Р Е Ш Е Н И Е
№ 826 21.06.2022г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На тридесет и първи
май две хиляди двадесет и втора година
В публично заседание
в следния състав:
Председател: Румен
Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 611 по описа за 2022 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с
чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ЕАД, ЕИК-*********, гр.Бургас, кв.Победа, ул.Ген.Владимир Заимов
№3, представлявано от изпълнителния директор Ганчо Йовчев Тенев, чрез адвокат Е.Й.
от САК, против решение от 21.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова
корекция в размер на 5% по договор № ЗОП-80/10.11.2021г., сключен с изпълнителя
Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“ на стойност 4`381`140 лева без ДДС, в
резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг-проектиране и строителство на обект „Разширение на ПСОВ-Меден
рудник“.
Според дружеството-жалбоподател оспореното решение е постановено
при неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административно-производствените правила и противоречие с материално-правните
разпоредби на закона. Твърди, че въведената методика за оценка съответства на нормативните
изисквания, не е налице нередност и няма основание за налагане на финансова
корекция. Счита, че възложителят не е заложил, че ще оценява базов и надграждащ
ефект по показател П2, а че участникът ще получи съответните точки. Това
възражение е направено многократно и по различи начини в жалбата, но има идентично
съдържание. Изискването за навременна доставка на необходимите строителни
продукти обосновава с пандемията от Ковид-19. Намира за абсурден извода на
органа, че на оценка по показател П1 подлежи описанието на информацията, тъй
като така ще се обезсмисли прилагането на каквато и да било методика. По
отношение на мярката по б.Б от същия показател заявява, че той се отнася за
качеството на доставяните строителни продукти, а не за навременното изпълнение.
Счита за неправилна интерпретацията на органа, че комисията ще оценява самото
навременно изпълнение. По отношение показател П3 също не приема, че на оценка
подлежи описанието на информацията, като намира този извод за формален и не
съответстващ на целта на чл.33, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки (ППЗОП). Заявява, че органът тълкува методиката в различна
от предвидената в нея насока, а цитирането на чл.70, ал.5 и ал.7, т.3, б.„б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) не го освобождава
от задължението да обоснове нарушението на въведения показател за оценка.
Счита, че цитираната в оспореното решение практика на Върховния административен
съд (ВАС) е неотносима към настоящия случай, защото се касае за методики с
различно съдържание и се позовава на практика, която според него го ползва. Твърди
липсата на мотиви за нарушение на посочените от органа норми, а в решението
само са цитирани съответните текстове от ЗОП. Намира за неправилна правната
квалификация при определянето на основанията за налагане на финансова корекция,
защото ръководителят на управляващия орган не е изследвал наличието на възпиращ
ефект, ограничаващ достъпа на участниците, както и не е посочил кои условия
счита за дискриминационни и защо. Заявява, че органът не е обсъдил направените
от него възражения, а само ги е цитирал без задълбочено да ги анализира. Последно
счита, че обосноваване нанасянето на вреда е извършено формално. В случая
липсва финансово отражение на нарушението върху бюджета на съюза и
невъзможността за определяне на количествено изражение на вредата не
освобождава органа от задължението да изложи мотиви. Не е анализиран
потенциалния брой възпрепятствани от методиката участници и не е оценен ефектът
по отношение на конкуренцията. На изложените основания е поискана отмяна на
оспореното решение с присъждане на сторените разноски.
В проведеното открито съдебно заседание
дружеството-жалбоподател се представлява от редовно упълномощения адвокат Е.Й.,
която поддържа жалбата и пледира за уважаването й. Претендира присъждане на
съдебно-деловодни разноски по представен нарочен списък по чл.80 от ГПК. Представя писмени бележки в които към
изложените основания за незаконосъобразност на оспореното решение допълва и още
едно. Заявява, оспореният акт е издаден след като с предходно писмо органът е
уведомил „Водоснабдяване и канализация“ЕАД (съкр. „ВиК“ЕАД), че при последващ
контрол на обществената поръчка и сключения договор не са констатирани
нередности обосноваващи налагането на финансова корекция, а след това без да
спази процедурата по чл.99 от АПК по възобновяване на производството направо е
престъпил към производството по издаването на процесното решение.
Ответникът –
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ (УО на ОПОС), чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ц. К., в
представените писмени бележки, оспорва жалбата и пледира да отхвърлянето й. Претендира
присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава
заключение за неоснователност на жалбата и пледира за потвърждаване на
оспорения индивидуален административен акт.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и
съобрази закона, намира за установено следното:
Не е спорно в процеса и съгласно
приложените доказателства по административната преписка се установява, че между
„ВиК“ЕАД, като бенефициент и Министъра на околната среда и водите, като
управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на
конкретен бенефициент „ВиК“ЕАД.
Предвид сключения договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение изх.№ РД-09-315/31.03.2021г.
на „ВиК“ЕАД била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на
основание чл.132 от ЗОП с прогнозна стойност 4`472`221,79 лева без ДДС и
предмет: „Инженеринг - проектиране и строителство на обект „Разширение на ПСОВ
Меден рудник”. Обявлението за обществената поръчка било публикувано в Регистъра
за обществените поръчки, администриран от АОП на дата 02.04.2021г., заведено с
вътрешен уникален номер 00571-2021-0019, както и в Официалния вестник на Европейския
съюз (вж. електронен адрес https://app.eop.bg/today/126388).
Възложителят е приел Методика
за определяне на оценка по съответни показатели и относителната им тежест. В
нея по критерии за възлагане на поръчката е посочил, че икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане:
„Оптимално съотношение качество/цена“. Оценяването и класирането на офертите по
предмета на процедурата се извършва по комплексна оценка (КО), съдържаща четири
показателя, изчислена по следната формула: КО = П1 + П2 + П3 + П4. Максималната
възможна стойност на КО е 100 точки. Относителната тежест на всеки показател от
комплексната оценка е равна на максималния брой точки, които могат да бъдат
присъдени.
Показателите които имат
значение за настоящото производство са:
1.
Показател 2 (П2)
– Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни
продукти и за извършване на входящ контрол за качество:
Предвидено е, че за
присъждане на точки по този показател, участникът следва в подточки 2.7.1 и
2.7.2 от Образец „Техническо предложение“ да е предложил една или няколко от
следните мерки:
б.А. Мярка/Мерки за
осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени
за влагане в съответния строеж – участник, предложил конкретни действия
(мярка/мерки) за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти,
предназначени за влагане в съответния строеж, получава оценка 6 точки;
б.Б. Мярка/Мерки за
извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните
строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания –
участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за извършване на входящ контрол
за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията
на възложителя и нормативните изисквания, получава оценка 6 точки.
Възложителят е изискал всяка
една от мерките да съдържа минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран
план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при
нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с
изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са поведе от
едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при
изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране
качеството и съответствието на материалите съобразно неговите изискванията и на
нормативната уредба.
Посочено е, че всички
предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа, предмет на поръчката
и да са насочени към настоящата обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер,
т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и
специфични особености.
За целите на методиката за
оценка възложителят е дал следната дефиниция: „навременно“ – от предложението
на участника се обосновава извод за гарантирано спазване на предложените
срокове.
Предвидено е предложенията
на участниците по този показател да се оценяват по формулата: П2 = А + Б, като максималната
оценка, която може да бъде получена е 12 точки.
Противно на твърденията на
жалбоподателя, в методиката не посочено, че изискването за навременна доставка
на необходимите строителни продукти е наложено от пандемията Ковид-19.
За предмета на оспорване по
настоящото е релевантен също Показател 3 (П3) – Мерки за ограничаване
отрицателното въздействие на строителните дейности:
Посочено е, че технологията
на изпълнение на строителните дейности предполага възможно засягане на обществената
инфраструктура, като минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие
върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на база предвидените
в техническите спецификации дейности е съществена част от управлението на изпълнението
и организацията на строителството. С оглед изложеното, за присъждане на точки по
този показател, участникът следва в подточка 2.8.1 от Образец „Техническо
предложение“ да е предложил:
Мярка/Мерки при аварийно
засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща
услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и
други) – участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване
или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка
4 точки.
Мярката/мерките следва да
съдържат минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане
на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и
изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по
прилагане на мярката (ако лицата са поведе от едно – кой коя дейност ще изпълнява),
с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности;
очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.
В обявената процедура оферти
подали двама кандидати – Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“, с ценово
предложение 4`381`140,00 лева и „Хидрострой“АД, с оферта за 4`363`000,00 лева.
С протокол №1 от 22.06.2020г.
комисия, назначена със заповед № РД-09-315-1/18.05.2021г. на изпълнителния директор
на „ВиК“ЕАД, е допуснала двамата участници до етап разглеждане и оценка на
техническите им предложения. С протокол № 2 от 20.09.2021г. комисията оценила
участника Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“ с максималните 12 точки по
релевантните показател П2 и 4 точки по показател П3. Участникът „Хидрострой“АД е бил оценен само с 6 точки по
показател П2, б.А, а за останалите не са му били присъдени точки. По отношение
на показател П2, б.Б е преценено, че от предложението на участника не може да
се обоснова извод за гарантирано спазване на предложените срокове, а при
показател П3, че предложените мерки не съдържат посочения в методиката изискуем
минимум за оценка по този показател. С протокол № 3 от 27.09.2021г. комисията
извършила класиране на кандидатите и предложила да бъде сключен договор с
класирания на първо място участник – Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“. За
дейността на комисията бил изготвен и доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП, утвърден
от изпълнителния директор на „ВиК“ЕАД на 27.09.2021г.
С решение № РД-05-315-2/27.09.2021г.
за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране
и е определен за изпълнител Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“. Последвало
сключването, между „ВиК“ ЕАД в качеството му на възложител и Консорциум
„Гис-Среги Меден рудник“, като изпълнител, на договор № ЗОП-80/10.11.2021г.
свързан с възлагане на дейност в рамките на проект „Интегриран воден проект за
област Бургас“, АДБФП № Д-34-58/17.06.2020г. по процедура за директно
предоставяне безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.016-0011-С01
„Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“.
С писмо изх.№ 1-016-0011-2-1063/23.11.2021г.,
ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г., уведомил „ВиК“ ЕАД относно осъществен контрол за законосъобразност
на откритата процедура по ЗОП за строителство с предмет:
„Инженеринг-проектиране и строителство на обект „Разширение на ПСОВ-Меден
рудник“, с уникален номер
00571-2021-0019 и сключения договор № ЗОП-80/10.11.2021г. с изпълнителя Консорциум
„Гис-Среги Меден рудник“ на стойност 4`381`140 лева, че не са констатирани
нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващи налагането
на финансова корекция.
Впоследствие във връзка с
резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма
счетоводна година (01.07.2020г.-30.06.2021г.), одитният орган изискал от управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г. да предприеме незабавни
коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за
законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата.
За резултатите от повторната
проверка бенефициентът „ВиК“ЕАД е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-244/23.02.2022г.
по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В писмото е посочено, че методиката за оценка,
в частта с която се оценяват надграждащите елементи от техническите предложения
по показател П2, б.А и Б и по показател П3 се явява неясна, подлежаща на
различна интерпретация и предполага субективизъм при оценяването. Това е
преценено като нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и че същото
съставлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в
т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., а именно:
използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на
т.10 от приложението, но ограничават достъпа на участниците поради наличието на
възпиращ ефект.
Посочено е, че на „ВиК“ЕАД в условията на чл.5 от Наредбата следва
да се определи финансова корекция по пропорционалния метод в единствения
възможен размер, а именно 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г. за допустими за
финансиране по оперативната програма разходи, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ на договор
№ ЗОП-80/10.11.2021г. с изпълнителя Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“ на стойност 4`381`140 лева без ДДС, при
отчитане достигнато минимално ниво на конкуренция – подадени са 2 броя оферти,
като и двете отговарят на критериите за подбор.
В писмото органът също
обосновал, че с предходното писмо изх.№ 1-016-0011-2-1063/23.11.2021г. при
извършване последващия контрол за законосъобразност, той е уведомил
бенефициента, че процедурата е проведена законосъобразно и към момента на
издаването му не са били установени отклонения, обосноваващи налагането на
финансова корекция. Намерил е, че доколкото не е налице съвпадение в
установеното понастоящем нарушение и предходното писмо за законосъобразно
възлагане, е допустимо определяне на финансова корекция за констатирани нови
нередности по процесната обществена поръчки, при спазване на принципа по чл.71,
ал.4 от ЗУСЕСИФ. На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на дружеството е даден
двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така
определения срок е депозирано възражение с изх.№МП-03ПК-7/3/09.03.2022г.
Последвало издаването на
процесното решение от 21.03.2022г., с което ръководителят на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ определил на „ВиК“ЕАД, на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, финансова корекция в размер на 5%
по сключения договор № ЗОП-80/10.11.2021г. с изпълнителя Консорциум „Гис-Среги
Меден рудник“ на стойност 4`381`140 лева без ДДС, в резултат на проведена
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране
и строителство на обект „Разширение на ПСОВ-Меден рудник“.
Преди за изложи собствените
си мотиви въз основа на които е взел решението си, органът е описал възраженията
на жалбоподателя и е изложил съображения защо не ги приема. За това
възражението за липса на обсъждането им се приема от съда като неоснователно. Органът
е заключил, че методиката за оценка е в противоречие с чл.70, ал.7, т.3, б. „б“
от ЗОП и чл.70, ал.5 от ЗОП. В нея липсват елементи по които ще се оценява
надграждащият ефект на предложените мерки по б.А и Б на показател П2, тъй като изначално
възложителят е предвидил в т.8.2 от документацията за участие, че максимално
допустимият срок за изпълнение е 670 календарни дни, следователно участници
оферирали по-голям срок няма да бъдат допуснати до оценяване по методиката. От
друга страна срокът за изпълнение не подлежи на оценяване. Поради това е прието
за неясно по какъв начин описанието на мерки за осигуряване на навременна
доставка на необходимите за строителния процес продукти, ще допринесе за
навременното изпълнение.
В изискванията които
възложителят е публикувал, раздел 4.5 „Изисквания към строителството“, т.4.5.1,
той е предвидил задължение към изпълнителя да влага качествени материали,
строителни и изделия, продукти и др., само с предварително доказани качества,
отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната
документация. Материалите се доставят със сертификат за качество и декларация
за съответствие. Поради това органът е приел, че от участниците се изискано в
повествователен вид да опишат конкретни действия /мерки/ за осигуряване на
навременна доставка въпреки, че този срок сам по себе си не е надграждащо
обстоятелство съгласно методиката. Осъществяването на навременни доставки е в
пряка и неразривна връзка с оферирания срок за изпълнение на строителството, а
последният не фигурира като показател за оценка. Поради това е прието, че на
оценяване по мярката по б.А на показател П2 подлежат описанието и начинът на
представяне на информацията.
По отношение на мярката по
т.Б на показател П2 също е преценено, че в описателен вид е изискано описване
на мерки /конкретни действия/ с необходимия обем и съдържание на информация, които
да обосноват контрол на качество на строителни продукти, които ще се влагат в
строежа, без това по някакъв начин да бъде отчетено като надграждащо
обстоятелство именно защото изначално възложителят е изискал да се влагат само
качествени материали, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и
проектна документация, придружени със сертификат за качество и декларация за
съответствие. Не е верен извода на жалбоподателя, че органът е отнесъл тази
мярка към изискванията за навременното изпълнение, а не към качеството на
доставяните строителни продукти.
Поради горното органът е
намерил за неясно как с извършване на описание по мерки по б.А и Б на показател
П2 ще се гарантира навременно изпълнение, т.е. както възложителят сам е
определил – гарантирано да се
спазят предложените срокове. Това би могло да се интерпретира по различен начин
от членовете на комисията, а участниците нямат яснота и увереност какво точно
допълнително изисква възложителя. Елементите срок за доставка по б.А и
качеството по б.Б, не са предвидени като определяем и оценяем компонент,
различен от базовите изисквания към техническите предложения. Така участниците нямат
увереност, че ще получат максимален брой точки по показател П2 и сформиращите
го елементи с пълно и детайлно разписване и описване на конкретни мерки, а не
общи. Когато мерките са от общ характер, както е разписано в методиката, те
няма да бъдат оценени по показателя.
Органът е подчертал, че
мерките за осигуряване на навременна доставка са опосредени на първо място от
строителния процес и от конкретните продукти, като в редица случаи има
сходство/идентичност по отношение влаганите във всички категории по чл.137 от ЗУТ строежи. Предвид това е неясно дали въпреки съдържанието на минимум
информация по отношение дадена мярка, доколкото същата се отнася до влаган в
строителството строителен продукт, присъщ не само за този, но и за останалите
видове строежи, ще бъде отчетено от комисията като мярка от общ характер,
приложима за всеки строеж. Подобен извод е направен за мерките за извършване на
входящ контрол за качеството по б.Б на показател П2 поради това е направен
извод за неяснота какво ниво на техническото предложение ще се приеме за
надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени
качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за да се
присъдят съответните точки поради наличие на мерки по б.А и Б от показател П2,
освен описанието, пълнотата и начина на представяне на техническото предложение
в тази му част.
По отношение на показател П3
органът също е приел, че на оценка подлежи пълнотата и начинът на представяне
на информацията в офертите, което противоречи на чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от
ЗОП и чл.70, ал.5 от ЗОП. С него възложителят е поискал от участниците да
предложат конкретни действия и мерки за намаляване на времетраенето за отстраняване на съответната авария, без обаче да в
какво се изразява то и как комисията ще извърши преценка на предложенията по
този критерий. Намерено е, че това е в нарушение и на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, защото
не се предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите на участниците.
Органът, на основание чл.35, ал.2, вр. ал.1, т.1 от
Наредба № Н-3 от 22 май 2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация
и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество, обн.ДВ, бр.44/2018г., е определил на „ВиК“ЕАД, конкретната
сума на финансова корекция за възстановяване в размер на 17`282,59 лева,
изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор. Посочено
е, че на основание чл.75, ал.1, изр.2-ро от ЗУСЕСИФ, вр. чл.43, ал.1, т.1 от Наредба №Н-3 от 22
май 2018г., определената сума следва да бъде възстановена от бенефициента в
14-дневен срок от датата на която процесното решение му е съобщено.
При тези мотиви органът издал оспореното в настоящото
съдебно производство решение. То е връчено на „ВиК“ЕАД по електронен път на 21.03.2022г.,
когато е първото отваряне на електронното писмо, а жалбата срещу него е
подадена до органа на 04.04.2022г., видно от входящия индекс.
Въз основа на изложените
фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване
административен акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради
което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя се явява
неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
По въпроса за компетентността на издателя на акта липсва и спор между страните.
С решение на МС № 792/17.12.2013г. са
определени органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита
на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., като
дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в МОСВ е определена за
управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“. Това
решение е изменено с решение на МС № 364/02.06.2014г. като дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ е заменена с Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“. Според чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, ГД“ОПОС“
изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове. Разпоредбата на чл.9, ал.5,
изр.2 от ЗУСЕСИФ от своя страна предвижда, че ръководител на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващият орган или оправомощено от него лице, като правомощия
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Видно от приложената по делото
заповед № РД-13/06.01.2022г., министърът на околната среда и водите е
оправомощил Галина Симеонова Симеонова, в качеството й на главен директор на
ГД“Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на УО на ОПОС
2014-2020г. и й е възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО.
Делегирането на тези правомощия е допустимо, съгласно чл.5 от Устройствения
правилник на МОСВ и чл.9, ал.5, пр. последно от ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото
издаване и съответства на изискването по чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като
фактически основания са посочени констатираните конкретни обстоятелства,
възприети от органа като нередности, изразяващи се в неяснота на методиката за
оценка, в частта с която се оценяват надграждащите елементи от техническите
предложения по показател П2, б.А и Б и по показател П3. Това е преценено като
нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и че същото съставлява
нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т.11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколко
тези фактически и правни основания обхващат всички елементи от фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност
на акта.
Съдът не констатира
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С
връченото на бенефициента писмо изх.№ 1-016-0011-2-244/23.02.2022г., на
последния е предоставена възможност, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в
14-дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Жалбоподателят се е възползвал от така предоставената му възможност като е
депозирал писмено възражение. Същото е обсъдено в мотивите на решението за
определяне на финансова корекция, като е счетено за неоснователно по отношение
на формираните от органа изводи. Спазен е и едномесечният срок за издаване на
решението, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
В случая не е налице
основание за прилагане на чл.99 от АПК, тъй като писмо изх.№ 1-016-0011-2-1063/23.11.2021г. не касае
установените сега с процесното решение констатирани нередности, а има само
уведомителен характер и е без никакви мотиви. Излагането на фактически и правни
основания е задължителен реквизит при издаването на индивидуалните
административни актове, съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК, а в писмо изх.№
1-016-0011-2-1063/23.11.2021г. такива липсват. Следователно то не може да бъде
квалифицирано като валиден влязъл в сила индивидуален административен акт,
който да обуслови необходимостта от провеждане на производство по възобновяване
по чл.99 от АПК. Цитираната от
жалбоподателя практика на Върховния административен съд е ирелевантна в случая,
тъй като посоченото решение е постановено при различна фактическа обстановка –
първото решение е касаело конкретни нередности.
При издаването на оспорения
акт не е допуснато нарушение на материалния закон. В него е прието, че е
осъществен фактическият състав по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ
определянето на финансова корекция, тъй като са налице допуснато нарушение на
правилата за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на това по чл.70,
ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП и чл.70, ал.5 от ЗОП. Посочено е, че нарушението се
изразява в неяснота на методиката за оценка, в частта с която се оценяват
техническите предложения по два показателя. Изложените съображения следва да
бъдат споделени, като въз основа на тях материалният закон е приложен правилно
и обосновано, а не както твърди жалбоподателя, че в решението представлява
просто цитиране на текстове от ЗОП.
Разпоредбата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция и за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. По смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно
действие или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо: да е
налице доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
(оператор), да е налице вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване
на такава вреда и да има причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно, търговското дружество-жалбоподател има качеството на икономически
оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Именно в това свое качество, като
бенефициент по сключения административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС 2014-2020г.,
жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на полученото безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В случая органът твърди, че са налице
нарушения на националното законодателство, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по обществената поръчка с възложител жалбоподателя. Тези нарушения
попадат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като биха представлявали
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ. В разпоредбата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ,
намираща се именно в тази глава на закона, при определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, изрично се препраща
към правилата на ЗОП в случаите, когато бенефициентът е възложител по смисъла
на същия закон. Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които
се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности.
Според Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, т.11, б.“б“, с която управляващият орган е обосновал
естеството на установеното нарушение, вид нередност е използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, с описание на нередността „случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. Органът е приел, че е налице едно нарушение, за което се установява съставомерност
по предвидения критерий, както следва: 1.нарушени са разпоредбите на чл.70,
ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, 2.нарушението произтича
от действие на бенефициента – възложител и 3.нарушението имат финансово
отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС. Възложителят е приложил неясна,
подлежаща на различна интерпретация методика, която предполага субективизъм при
оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране на
техническите предложения от страна на участниците.
От своя страна разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП предвижда, че при възлагане на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разпоредбата на чл.70, ал.7,
т.3, б.“б“ от ЗОП за нарушение на която е санкциониран жалбоподателя, изисква в
документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В процесната методика за оценка
на офертите, критерий за възлагане на поръчката е икономически най-изгодната
оферта, която се определя въз основа оптимално съотношение качество/цена, като
оценяването и класирането на офертите по предмета на процедурата следва да се
извърши по четири показателя и да се изчисли по формулата комплексната оценка (КО)
= П1 + П2 + П3 + П4, с максимална възможна стойност 100 точки.
По отношение на показател П2
в методиката е указано, че за присъждане на точки участникът следва в подточки
2.7.1 и 2.7.2 от Образец „Техническо предложение“ да е предложил една или
няколко от мерките по б.А и Б, а показател П3 предвижда присъждане на точки
когато се предвидят мерки за ограничаване отрицателното въздействие на
строителните дейности. Видно е, че за целите на оценяването е дадено минимално
изискуемо съдържание на мерките и сформиращите ги елементи. Така въведените
компоненти за показателите П2 и П3, представляват надграждащи компоненти на
останалите и нямат задължителен характер, като те са за установяване на преимущества
на предложенията, освен задължителното съдържание на другите два компонента.
Видно от съдържанието на показателите П2 и П3, в мeтодиката за оценка липсват
специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни такива, както и не
посочва какво представляват мерките за осигуряване на навременна доставка на
необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж,
мерките за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на
възложителя и нормативните изисквания и мерките при аварийно засягане на
елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни
от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други). Неясното
описание води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя
преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и
предложение елементи. Освен това резултатът, който следва да постигнат
участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен за да
се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретните мярка. По този
начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на
предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в
невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се
конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно
ще бъдат оценени от комисията. Липсата на конкретика и яснота е предпоставка за
субективна преценка от страна на комисията при оценяването. В случая неяснотата
се дължи и на обстоятелството, че не е определен резултатът, който следва да
постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е
налице ефект от изпълнението на конкретната мярка.
Не може да бъде споделено
възражението на жалбоподателя, че не се касае за базови и надграждащи условия. Съдът
вече изложи, че възложителят е въвел задължително минимално съдържание по
показатели допълнителни такива, т.е наличието на мерките по показателите П2 и
П3 има надграждащ характер и съответно липсата им при конкретен участник би
довела до по-ниска оценка. С въведените в методиката критерии не може да се
оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може
да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Липсата на яснота относно
механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено
участието на неопределен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена
конкуренцията.
Противно на твърдението на
жалбоподателя, на оценка по процесните два показателя подлежи описанието на
информацията, което е недопустимо съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП. Неяснотата на въведените изисквания за присъждане на
точки по мерките по показатели П2 и П3 създава възможност за субективизъм при
тълкуването на тяхното съдържание и при преценката относно тяхното изпълнение,
което пък безспорно създава предпоставки за неравно третиране на участниците,
което допълнително действа разубеждаващо за тях и ограничително за
конкуренцията в нарушение на принципите въведени с чл.2 от ЗОП. Процедирайки по този начин, възложителят е предоставил
неограничена свобода на помощния орган при тълкуването и прилагането на
методиката и поставянето на съответните оценки на офертите. Преценката дали
предложената допълнителна мярка ще се счете за такава подпомагаща постигането
на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални
възприятия на всеки член на комисията.
Еднопосочна е практиката на
Върховния административен съд, че системата на оценяване трябва да дава
достатъчно информация на участниците какви преимущества да съдържа офертата им,
за да бъде оценена със съответния брой точки. Неясният начин на оценяване
създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и
също обстоятелство, поради което влияе възпиращо върху потенциалните участници,
както е приел и органът, противно на възраженията на жалбоподателя. Възложителят
притежава оперативна самостоятелност, при определяне на показатели по смисъла
на чл.70, ал.4, във вр. ал.2, т.3 от ЗОП, при критерий за възлагане – оптимална
съотношение качество/цена, които имат значение при избора на участниците, както
и при поставяне на изисквания за измерител на качество, включително технически
параметри и др. Следва обаче, да се отчита и че според нормите на чл.70, ал.5 и
ал.7, т.1-3 от ЗОП на които се позовава управляващия орган, тази оперативна
самостоятелност е ограничена в определените рамки. Ето защо, правилно е прието
от административния орган, че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от
ЗОП, след като несъмнено се установява, че възложителят си служи с неясни,
неопределени по съдържание понятия, за които няма дадена някаква дефиниция,
която да предполага яснота и обективност относно начина, по който ще се
оценяват офертите.
Не може да бъде споделено
възражението за липсата на мотиви за нарушение на посочените от органа норми, а
същият само е цитирал съответните текстове от ЗОП. В оспореното решение е
извършен анализ на допълнителни условия на мерките по показатели П2 и П3, както
и съдържащите се в тях понятия, съпоставено със съдържанието на минималните
изисквания за допустимост и с целта, за която са въведени, а именно присъждане
на допълнително точки за изпълнение над минимално изискуемото за допустимост в
процедурата.
Що се касае за установяване наличието
на финансово отражение от констатираното нарушение, във връзка с втората от
предпоставките предвидени в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, такава
реално не е установено, но нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има
или би могло да има“. Това тълкуване е трайно установено и в практиката на Съда
на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза
се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и
С-465/10 от 21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от
Регламент № 1083/2006г. и се стига до извода, че „неспазването на правилата за
възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд“. Нарушенията на националното
право свързано с правото на Съюза, обективно са довели до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация и те създават потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят не бе
допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, а общите разходи по финансиране на дейността биха могли да
бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът намира, че
правилно ръководителят на управляващия орган е приел, че са налице
предпоставките за приложение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Поради спецификата
на разглежданите нарушения, не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване
на основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП, т.е. финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Ето защо, при определяне на размера на финансовата
корекция, органът правилно е използвал пропорционалния подход, предвид
характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно
финансово отражение. Процентният размер на финансовата корекция – 5%, е
правилно определен съобразно предвиденото в
т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередностите, след като е отчетено, че е налице минимално ниво на конкуренция,
с оглед постъпилите множество оферти в процедурата.
В горния ред на правните
съждения, жалбата на „ВиК“ЕАД против решение от 21.03.2022г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, е
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК, във връзка с чл.37, ал.1 от
Закона за правната помощ и чл.25, ал.2 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи до размера от 540
лева, доколкото реално е осъществено процесуално представителство и финансовият
интерес е над 10`000 лева.
Мотивиран от
горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ЕАД, ЕИК-*********, гр.Бургас, кв.Победа, ул.Ген.Владимир Заимов
№3, против решение от 21.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова
корекция в размер на 5% по договор № ЗОП-80/10.11.2021г., сключен с изпълнителя
Консорциум „Гис-Среги Меден рудник“ на стойност 4`381`140 лева без ДДС, в
резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг-проектиране и строителство на обект „Разширение на ПСОВ-Меден рудник“..
ОСЪЖДА
„Водоснабдяване и канализация“ЕАД,
ЕИК-*********, гр.Бургас, кв.Победа, ул.Ген.Владимир Заимов №3, да заплати на
Министерството на околната среда и водите сумата от 540 (петстотин и
четиридесет) лева, за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: