Р
Е Ш Е Н И Е
№ …
гр. Ловеч, 17.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ЛОВЕЧ в публично
заседание на двадесет и втори март две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Антоанета Александрова,
като разгледа докладваното от съдия Вълков
адм. дело № 299/2020 г., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община
Ловеч, ЕИК ********* с адрес гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, представлявана от Кмета на Община
Ловеч срещу Решение № РД-02-36-798/04.06.2020 г.
на Заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
в частта по т. 2-3 с искане за отмяна в оспорената част.
В жалбата
са наведени доводи за противоречие с материалноправни разпоредби, поради което
се иска неговата отмяна. Претендира се присъждане на направените разноски в
производството, както и на юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно
заседание оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на
изложените в нея основания. Претендира присъждане на
направените разноски по делото, за които представя списък. Прави възражение за
прекомерност на размера на претендираното от ответника юрисконсултско
възнаграждение. Представил е и писмени бележки по същество на правния спор.
Ответникът
по делото – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-
Представил
е допълнително молба чрез пълномощник, с която изразява становище по същество
на правния спор и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 300 лв. съгласно представен списък с разноските.
Настоящият съдебен
състав на Административен съд Ловеч намира жалбата за процесуално допустима
като подадена от надлежно легитимирана страна в законоустановения срок.
Разгледана по същество е неоснователна.
От доказателствата
по делото се установява, че на 20.03.2018 г. между Управляващия орган по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и Община Ловеч като бенефициент
е сключен административен договор № BG16 RFOP001-1.020-0004-C01 за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (л. 238 и следв.) 100% в максимален размер до
699 596,51 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020,
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на
Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение №BG16RFOP001-1.020-0004 „Прилагане на
мерки за енергийна ефективност на сградите на РУ „Полиция“ – гр. Ловеч и помещения, заети
от ДА „Технически операции“ – сектор Ловеч“.
В
изпълнение на проекта с Решение № 050/14.10.2016 г. на кмета на Община Ловеч (л. 262-264) е открита процедура за обществена
поръчка - открита процедура с предмет „Изготвяне на обследвания за установяване на
техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 –
5 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), архитектурно заснемане
на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за
енергийна ефективност по ИП „Енергийна
ефективност в административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по 6 обособени
позиции, както следва:
Обособена
позиция № 1: Изготвяне на обследване за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 ЗУТ,
архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес:
гр. Ловеч, ул. „Георги Сава Раковски“ № 3. Монолитна жилищна
сграда с идентификатор по КККР на гр. Ловеч – 43952.506.942. 1 и РЗП - 570 кв. м;
Обособена
позиция № 2: Изготвяне на обследване за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 ЗУТ,
архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр.
Ловеч, ул. „Търговска“ № 86, вх. А и вх. Б.
Монолитна жилищна сграда с идентификатори по КККР на гр. Ловеч - 43952.506.81.
1 и 43952.506.81. 2 и РЗП - 1 676 кв. м;
Обособена
позиция № 3: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики,
свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 – 5 и ал. 3 ЗУТ, архитектурно
заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за
енергийна ефективност на жилищни сгради с административен адрес: гр. Ловеч, ул.
„Г. С. Раковски“ № 20, № 24 и № 26 - сгради
свързано застрояване. Монолитни жилищни сгради с идентификатори по КККР на гр.
Ловеч - 43952.506.495. 1, 43952.506.495. 2 и 43952.506.497. 1 и РЗП - 2 230 кв. м;
Обособена
позиция № 4: Изготвяне на обследване за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 ЗУТ,
архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес:
гр. Ловеч, ул. „Ген. Скобелев“ 26, ж. бл. „Скобелев“. Монолитна жилищна сграда с
идентификатор по КККР на гр. Ловеч - 43952.506.879. 1 и РЗП - 1 510 кв. м;
Обособена
позиция № 5: Изготвяне на обследване за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 ЗУТ,
архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес:
гр. Ловеч, ул. „Св. Св. Кирил и
Методий“ № 6 - бл. „Лястовица“. Монолитна жилищна сграда с
идентификатор по КККР на гр. Ловеч - 43952.506.949. 1 и РЗП - 1 032 кв. м;
Обособена
позиция № 6: Изготвяне на обследване за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 – 5 и ал. 3 ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност на административни сгради с адрес: гр.
Ловеч, сградите на РУ „Полиция“ - гр. Ловеч и ДА „Технически операции“ - сектор Ловеч, бул. „България“ № 7. Масивни административни
сгради с идентификатори по КККР на гр. Ловеч - 43952.513.9560. 2 и
43952.513.9560. 4 и РЗП - 2 575 кв. м.
Решението за откриване на обществената поръчка
е изпратено за публикуване в Официалния вестник на ЕС на 14.10.2016 година.
Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки
/РОП/ с уникален № 00169-2016-0014.
С решението за
откриване на процедурата кметът е одобрил обявлението за оповестяване
откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка.
Видно от т.2 в
раздел III.1.3 от обявлението (л. 254-261)
и т. 2.8.2 от документацията за обществената поръчка (л. 265 и следв.), при
определяне на критериите за подбор възложителят е поставил следното изискване
по отношение на участниците в процедурата: да разполагат с персонал с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в това
число минимум: Архитект - завършено висше образование, специалност
„Архитектура“ или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КАБ,
респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване
на професионални квалификации (ЗППК); Проектант част „Конструктивна“ -
завършено висше образование, специалност ПГС/ССС или еквивалентна, с пълна
проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална
квалификация съгласно ЗППК; Проектант - упражняващ технически контрол по част
„Конструктивна“, притежаващ удостоверение за технически контрол по част
„Конструктивна“ от КИИП или да е вписан в еквивалентен регистър на държава
членка на ЕС или друга държава страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство; Проектант част ВиК - завършено висше образование,
специалност „Водоснабдяване и канализация“ или еквивалентна, с пълна,
проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална
квалификация съгласно ЗППК; Проектант част „Електрическа“ — завършено висше
образование, специалност ,,Електротехника“ или еквивалентна, с пълна
проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална
квалификация съгласно ЗППК; Проектант част ,,Пожарна безопасност“ - завършено
висше образование, с пълна проектантска правоспособност от КИИП или КАБ
респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК; Проектант част
ОВК - завършено висше образование, специалност „Топлотехника“ или еквивалентна,
с пълна Проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална
квалификация съгласно ЗППК“.
В т. 9 „Съдържание
на офертата“ от Документацията за обществената поръчка, възложителят е одобрил
всички изисквания, на които трябва да отговарят техническите предложения на
участниците в процедурата.
С
Решение № 007 от 02.02.2017 г. на кмета на Община Ловеч (л. 102-116) е обявено
класирането на участниците и са определени изпълнителите по всяка от обособените позиции. В решението са посочени и
отстранените участници по всяка от обособените позиции в процедурата със
съответните мотиви за това.
В
резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на обособена
позиция № 6 „Изготвяне на обследване за
установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.
169, ал. 1, т. 1 – 5 и ал. 3 ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на
технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на
административни сгради с адрес: гр. Ловеч, сградите на РУ „Полиция“ - гр. Ловеч и ДА „Технически операции“ - сектор Ловеч, бул. „България“ № 7. Масивни административни
сгради с идентификатори по КККР на гр. Ловеч - 43952.513.9560. 2 и 43952.513.9560.
4 и РЗП - 2 575 кв. м.“ е сключен договор № ДВ-312 от 08.03.2017 г. с
изпълнител „СС - КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 7 725 лв. без ДДС.
На 20.03.2020 г. УО на ОПРР 2014-2020 г. е
информирал бенефициента
за установени нередности във връзка с изпълнението на договора за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (л. 184-195).
На 31.03.2020 г. Община Ловеч е депозирала
възражение по установените
нередности (л.
54-58).
На 04.06.2020 г. ръководителят на УО на
ОПРР е издал обжалваното Решение № РД-02-36-798 (л. 162-180), с което на Община Ловеч е
определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по
сключения договор за
обособена позиция № 6, за нарушение на чл. 2, ал.
2 и чл. 59, ал. 2,
изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1
и 2 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
Изчислената
финансова корекция е в размер на 2317,50 лв. с ДДС.
Сигналът за
нередност е приключен с прекратяване на сигнала със съмнение за нередност в
една от частите му и с установяване на нередност и определяне на финансова
корекция за другите две твърдения за нарушения.
Управляващият орган
е приел, че чрез посоченото в т. 2 от
раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от Обявлението за
обществената поръчка изискване участниците
да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, включително проектантите по част „Архитектура“,
Конструктивна“, „ВиК”, „Електрическа“, „Пожарна безопасност“ и „ОВК“ да са с „пълна проектантска правоспособност от КИИП или КАБ, респективно
призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на
професионални квалификации /ЗППК/“, възложителят е ограничил участието
на икономически оператори, които разполагат с чуждестранни експерти,
притежаващи еквивалентни документи за професионална квалификация, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени. Изискването
чуждестранните лица да имат призната професионална квалификация в съответствие
с изискванията на ЗППК при подаване на оферта е ограничително, което е в
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. УО е изложил подробни мотиви, включително и
защо не приема депозираното от бенефициента възражение.
В оспореното
решение е прието също, че по процесната обществена поръчка са налице действия
на възложителя, довели до необосновано отстраняване на участници в процедурата
по всички обособени позиции, в това число и по процесната обособена позиция №
6.
По подробно
изложени в решението за налагане на финансова корекция съображения УО на ОПРР е
счел, че незаконосъобразно са били отстранени четирима участници - „Проджект
Планинг Енд Мениджмънт“ ООД, „Ека Консулт“ ДЗЗД, „Евиданс Инженеринг“ ООД,
„Синко - Инженеринг“ АД, тъй като липсва несъответствие на поставените от
възложителя условия и офертите на икономическите оператори.
При така изложената фактическа обстановка, съдът намира следното от правна
страна:
Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146
от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Настоящият съдебен състав
счита, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в съответствие с материалния закон и
неговата цел.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и
контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител
на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от
него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания
за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване
на решението. Изложени са мотиви във връзка с класификацията на нередностите и
размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода
на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Не се споделят
от настоящия съдебен състав изложените от оспорващия възражения за необсъждане
от страна на УО на ОПРР на депозираното от него възражение по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. В решението, с което е наложена процесната финансова корекция,
административният орган е изложил подробни мотиви защо не приема възраженията
на бенефициента.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
тя е започнала по сигнал, регистриран
под № 1318 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице
допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят
е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръчка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – описани са нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, в
коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попадат нарушенията и
какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова
корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици,писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв
срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи
възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени
аргументи защо не е прието по отношение на нарушенията, обуславящи наличието на
нередности и съответното налагане на финансова корекция. Решението е издадено,
след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ едномесечен срок, но тъй
като същият има инструктивен характер, то не е засегнато правото на защита на
адресата, поради което неспазването му няма характер на съществено процесуално
нарушение. В този смисъл е и константната съдебна практика на Върховния административен
съд – Решение №15502 от 12.12.2018 г. по
адм. дело № 7956/2018 г. и др. С оглед
на това, съдът приема, че са спазени регламентираните от законодателя специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер.
Съдът счита, че
оспорваното решение съответства и на приложимите материалноправни разпоредби и
целта на закона.
Липсва спор между страните
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорно в случая е дали
жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на националното
законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
За да
е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициентът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил
нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че Община Ловеч е
икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. По нарушенията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП, вр. чл.
67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – относно ограничителното изискване
по отношение на участниците в процедурата,
съдът приема следното:
Първото
нарушение се изразява в поставеното от бенефициента изискване проектантите от персонала на участниците да притежават пълна проектантска правоспособност, респективно призната
професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации
(ЗППК). Бенефициентът е изискал при подаване на
офертите чуждестранните лица – експерти да имат призната професионална
квалификация вместо да постави това изискване към експертите на избрания за
изпълнител участник. Така както е формулирано
изискването, предполага чуждестранните лица да имат вече призната професионална
квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на
ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната
процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е
следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата.
Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за
изпълнители. Поради това от тях необосновано се изисква да преминат през
процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите,
свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест
за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване може
да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител.
В случая в документацията за участие изрично е
записано, че поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64, ал. 1, т.
6 от ЗОП (в приложимата редакция преди изм. и доп. – ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) - списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, в който е посочена професионалната компетентност на
лицата. Независимо, че този списък се представя от избрания за изпълнител
участник, от формулировката и във връзка с правилото на чл. 67, ал. 5 от ЗОП (в приложимата редакция преди изм. и доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в
сила от 1.03.2019 г.) се налага извод, че към датата на подаване на офертата
съответният проектант следва вече да разполага със съответното удостоверение за
проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на КАИИП.
В обявлението
не се предвижда „еквивалент“ на удостоверението като възможност за доказване проектантската
правоспособност, а единствено да притежава пълна проектантска правоспособност
съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията ЗУТ) и Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или призната
такава по ЗППК. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на
чуждестранни участници, тъй като не позволява признаване на квалификация, придобита
при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Изискването за
пълна проектантска правоспособност, респ. призната професионална квалификация
съгласно ЗППК на етап подаване на оферти противоречи и на разпоредбата на чл.
60, ал. 1 от ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за
представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен,
когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за
осъществяване на предмета на обществената поръчка.
Действащата национална правна
уредба - чл. 14а от ЗКАИИП, във вр. с чл. 15 и чл. 16
от ЗППК регламентира специален ред за регистрация на инженери в КИИП
и архитекти в КАБ при временно или единично предоставяне на услуги. Чрез тази
нормативна уредба лица, които притежават съответна на изискваната от
възложителя проектантска правоспособност могат към датата на подаване на
офертата да докажат правоспособността си с документ, издаден от държава членка,
и едва при спечелване от ползващия ги участник на обществената поръчка да
представят към датата на сключване на договора регистрация в КИИП и КАБ.
Съдът съобрази и че с
решение от 20 май 2021 г. по дело № С-6/20 Съдът на Европейския съюз е дал
задължително за националните юрисдикции тълкуване на чл. 46 от Директива
2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно
координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) в контекста на възможността
възлагащият орган да изисква като критерий за качествен подбор на оферентите да
получат регистрация и/или одобрение в държавата членка, в която се изпълнява
разглежданата обществена поръчка, включително в хипотезата, в която оферентите
вече разполагат с подобна регистрация и/или одобрение в държавата членка, в
която са установени. Тълкуваната разпоредба на чл. 46 „Пригодност на
кандидатите за изпълнение на професионалната им дейност“ гласи, че от всеки
икономически оператор, който желае да участва в процедура по възлагане на
обществена поръчка може да бъде изискано да докаже регистрацията си, съгласно
предписанията в своята държава-членка на установяване, в някой от
професионалните или търговски регистри, или да представи клетвена декларация
или удостоверение съгласно приложение IX А за поръчките за строителство,
съгласно приложение IX Б – за поръчките за доставки, и съгласно приложение IX В
– за поръчките за услуги. При процедурите за възлагане на обществени поръчки за
услуги, доколкото кандидатите или оферентите трябва да притежават специално
разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват
в своята страна на произход въпросната услуга, възлагащият орган може да изиска
от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство.
В цитираното решение СЕС
застъпва разбирането, че принципът на взаимно признаване на квалификациите има
водещо значение на етапа на подбора на оферентите. Същевременно „оферентът
трябва да може да докаже годността си да изпълни обществена поръчка, като се
позове на документи като удостоверение или вписване в професионален или
търговски регистър, които документи са издадени от компетентните органи на
държавата членка, в която е установен“ (т. 49). В т. 51 е посочено, че
удостовереното от компетентните органи на държава членка вписване в официалните
списъци или сертификат, издаден от сертифициращата организация на тази държава
членка, „представлява за възлагащите органи от други държави членки презумпция
за годност по-специално по отношение на член 46 от тази директива“. Прието е,
че неспазването на чл. 46 Директива 2004/18 предполага несъобразяване с
принципите на пропорционалност и на равно третиране, т.к. изискването
оферентите да разполагат с одобрение от национален орган или да изпълняват
задължения за предоставяне на информация и за притежаване на разрешение в
държавата на изпълнение, се оказва дискриминационно и не изглежда обосновано по
отношение на установените в други държави членки оференти. Съдът припомня, че
ако държава членка поставя изпълнението на доставки на услуги от установено в
друга държава членка предприятие в зависимост от притежаването на разрешение за
установяване в първата държава, това би довело до лишаване от всякакво полезно
действие на чл. 56 ДФЕС, чиято цел е именно да премахне ограниченията на
свободното предоставяне на услуги от лица, които не са установени в държавата
членка, на чиято територия трябва да се предоставят услугите (решение от 10
февруари 1982 г., Transporoute et travaux, 76/81, EU:C:1982:49, т. 14). В
заключение по поставеният с преюдициалното запитване въпрос е отговорено, че „Членове
2 и 46 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март
2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени
поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкуват в смисъл, че не
допускат национална правна уредба, по силата на която възлагащият орган трябва
да изисква като критерий за качествен подбор в обявление за обществена поръчка
оферентите да представят още при подаването на офертата си доказателство, че
разполагат с регистрация или с одобрение от компетентния орган на държавата
членка, в която се изпълнява обществената поръчка, съгласно изискваното от
правната уредба, приложима към дейността, предмет на разглежданата обществена
поръчка, въпреки че вече притежават подобна регистрация или одобрение в
държавата членка, в която са установени“.
Тълкуването в решението на
СЕС по дело № С-6/20 е приложимо и в настоящото производство независимо, че се
отнася до отменената вече Директива 2004/18/ЕО, т.к. съдържанието на чл. 2 и
чл. 46 от Директива 2004/18/ЕО е възпроизведено в чл. 58, § 2 и съображение 1
към Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари
2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.
След като общностното
право не допуска възлагащият орган да изисква като критерий за качествен подбор
получена регистрация в държавата членка, в която се изпълнява разглежданата
обществена поръчка, при наличието на такава в държавата членка, в която
оферентът е установен, то правилно УО е приел, че поставеното изискване на етап
подбор е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица,
придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на
професията в друга държава – членка и регистрирани в аналогични регистри в
държавата – членка, в която са установени. Тези условия имат ограничителен
характер, създавайки необоснована административна тежест пред чуждестранните
участници.
Във връзка с неправилното тълкуване по отношение
на използвания термин „еквивалент“ от бенефициента, следва да се посочи, че в документацията е използвана
формулировката „еквивалентна специалност“, което от своя страна не покрива смислово съдържанието на изискването за
пълна проектантска правоспособност (ППП). Между двете понятия липсва идентичност.
По аргумент от чл. 42, ал. 1 от Закона за висшето образование, образователната
степен показва съответното равнище на образованост, обусловена от предвидените
в нормата критерии за продължителност и обем на учебния план. От своя страна,
ППП е показател за професионалния опит и квалификация на лицето, като
признаването й и обективното й упражняване на територията на Република България
се осъществява след вписването в регистъра на КАИИП и издаване на съответния
удостоверителен документ, респективно с провеждане на
процедурата по признаване на квалификация, придобита в друга държава. Т. е.,
изисканото от възложителя висше образование или „еквивалентна
специалност“ касае съответната
специалност от професионално направление, докато предвидената ППП цели да
удостовери професионалните компетенции на експерта. Очевидна е разликата между
двете понятия. Ето защо, настоящият
съдебен състав не споделя изложените от оспорващия доводи за неустановеност на констатираното от административния орган нарушение на
възлагателната процедура по ЗОП. Същото правилно е
квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидено налагането на
финансова корекция. За посочената нередност е определен размер на финансовата
корекция – 5%.
В този смисъл са и Решение № 10706 от 21.10.2021
г. на ВАС по адм. д. № 7705/2021 г., Решение № 4849 от 15.04.2021
г. на ВАС по адм. д. № 11718/2020 г., Решение № 7125от 14.06.2021
г. на ВАС по адм. д. № 13065/2020 г. и др.
По отношение
на нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, съдът приема следното:
Съгласно
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП (в приложимата редакция преди доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от
1.03.2019 г.), освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от
процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката.
По отношение на отстранените участници по обособена позиция № 6 - „Проджект Планинг Енд Мениджмънт“ ООД, „Ека
Консулт“ ДЗЗД, „Евиданс Инженеринг“ ООД, „Синко - Инженеринг“ АД, бенефициентът е установил следните
нарушения: участникът не е предвидил, съгласно изискването на възложителя,
предварително организиране на срещи с представителите на живущите
в съответните обекти (отнася се за жилищните сгради)/Директора на ОДМВР
– гр. Ловеч и Председателя на ДАТО – гр. София в сградите обект на интервенция; участникът не е предложил организация на работата, съобразена със спецификата на поръчката, както и с техническата
спецификация, не са описани последователността на всички стъпки и дейности,
отговорните лица за тях, както и резултатите, които ще се постигнат; в обяснителната записка не са идентифицирани проблеми, които могат да
възникнат по време на изпълнението и мерки за отстраняването им; графикът на дейностите не обхваща
всички дейности за изпълнение на поръчката съгласно техническата спецификация; в обяснителната записка не е отразена дейност, нито
поддейност „Обследване за енергийна
ефективност и сертифициране на сгради“ от
ЗЕЕ и при условията и по реда, определени от Наредба № Е-РД-04-1 от 22.01.2016
г. и др. подробно описани в обжалвания административен акт.
Видно от съдържанието на Техническата
спецификация, е направено изрично уточнение, че „В нея
са определени изискванията на възложителя към обхвата, качеството и условията
за приемане на изработеното за услугата“.
Липсва указание към съдържанието на Техническото предложение на участниците.
От
друга страна, в образеца на Техническо предложение – част от документацията за
обществената поръчка, се заявява съгласие, че дейностите ще бъдат изпълнени в
съответствие с Техническата спецификация и изискванията на възложителя. С оглед
на това не е необходимо преповтарянето им в техническите предложения на
участниците. Единственото поставено изискване към
приложения график е последният да е в календарни дни.
С оглед гореизложеното,
отстраняването на участниците за това, че не са възпроизвели в своите
технически предложения текстове от утвърдената от възложителя техническа
спецификация, е незаконосъобразно. Още повече, че последната, както правилно е
отбелязал УО на ОПРР в своето решение, е адресирана към изпълнението на
обществената поръчка, а не към техническите предложения на участниците,
доколкото както вече се спомена и по-горе, съгласно образеца на техническото
предложение, също утвърден от възложителя като част от документацията за
обществената поръчка, декларативно се заявява от всеки от участниците съгласие,
че дейностите ще бъдат изпълнени в съответствие с техническата спецификация.
Не са
поставени условия относно съдържанието на „обяснителната
записка“ или други условия, които да съответстват на
установените от възложителя несъответствия в офертите на отстранените
участници. Помощният орган на възложителя е въвел напълно нови условия
за оценка на офертите на участниците, възприети в последствие и в решението на
възложителя, с което са отстранени същите, които не се съдържат в условията на
обявената обществена поръчка и с които потенциалните участници не са могли да
се запознаят при изготвянето на своите оферти. Принципът на равно
третиране налага оферентите да
разполагат с еднакви възможности при подготовката на офертите си и включва
изискването за прилагане на еднакви условия спрямо всички участници във
възлагателната процедура, без да се създават предпоставки за субективна и
произволна оценка на офертите.
С
оглед изложеното, се установява, че неправилно
са приложени в хода на процедурата условията на техническата спецификация, в
резултат на което са отстранени участници в обществената поръчка. Ето защо,
правилно административният орган е приел, че участниците са били отстранени в нарушение
на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като
нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“ от раздел II „Оценяване на предложения и избор
на изпълнител“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Видно от описанието на нередността,
техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което са отстранени е участници, чиито оферти е трябвало да бъдат допуснати до разглеждане на техническите предложения, ако публикуваните технически
спецификации са били спазени. За посочената нередност е определен размер на
финансовата корекция – 25%.
Безспорно е, че в случая финансовата корекция
следва да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията е такова, че не позволява
количествено изражение на финансовите последици. При спазване на принципа на
некумулиране и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, органът е определил размер
на финансовата корекция – 25 % от допустимите разходи по договора с изпълнител по обособена позиция № 6. Правилно е определена и основата на финансовата корекция доколкото
установеният процент е наложен върху допустимите разходи по договора, а
проектът е финансиран със 100 % БФП.
При постановяване на
настоящето решение, съдът съобрази и Решение №
10620 от 31.07.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 2689/2020 г., VII о., с
което ВАС се е произнесъл по абсолютно идентичен спор за наложена
финансова корекция по отношение на същите нарушения по останалите пет обособени
позиции от процесната обществена поръчка, финансирани по друг договор за
предоставяне на БФП.
По изложените съображения, съдът следва да отхвърли жалбата на Община Ловеч срещу Решение № РД-02-36-798/04.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в обжалваната му част по т. 2 и 3 от същото.
С оглед на изхода от спора, искането на ответника за присъждане на сторените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно. Предвид обаче своевременно направеното от страна на
процесуалния представител на жалбоподателя възражение за прекомерност, както и
при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото, както и
обстоятелството, че делото протече само в едно открито съдебно заседание, в
което процесуалният представител на ответника не се яви, а е представил само
писмено становище по съществото на спора, съдът счита, че размерът на
претендираното юрисконсултско възнаграждение следва да се намали до минималния размер,
предвиден в приложимата редакция на чл. 24 от Наредбата
за заплащането на правната помощ. В този смисъл на ответника
следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100
лева за юрисконсултско възнаграждение.
По изложените съображения
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Ловеч, ЕИК ********* с адрес гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, представлявана от Кмета на Община
Ловеч, срещу Решение №
РД-02-36-798/04.06.2020 г. на Заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
в обжалваната част по т. 2-3 от същото.
ОСЪЖДА Община Ловеч ЕИК ********* с адрес гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, да заплати
на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. „Св.
Св. Кирил и Методий“ № 17 – 19, сумата
от 100 (сто) лева, представляващи съдебно-деловодни разноски.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен съд Ловеч пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от него да се изпрати на страните по делото на основание чл. 138 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
|
|
|
|