за безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и чл.3 Наредба № 3 от
27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните
служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със
защитата и профилактиката на професионалните рискове. Във връзка с понятието „длъжностно
лице по ЗБУТ“ следва да се има предвид разпоредбата на чл.24 ал.1 от ЗЗБУТ за
организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от
професионалните рискове и превенция на тези рискове, съгласно която работодателят
в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния
риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо
образование и квалификация или създава специализирана служба. Длъжностното лице
следва да притежава подходящо
образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежава
необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и
да отговаря на изискванията, определени в други нормативни актове. Видно от
цитираните разпоредби, за лицето, което заема позицията "длъжностно лице
по безопасност и здраве" липсва изрично нормативно изискване за
притежавани образование и конкретна квалификация. Съгласно Наредба № РД-07-2 от
16.12.2009г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и
инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на
здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно, на длъжностните лица
по ЗБУТ се провежда обучение по безопасност и здраве при работа и се издава
валидно удостоверение. Следователно законодателят не е предвидил ограничение
относно образованието на длъжностното лице. Необосноваността на условието за
притежаване на средна образователна степен и професионална квалификация
„инженер“ или „техник“ спрямо специалиста по здравословни и безопасни условия
на труд, следва и от разпоредбата на чл.163а от ЗУТ, която поставя еднакви
изисквания за образование спрямо техническия ръководител без разграничение на
категорията на строежа. Възложителят не може да поставя изисквания в повече от
нормативните, а преценката му при определяне на критериите за подбор спрямо
характеристиките на предмета на поръчката трябва да остане в рамките на
приложимите законоустановени условия– в случая ЗУТ и ЗЗБУТ. В този смисъл е Решение
№ 11266 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15594/2018 г., VII о.
По отношение на изискването за стаж от минимум 5г. като „координатор по
безопасност и здраве“, съдът намира, че това е позиция /длъжност/ въведена в
законодателство чрез Наредба № 2 от 22 март 2004г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи. Координаторите трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани
съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.- чл.5, чл.11 и др. от
наредбата. Следователно, въведеното изискване за стаж по посочената длъжност е
неотносимо към длъжността на лице по ЗБУТ.
Според съда, независимо от доводите на жалбоподателя, че подобен вид
изискване за стаж и образование на лицето, осъществяващо контрола по
безопасност и здраве, е обосновано с оглед предмета на поръчката и нейната
специфика- изграждане на многофамилна жилищна сграда, изводът на УО за
наличието на ограничителни изисквания е законосъобразен. Поставянето на
различен като продължителност професионален стаж и опит за тези лица от страна
на възложителя, като условие за участие в обществената поръчка, без то да е
нормативно въведено, по същество поставя ограничение пред потенциалния кръг от
участници понеже оказва възпиращ ефект върху икономическите оператори да
подадат оферта, като в противоречие с чл.2 ал.2, във връзка с ал.1 т.1 и т.2 и
чл59 ал.2 от ЗОП подобен вид ограничение понижава възможността за избор на по-
конкурентна оферта.
По отношение на четвъртото
установено нарушение от УО, във връзка с незаконосъобразна Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, определена от възложителя,
включваща абстрактни и неясни понятия, /текста на методиката за оценка в частта
относно заложените показатели е посочен в т.4 от настоящото решение/, съдът
напълно споделя изводите на УО, обосноваващи нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3
буква „б“, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.70 ал.7 от ЗОП в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. По силата на чл. 70 ал.5 от ЗОП показателите, включени в
критериите по ал.2 т.2 и т.3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те
могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. При изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват
основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. Залагането на качествени
показатели за оценка следва да осигурява на участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като конкретно за качествените показатели възложителят трябва да
посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка /чл.70 ал.7 т.3 б. "б" ЗОП/. Заложените в тази
насока показатели за оценка следва да не дават възможност за субективна
преценка от страна на комисията, а да съдържат ясни указания за
обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка.
В случая правилно УО е изложил по отношение на показател ОТ„Оценка на Техническото
предложение”, включващ подпоказатели:-
РПИ „Работна програма за изпълнение на строителството“ и ОЗ„Обяснителна
записка“, че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика, която създава
предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните
участници в процедурата, като не предоставя възможност да се прецени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения на участниците, същата не осигурява
достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката и която води до нарушаване на основни принципи в
процедурата по възлагане на обществената поръчка. В случая възложителят е
избрал възлагане въз основа на критерия "оптимално съотношение
качество/цена". Тази преценка е в условията на неговата оперативна
самостоятелност, но това не означава, че при възлагането на обществената
поръчка може да се нарушават изискванията на ЗОП. По отношение на този критерий
за възлагане, посочените показатели не трябва да дават неограничена свобода на
избор, което не е било гарантирано, доколкото комисията реално е притежавала
неограничена свобода на избор, при оценка на предложението на участника по
показателя ОТ. При така поставените критерии се оценява описанието, подробност
и пълнотата на представяне на информацията в техническото предложение, а не
неговите качества/предимства, което е в нарушение на чл.33 ал.1 от ППЗОП. Видно
от Протокол №2 на комисията по този начин са приложени критериите на оценка по
показателите спрямо единствения допуснат кандидат.
По подпоказател РПИ елементът „налице е съответствие с несъществени
пропуски в и/или между предложените организация и подход на изпълнение на
поръчката и представения линеен график на механизация и работната ръка“ е
основание за присъждане както на 3 точки, така и на 5 точки, като липсва ясно
разграничение. По същия показател на оценяване 10 точки получава оферта, в
която присъстват предложени систематизирани и целесъобразни организация и
подход на изпълнение“, като в документацията за участие липсва дефиниция на
понятията „систематизирани и целесъобразни“.
Същевременно, възложителят е дал дефиниции, които не внасят определеност
като „Ясно“- следва да се разбира изброяване, което недвусмислено посочва
конкретния етап, конкретния вид дейност по начин, по който същият да бъде индивидуализиран
сред останалите предвидени етапи /съответно останалите предвидени видове
дейности; „Подробно/Конкретно" - описанието, което освен, че съдържа отделни
етапи, видове дейности, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване,
а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на
последователността, технологията ши други факти, имащи отношение към повишаване
качеството на изпълнение; „Несъществени“- тези непълноти/пропуски в
техническото предложение, които не го правят неотговарящо на изискванията, но
са например пропуски в описанието, липса на детайлна информация и други
подобни. Налице са, когато липсващата информация може да бъде установена от
други факти и информация, посочени в офертата на участника. Несъществените
непълноти/пропуски не могат да повлияят на изпълнението па поръчката, с оглед
спазване на проекта и правилната технологична последователност. Ако липсващата
информация не може да бъде установена от други части в офертата, се приема
наличието на „съществени непълноти на
офертата и съответният участник се предлага за отстраняване от процедурата за
възлагане на обществената поръчка; „Съществени“- тези непълноти в техническото
предложение, които го правят неотговарящо на изискванията на възложителя,
посочени в указанията и заданието за проектиране или на действащото
законодателство, па съществуващите стандарти и технически изисквания, като
например несъответствие между изискуеми параметри и предлагани такива и други
подобни. Съдът намира, че в случая участниците са в положение да не могат да
преценят какви качествени показатели да посочат, доколкото използваните понятия
не създават необходимата за тях яснота. По този начин се предоставя на
комисията по оценка неограничена свобода при тълкуването на относимостта на
офертите към изискванията в условията на поръчката.
Освен изложеното относно понятията във връзка с показателя ОТ и подпоказателите
му, налице е и другото посоченото нарушение, а именно неясна скалата за оценка,
при която липсват точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на
конкретен брой точки и която не гарантира обективно класиране на участниците.
Съобразно същата, при оценка по подпоказател ОЗ, техническото предложение
следва да съдържа елемента „Методология за гарантиране на качеството на крайния
продукт“, като в тази част всеки участник следва да посочи техническите преимущества
на своето предложение, като предимство получава участник, предложил най-голям
брой материали и оборудване с по-високи показатели и характеристики от
минимално изискуемите, заложени от възложителя в Приложение № 2.1 Това
противоречи на заложените в ЗОП принципи за публичност, прозрачност и
равнопоставеност, тъй като присъждането на точки е свързано не с предмета на
поръчката, а е офертите на другите участници.
Правилен е изводът на административния орган, че чрез утвърдената
методиката за оценка не се гарантира еднаква конкуренция, доколкото не са
налице ясни критерии при какви предложения участниците ще получат най-висока
оценка. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с
ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират
предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в
процедурата. В случая нарушението засяга основните принципи при провеждане и
възлагане на обществени поръчки- принципите за равно третиране, недискриминация
и въвеждане на задължение за прозрачност, посочени в чл.2 ал.1 от ЗОП, при
което възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от
изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Методиката
е в нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 буква б от ЗОП, понеже не е ясна, точна и
конкретна и не позволява обективно сравняване на офертите при достатъчна
информация за правилата на оценяване. Съдът съобрази практиката на ВАС по
сходни казуси относно утвърдена незаконосъобразна методология- Решение № 2225
от 11.02.2020г. на ВАС по адм. д. № 3100/2019 г., VII о., Решение № 4469 от
26.03.2019г. на ВАС по адм. д. № 10301/2018г., VII о. и др.
Като извод на гореизложените мотиви относно трите констатирани нарушения
на 1. чл.2 ал.2, във връзка е чл.2
ал.1 т.1 и 2 от ЗОП, във връзка с чл.61 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.171а ал.1 от ЗУТ; 2. чл.2
ал. 2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, във връзка с чл.59 ал.2 от
ЗОП и съответно 3. чл.2 ал.1 т.1 и 2
и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 буква „б“ и чл.107 т.2 б.„а“
от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, съдът приема, че в следствие на
незаконосъобразно заложените ограничителни критерии и липсата на обективна и
прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка при така утвърдената
методика, е била понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за
участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него. Осъществените нарушения,
в настоящия казус представляват критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, следователно всяко едно от
нарушенията правилно е квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС №57/2017г., за която се предвижда финансова корекция в размер на 10%.
По отношение на наложената с оспореното решение финансова корекция,
съдът намира, че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при
което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова
помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде
определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното,
са допуснати от бенефициента две нарушения на националното право, свързано с
правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата
нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне
до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения
законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на
равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на
изискването за неналагане на ограничителни изисквания и принципа на свободна
конкуренция при неправомерно отстранен участник, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне
размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се
прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични
средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването
на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо допустимите разходи,
засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Размерът на корекцията от 10%, кумулативно определен на най-високия процент,
приложен за всяко от нарушенията в акта е обоснован с индикативната стойност на
поръчката, която е без трансграничен ефект и фактът на липса на добра конкуренция
при провеждането й. Липсата на установено от съда първо нарушение-
ограничителен критерий за регистрация в ЦПРС на всеки строител, участник в
обединение, не води до промяна на размера на финансовата корекция.
Твърдението за неправилно посочване
на размера ѝ, който следвало да бъде 5% по б.“б“ на т.11 от Приложението
към Наредба за посочване на нередности, направено в жалбата е неоснователно,
понеже не е осъществен фактическия състав на разпоредбата, а именно получени са
били две оферти, които са допуснати, но по едната участникът е отстранен понеже
не отговаря на критериите за подбор. Законосъобразно е било прието от
административния орган, че 10% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.014-0003-C01-S-5/18.10.2019г. с „ЖСП Стил“ООД-гр.Шумен, на
стойност 2 116 723лв. без ДДС, възлиза на 250 594,74лв. с ДДС, което е и
наложената финансова корекция. Изрично е посочено, че същата следва да бъде
преизчислена върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по
договора. С оглед на тези законови рамки правилно ОУ е определил размера на
финансова корекция, което опровергава тезата на оспорващия за неправилно
определяне на размера на корекцията.
Мотивиран
от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно
обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на
нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно
производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна
по отношение на второто и третото установено нарушение, поради което подадената
срещу Решението на УО жалба се явява неоснователна.
С
оглед изхода на правния спор в полза на ответния административен орган съгласно
приложения списък и документи, на осн. чл.143 ал.4 от АПК следва да се присъди
адвокатско възнаграждение за осъществяване на процесуалното представителство в
размер на 6043,14лв., като направеното възражение за прекомерност е
неоснователно, предвид материалния интерес и предвидения минимум в чл.8 ал.1
т.5 от Наредба №1 от 2004 за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Шумен, представлявана от
Кмета Л.Х.срещу Решение № РД-02-36-1718/09.12.2020г. за приключване на сигнал
№1501 с установяване на нередност и налагане на финансова корекция в общ размер
250 594,74лв. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж
2014-2020“ по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с №
BG16RFOP001-1.014-0003-С01/11.05.2020г. „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен“ при проведена обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за строеж
„Многофамилна жилищна сграда с 50бр.социални жилища и 1бр. жилище за хора в
неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен“, представляваща 10% от
разходите по договора.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството,
сумата 6043,14лв./шест
хиляди четиридесет и три лева и четиринадесет стотинки/, представляващи деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: