Р Е Ш Е Н И Е
№ 201 01.11.2023г. град Кюстендил
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд
на шестнадесети октомври две хиляди двадесет
и трета година
в
открито съдебно заседание в следния състав:
Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Светла Кърлова
като разгледа докладваното
от съдия Алексова-Стоилова
административно
дело № 190 по описа на съда за 2023г.
и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73 от
ЗУСЕФСУ.
ОБЩИНА Р, представлявана от кмета Г.К с адрес: гр.Р,
ул.“Възраждане“ №1 чрез адв.М.Б. от САК със съдебен адрес: ***, р-н „Лозенец“,
ул.“Елин Пелин“ №4 обжалва решение №РД-02-14-570/19.05.2023г. на Милен
Обретенов като директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ и РУО на Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ ИПП „България – Северна Македония 2014-2020“ по проект №СВ006.1.21.104,
с което на общината е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 100% от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №72/19.01.2018г. на
стойност 385 812.13лв. с ДДС, сключен с изпълнителя „Никмар Кънстракшън“
ЕООД. Релевира основанията за оспорване по чл.146, т.2-4 от АПК във вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Нарушението на формата се свързва с немотивираност на
изводите досежно установената нередност и размера на наложената ФК поради
изпълнение на обекта в съответствие с одобрения проект, което изключва
нанасянето на финансова вреда или опасност за такава върху бюджета на ЕС. Нарушението
на процедурата е поради необсъждане на представените с възражението по чл.73,
ал.2 от ЗУСЕФСУ писмени доказателства. Противоречието с материалния закон е
поради липса на нередност по чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, т.к. не е доказано
нарушение на принципа за добро финансово управление по чл.33 от Регламент
2018/1046. Сочи се, че общината като възложител не е разполагала с данни за
сключения между изпълнителя и подизпълнителя договор, като реставраторите на
обекта са заявени в офертата на изпълнителя; че строителният процес е протекъл
при стриктно спазване изискванията на ЗУТ и при издаване на необходимите протоколи
по Наредба №3/31.07.2003г.; че общината е осигуР строителен надзор и
инвеститорски контрол; че на обекта са извършвани непрекъснати проверки от
възложителя, контролните органи и длъжностните лица от програмата без
установени нарушения, което опровергава тезата за негласно споразумение с
изпълнителя. Твърди се, че общината е положила необходимата грижа за осигуряване
на законосъобразен строителен процес. Моли се за отмяна на решението.
В с.з. и писмена защита пълномощникът на жалбоподателя
поддържа жалбата. Претендира деловодни разноски по списък.
В писмена молба юрисконсулт Д. В. като пълномощник на
ответния РУО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП
„България – Северна Македония 2014-2020“ в МРРБ оспорва жалбата като
неоснователна. Претендира деловодни разноски по списък. Прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение за жалбоподателя.
Кюстендилският административен съд,
след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните по делото
доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена
следната фактическата обстановка по спора:
Въз основа на договор за субсидия по
инструмента за предприсъединителна помощ №РД-02-29-236/24.10.2016г. между МРРБ
чрез главния директор на Главна дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ и РУО по програмата и община Старо Нагоричане, Република
Македония е предоставена субсидия за изпълнение на операция по проект
СВ006.1.21.104 „Да изградим мост на туризма-обща бленда на наследство“.
Проектът се изпълнява със сътрудничеството на община Р като партньор. Общата
субсидия по договора възлиза на 457 108.29 евро.
В рамките на договорения проект,
община Р е провела състезателна процедура на договаряне по реда на PRAG с предмет: Извършване на СМР по обект
„Архитектурно-строителна реставрация на средновековна църква „Св.Архангел
Михаил“ гр.Р“ с идентификационен номер: СВ006.1.21.104-04. В т.11 от Условията
за участие в поръчката се допуска сключване на договори с подизпълнители с
горна граница за възлагане на 50% от стойността на офертата, а в т.12 е
предвидено, че основанията за отстраняване се пРгат и за подизпълнителите. Част
от документацията е декларация от участника за спазване на условията по
процедурата. В офертата на „Никмар Кънстракшън“ ЕООД е деклариран персонал от
ръководител на обекта, ръководител на консервационно-реставрационните работи и
двама реставратори с документи за професионална компетентност. Изготвен е
линеен график за изпълнение на СМР по проекта и техническо предложение,
съгласно което дружеството разполага с работници и технически персонал за
изпълнение на отделните СМР, като разполага с материали и механизация.
Управителят на участника е подписал декларация за спазване на критериите за изключване
и подбор. Предложената оферта съдържа разбивка по отделни позиции на СМР с обща
еднократна цена с включено ДДС от 385 812.13лв. В резултат на процедурата
е сключен договор №72/19.01.2018г. между общината и „Никмар Кънстракшън“ ЕООД
на стойност 385 812.13лв. с ДДС.
В рамките на изпълнението на
договора, строителният надзор по отношение на извършваните СМР е осъществяван
от „Технострой-Инвестконсулт“ ЕООД – гр.София по сключен с общината договор
№87/14.07.2017г. Отделно от това, общината е извършвала инвеститорски контрол
на обекта чрез служителя В.К.С на длъжност старши специалист „строителен
контрол“ в общината, за което са приобщени трудов договор с допълнителни
споразумения към него и длъжностна характеристика. За реставрационните дейности
е изготвена документация от НИНКН. Строежът е приет с акт, Пр.№16 към чл.7,
ал.3, т.16 от Наредба №3/31.07.2003г. на държавна приемателна комисия през
м.10.2018г. и е издадено Разрешение за ползване №СТ-05-1256/24.10.2018г. на
началника на ДНСК. Въз основа на протоколи от 24.04.2018г., 27.06.2018г. и
20.07.2018г. на инвеститорския контрол с приложени протоколи за приемане на
извършените СМР между възложителя и изпълнителя, сертификати за произход на вложените
материали, проверка от служителя на качеството на извършените СМР и изготвени
от изпълнителя искания за междинни и окончателно плащания, общината е осъществила
плащанията по договора с изпълнителя. Съгласно отчетите на сертифициращите
органи по програмата, исканията за плащане на общината са приети за верни и
правомерни, поради което разходите са одобрени.
С вх.№УТС-1882/05.08.2022г. в МРРБ е
постъпило уведомление за съмнение за нередност въз основа на ДЗ от Виктория
Николова – мл.експерт в отдел „Законодателство и нередности“, Дирекция „УТС“. В
ДЗ се сочи, че на 24.07.2022г. в предаването „120 минути“ е излъчен репортаж
във връзка с разследване от „БТВ Медия Груп“ ЕАД, озаглавено „Скъсаната
верига“, касаещо изпълнение на дейностите, възложени от общината по договора с
изпълнителя „Никмар Констракшън“ ЕООД от 19.01.2018г., като по данни на
репортажа изпълнителят е извършил
последващо превъзлагане на голяма част от дейностите по процедурата на трети
лица, което е извършено неправомерно, т.к. не е оповестено от изпълнителя при
подаване на офертата за кандидатстване и при сключване на договора с
бенефициера. Данните са сочили за превъзлагане от изпълнителя на дейности на
фирма „Митстрой“ ЕООД, която от своя
страна е възложила дейностите по реставрация на стенописците В.К.и д-р С.К.на стойност 80 000лв., а
строителните дейности са възложени на фирма „Иридея“ на стойност
113 974.18лв. Съгласно репортажа, подизпълнителите на „Митстрой“ са
извършил дейностите в процедурата, възложена на „Никмар Констракшън“ ЕООД, но
не са получили заплащане от „Митстрой“ ЕООД.
За проверка на данните в ДЗ по
програмата, РУО е изискал проверка от ДНСК на обстоятелствата по извършване на
строежа. С писмо изх.№КН-63-00-137/11.01.2023г. ДНСК е разпоредила
осъществяване на проверката от РДНСК – Кюстендил. Насрочена е съвместна
проверка на място и по документи от представители на РДНСК – Кюстендил, община Р,
строителния надзор и строителя „Никмар Кънстракшън“ ЕООД. Проверката е установила,
че в документите на строителя не се съдържат данни за подизпълнител на строежа,
чието начало е поставено на 23.01.2018г. със съставяне на Протокол обр.2 за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.
Налице е заповедна книга обр.4 рег.№112/23.01.2018г., заверена от строителния
надзор. Установено е че съхраняваното в общината досие на строежа съдържа
всички актове и протоколи, съставени по време на строителството, декларации и
сертификати на вложените материали и строителни продукти и за въвеждане на
строежа в експлоатация. Актовете са подписани от строителя „Никмар Кънстракшън“
ЕООД и строителния надзор. При проверката от РДНСК – Кюстендил изпълнителят е
представил договор за СМР от 16.03.2018г. с „Митстрой“ ЕООД. В писмото на РДНСК
– Кюстендил се сочи, че всички последващи договори, които не са били известни
при започване на строителството, както и финансовите въпроси по изпълнение на
строежа са от частно-правен характер и не са от компетентността на ДНСК.
Станалият известен при проверката от
ДНСК през 2023г. договор за СМР между изпълнителя и „Митстрой“ ЕООД е приложен
на л.219 от делото. Същият е с дата на сключване 16.03.2018г. и предмет:
извършване на СМР с подробно описан вид и единична цена в Приложение №1, вкл.
допълнителните съпътстващи дейности, както и сваляне на строителните отпадъци
до контейнерите, качване/сваляне, товаро-разтоварни дейности, почистване на
строителната площадка и други на обекта на възложителя. Наименованието на
обекта е „Архитектурно-строителна реставрация на църква „Св.Архангел Михаил“,
гр.Р“ на обща стойност 361 818.96лв. с ДДС със срок на изпълнение 70
календарни дни.
След получаване на материалите от
проверката на ДНСК, с писмо №99-00-3-172-9/21.04.2023г. РУО е уведомил общината
за постъпилото съмнение за нередност, за установено нарушение на принципа на
добро финансово управление и необходимостта от налагане на ФК. Писмото е
получено от адресата на 21.04.2023г. Общината е подала възражение по чл.73,
ал.2 от ЗУСЕФСУ с приложени доказателства относно твърдението си за отсъствие
на нарушението. Възражението и доказателствата са повторени в жалбата по
делото.
С оспореното решение
№РД-02-14-570/19.05.2023г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ и РУО на Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП „България – Северна Македония 2014-2020“ на
общината е определена ФК в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ по договор №72/19.01.2018г. на стойност 385 812.13лв. с ДДС,
сключен с изпълнителя „Никмар Кънстракшън“ ЕООД. Решението е издадено на
основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.3 във вр. с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ и
§1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, съставляващи основания
за извършване на ФК, и процентните показатели за определяне размера на ФК по
реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/, чл.4 и чл.20, ал.1 от Меморандума за изпълнение на
Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ-ИПП“ България–Северна
Македония 2014-2020г. и във въз основа на раздел I,
т.1, б.“а“ и т.3 от заповед №РД-02-14-472/13.04.2023г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Като фактически обстоятелства
органът е посочил сключения с изпълнителя договор №72/19.01.2018г., постъпилия
сигнал за нередност и приобщените към преписката документи по проекта,
строителството на обекта и проверката от ДНСК и е формирал становище за допусната
от общината нередност по чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г., изразяваща се в нарушение
на принципа за добро финансово управление по чл.4, §8 от Регламент 1303/2013
във вр. с чл.33, §1, б.“а“, „б“ и „в“ от Регламент 2018/1046 във вр. с т.2.5.1
от PRAG. Органът е посочил, че в обявлението за процедурата
оферента следва да декларира ползване на подизпълнител, което не е сторено,
като такъв подизпълнител е ползван по договора за СМР от 16.03.2018г. с
„Митстрой“ ЕООД и сключените като негови продължения споразумения между двете
дружества от 16.03.2018г. по здравословни и безопасни условия на труд,
19.03.2018г. за строителна площадка и 16.03.2016г. по безопасност и здраве.
Извършеният от органа сравнителен анализ на данните в офертите по двата
договора сочи за абсолютно идентични дейности по двата договора с изключение на
количествата по конкретно посочени 7 дейности. Съгласно установеното органът е
приел, че възложените по договор №72/19.01.2018г. дейности са превъзложени
изцяло за изпълнение от „Никмар Кънстаршън“ ЕООД на „Митстрой“ ЕООД в нарушение
на т.2.11.1 от PRAG за забрана за промяна на договора. Органът
е формирал извод, че общината е допуснала подмяна на изпълнителя на договора,
като не установила превъзлагането и не е предприела действия по налагане на
неустойка на изпълнителя, което свидетелства за негласно споразумение с изпълнителя
за ползване на подизпълнителя. Според органа, общината е допусната нарушение,
като е приела работата на изпълнителя без да е изпълнила ангажимента си за
компетентно осъществяване на инвеститорския контрол по реда на ЗУТ. Нарушаването
на принципа за ефикасност органът е обосновал с липса на осъществен
инвеститорски контрол от бенефициера при изпълнението на обекта, което
предполага липса на проследяване в цялост на строителния процес, както и липса
на доказателства за изпълнение на обекта съгласно офертното предложение на
изпълнителя, като по този начин използваните ресурси на бенефициера са
изразходени незаконосъобразно поради изпълнението им от субект, различен от
избрания изпълнител. Нарушаването на принципа за ефективност органът е обосновал
с невъзможност обективно да бъдат постигнати поставените цели поради непълно
изпълнение на договор №72/19.01.2018г. с оглед неспазване на разписаните
правила и изисквания спрямо подизпълнителите. Нарушаването на принципа за
икономичност органът е обосновал с изпълнение на строителните дейности от лице,
различно от изпълнителя, което не е представило доказателства, че отговаря на
изискванията на бенефициера за изпълнение на дейностите по поръчката, като
бенефициерът е приел работата на изпълнителя без да изпълни ангажимента си за
компетентно осъществяване на инвеститорския контрол по реда на ЗУТ, което
предполага получаване на по-качествен продукт при максимално защитени
икономически интереси. Органът е определил ФК в размер на 100% на основание т.2
от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за нередности, като е посочил, че
не следва да се намалява поради липса на представени доказателства за
ангажиране на отговорността на изпълнителя по договора да невярно деклариране и
липсата на изпълнение съгласно одобрената оферта.
Оспореното решение е връчено на
адресата на 22.05.2023г., а жалбата е подадена чрез администрацията на органа
на 01.06.2023г.
Относимите тестове от Меморандума за
изпълнение на програмата са приложени на л.361-365, а текстовете от PRAG /Версия 2018.0/ се намират на л.369-371. Програмата се води
на английски език, като всички документи от преписката са придружени с точен
превод на български език.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от
посочените по-горе доказателства.
С оглед установената фактическа
обстановка, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от надлежен правен
субект с право на обжалване по чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за
разглеждането й съд в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с
препращането от чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
В резултат на служебната проверка по
чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е незаконосъобразен
административен акт. Съображенията за това са следните:
По компетентността на органа:
Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на
неговата законова компетентност по място, време и степен. Предметният обхват в
чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата
за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕФСУ,
с които е финансирана Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ–ИПП
2014-2020. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол
на средствата от ЕФСУ са управляващите органи /УО/, счетоводни органи и
одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на
финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице.
Правомощията на ръководител на УО могат да се упражняват и от овластено от
органа лице. Приложената на л.74 от делото заповед №РД-02-14-472/13.04.2023г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството удостоверява осъществена
законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение. Издателят е с
предоставени правомощия на РУО по програмата, видно от раздел I, т.1, б.“а“ от заповедта. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание и размер от РУО.
По формата на акта:
При издаване на решението са спазени изискванията на чл.73,
ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията
от бенефициера. Решението отговаря и на общите изисквания за писмена форма по
чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговия адресат, има
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна
част.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за немотивираност
на изводите за установената нередност и размера на наложената ФК, т.к.
твърденията касаят съществото на спора.
По административната процедура:
Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73,
ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на
бенефициера да представи писмени възражения по установеното нарушение, по
основателността и размера на ФК. Писмото на органа с изх.№99-00-3-172-9/21.04.2023г.
е поставило начало на административното производство за издаване на оспорения акт
и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по
преписката. Доказателствата по преписката включват документацията по проведената
обществена поръчка и сключения договор с изпълнителя, документите от последващата
проверка от ДНСК и документите на общината към възражението по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ. В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е
издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая,
събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото
лице за участие и защита.
Неоснователно жалбоподателят твърди за необсъждане на
представените към възражението доказателства, т.к. в мотивите на органа се
съдържа становище относно документите от преписката, част от която са и
документите на общината.
По материалния закон:
Решението обаче противоречи на материалния закон.
Нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ въвежда правилото за пълна
или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ чрез
извършване на ФК при наличие на конкретно посочени основания. Едно от тези
основания по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ е когато има нарушаване на принципите
за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл.33, чл.36, §1
и чл.61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046г. В конкретния случай, органът е свързал
приложението на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСФСУ с нарушение на принципа по чл.33,
§1, б.“а“, „б“ и „в“ от регламента. Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ
е приложима към Програмата за трансгранично сътрудничество ИНЕРРЕГ – ИПП
„България–Северна Македония 2014-2020“ с оглед действието на §5, т.4 от ДР на
ЗУСЕФСУ във вр. с §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕФСУ /ДВ, бр.51/2022г., в сила от
01.07.2022г./ и съгласно чл.2, ал.1 Меморандума за изпълнение на Програмата.
Определението за „нередност“ по чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013г. съдържа три елемента: 1.действие или бездействие на икономически
оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с пРгане на правото на ЕС и 3.което има или би имало за резултат
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан
разход в общия бюджет. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ препраща за случаите
на нередности към нормативен акт на МС. Този акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/. Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата съдържа
изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите ФК. Съгласно т.2
от Приложението, при нарушаване на принципите по чл.4, §8 от Регламент
1303/2013, който е принцип за добро
финансово управление в съответствие с изискванията на чл.33, чл.36, §1 и чл.61
от Финансовия регламент, дължимата ФК е 100%, който размер в съответствие с
принципа на пропорционалност може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто,
когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не
оправдава определяне на по-висок размер.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се
установява, че община Р е икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013г., т.к. участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ. В
качеството на икономически субект, страна по договора за субсидия по програмата,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на безвъзмездното финансиране от ЕФСУ. Налице е първия елемент от
определението за нередност в съюзното право.
Спорът е относно наличието на втория елемент от
определението за нередност по Регламент №1303/2013г., т.е. дали има нарушение
на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ на принципа за добро финансово управление по
чл.33, §1, б.“а“, „б“ и „в“ от Регламент
2018/1046 и по-конкретно - дали са нарушени принципите за икономичност,
ефикасност и ефективност.
Съвкупният анализ на доказателствата по делото установява,
че в рамките на проведена състезателна процедура, на 19.01.2018г. общината е
сключила договор с изпълнителя „Никмар Кънстракшън“ ЕООД за извършване на СМР и
реставрационни работи. В процеса на строителството общината е осигуР независим
строителен надзор от откриване на строителната площадка, определяне на
строителна линия и ниво до приключване на строителството и влизане в сила на
разрешението за ползване на обекта. Съгласно проверката от ДНСК, строителният
надзор е упражнил надзор и контрол по изпълнението на строителните работи на
обекта без констатации за пропуски или недостатъци в контролната дейност, което
означава, че контролът е пълен по см. на чл.168, ал.1 от ЗУТ, включително
непрекъснат върху изпълнението на техническия проект и нормативните изисквания.
Съставени са всички необходими протоколи за законност на строителството, а
посредством Протокол, обр.16 съгласно чл.168, ал.6, т.1 от ЗУТ е удостоверено,
че изградения обект съответства на одобрения инвестиционен проект на
възложителя по договора. Следователно, доказано е, че извършените на място работи
са изпълнени в съответствие с договореното, независимо от използвания от
изпълнителя подизпълнител. От своя страна, общината е осъществила инвеститорския
контрол чрез служител по контрол на строителството, който в рамките на
правомощията си е извършвал контрол на място и по документи на строителството.
Съставяните в рамките на този контрол протоколи за приемане на работата от
възложителя са придружени със сертификати за произход на вложените материали,
които са били обект на проверки от органа и въз основа на които са одобрени
плащанията по договорите за изработка и за субсидия. Следователно,
доказателствата сочат, че възложителят е провел предвидените в нормативната
уредба фактически и правни действия за осъществяване на контрола по
строителството, поради което отсъства твърдяната от органа липса на компетентно
осъществен инвеститорски контрол. Няма никакви данни, че към момента на
подаване на офертата от изпълнителят същият е имал намерение да извърши
дейностите чрез подизпълнител и че общината е имала знание за това. Няма данни
и че последващото договаряне с подизпълнителя е осъществено със знанието на
общината или че общината е имала знание за извършените от подизпълнителя строителни
дейности на място. От една страна, работещите на обекта реставратори са
посочените такива от изпълнителя в офертата, а от друга страна – общината няма
основание за проверява всеки отделен строителен работник и връзката му с
изпълнителя, имайки предвид, че този изпълнител е декларирал в техническата
оферта готовност за изпълнение със собствени работници и материална база.
Следователно, липсва обективна възможност за узнаване от общината на
осъщественото от изпълнителя нарушение по договора при наличие на осъществена
от общината дължима грижа за законност на строителството. В този смисъл
необоснован е извода на органа за постигнато с изпълнителя негласно
споразумение за ползване на подизпълнител в процеса на строителството на
обекта.
Установените по делото обстоятелства не водят до нарушаване
на принципа за добро финансово управление, противно на твърдението на органа по
см. на чл.4, §8 от Регламент 1303/2013г. във вр. с чл.33, т.1, б.“а“, „б“ и „в“
от Регламент 2018/1046.
Съгласно принципа на икономичност, използваните ресурси за
осъществяване на дейността се предоставят своевременно, в подходящо количество
и качество и на най-добрата цена. Твърдението на органа, че подизпълнителят не
е представил доказателства, че отговаря на изискванията на възложителя за
изпълнение на дейностите, не води до нарушаване на този принцип. Самият орган е
установил, че изпълнението на СМР на място касае абсолютно идентични дейности с
изключение на количества по 7 дейности. Строителният надзор е установил идентичност
на изпълнението с одобрения инвестиционен проект, което означава, че е налице
идентичност и с офертата на изпълнителя. Неправилно органът свързва
изпълнението на принципа с приетата от общината работа без компетентен
инвеститорски контрол, т.к. този контрол е извършен цялостно и качествено от
служител на общината, за което са съставени съответните строителни книжа, видно
от проверката на ДНСК, като строителния надзор не е установил пропуски и
нередности в строителните дейности. Следователно, липсват факти и
обстоятелства, които да установяват нарушение на принципа за икономичност.
Постиганият резултат е в рамките на договорената с изпълнителя цена, в
подходящо количество и качество, така че да осигури икономичност на
използваните ресурси.
Съгласно принципа за ефикасност е необходимо постигането на
най-добро съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и
постигането на целите. Доказателствата установяват, че изпълненото строителство
е в съответствие с целите на програмата, обективирани в договора с изпълнителя.
Построеното на място съответства на договореното с изпълнителя, а използваните
материали и суровини и извършените дейности по СМР са в съответствие с офертата
на изпълнителя и одобрения инвестиционен проект. Не е установено разхищаване на
средства и материали, нито нарушаване на целите на проекта спрямо договореното.
Офертата е спазена, независимо от използването на подизпълнител в
строителството, съгласно извършения от органа сравнителен анализ на данните в
офертите по договора на общината с изпълнителя и по договора на изпълнителя с
подизпълнителя. Отсъства твърдяната от органа липса на качествен инвеститорски
контрол от общината. Следователно, разходваните средства по договора са
използвани изцяло за извършване на СМР на обекта, предмет на този договор.
Съгласно принципа за ефективност, предприетите действия
следва да постигат в най-висока степен поставените цели. В случая по делото
този принцип е спазен, т.к посредством извършеното строителство е осъществен
предмета на договора с изпълнителя, което означава изпълнение на договора в
най-висока степен. Договореното е изпълнено съобразно техническата оферта към
договора. Липсва твърдяното от органа непълно изпълнение на договора.
Вярно е, че изпълнението на договора е извършено от
изпълнителя в нарушение на условията на възложителя, т.к. е използвал
подизпълнител, което обстоятелство не е заявено надлежно в офертата, а от тук е
нарушена и горната граница от 50% от т.11 на „Условията за участие“ в тръжната
процедура. Това нарушение на изпълнителя обаче не е довело до твърдяното от
органа нарушаване на принципа за добро финансово управление и на принципите на
икономичност, ефикасност и ефективност от страна на бенефициера на БФП.
С оглед на горното, извода на РУО в оспореното решение е
незаконосъобразен. Липсва втория елемент от определението за нередност по
Регламент №1303/2013г.
За пълнота на мотивите съдът ще посочи, че при условие на
доказано нарушение по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, каквото в случая не са
налице, ще бъде осъществен третия елемент от определението за нередност по
Регламент №1303/2013. Еднопосочна е практиката на ВАС и СЕС, че нито
националното законодателство, нито правото на ЕС поставят като изискване
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Естеството на допуснатото
нарушение не позволява да се определи неговото точно финансово отражение върху
изразходваната БПФ, поради което РУО в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ е
приложил пропорционалния метод. В оспореното решение обаче органът е изложил
съображения за избрания процентен показател, които не се отнасят към естеството
и тежестта на евентуалното нарушение от общината. Не е съществувала обективна
възможност общината да установи невярното деклариране от изпълнителя в рамките
на обществената поръчка, т.к. не е доказано, че този изпълнител изначално е
кандидатствал с намерение да ползва подизпълнител за обекта на поръчката и в
този смисъл е извършил невярно деклариране на данни. Не се установява и липса
на изпълнение съгласно поръчката, т.к. съдържанието на доказателствата от
органите на ДНСК сочат за обратното. Поръчката е изпълнена съгласно офертата на
изпълнителя и одобрения инвестиционен проект. Липсата на доказателства от
общината за търсене на отговорност на изпълнителя не може да се счита като отегчаващо
обстоятелство, т.к. посоченото от органа нарушение е установено 4 години след
изпълнение на обекта в рамките на процесната процедура, поради което до
разрешаването на спора с окончателен съдебен акт общината няма възможност за
претендира неустойки или вреди. Следователно, определеният размер на ФК на 100%
от стойността на договора с изпълнителя е необоснован от доказателствата по
преписката, което го прави незаконосъобразен.
Изложеното налага отмяна на оспореното решение.
На основание чл.143, ал.1 във вр. с §1, т.6 от ДР на АПК
МРРБ дължи на община Р деловодни разноски в размер на 21 700лв., включващи
1 700лв. ДТ и 20 000лв. адвокатско възнаграждение по договорите за правна
защита и съдействие на л.725-729 във вр. с пълномощното на л.69. Общият размер
на възнаграждението не подлежи на намаляване по възражението на ответника, т.к.
е в минималния размер по чл.7, ал.2, т.5 във вр. с чл.8, ал.1 от Наредба
№1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Поради изхода от спора ответника няма право на деловодни
разноски.
Мотивиран от горното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-570/19.05.2023г.
на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и
РУО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП „България – Северна
Македония 2014-2020“ по проект №СВ006.1.21.104, с което на община Р е
определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по договор №72/19.01.2018г. на стойност 385 812.13лв.
с ДДС, сключен с изпълнителя „Никмар Кънстракшън“ ЕООД.
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО
НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО да заплати на ОБЩИНА Р деловодни разноски в размер на 21 700лв. /двадесет
и една хиляди и седемстотин лева/.
Решението подлежи на касационно
обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за
изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: