Р Е Ш Е Н И Е
№93
гр.
Велико Търново, 12.03.2019 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на осемнадесети февруари през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.М., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №859 по описа
на Административния съд за 2018 година и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.173, ал.2 от АПК.
Жалбоподателят
Община Луковит, чрез представителя си *** А. от САК, оспорва като
незаконосъобразно решение за налагане на обща финансова корекция от 09.11.2018
г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“, с което на жалбоподателя като бенефициер
по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) №Д-34-15/21.03.2018 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в изпълнение на проект „Укрепване
на свлачище LOV 19.44327.02 – откос на път за регионално депо за твърди
битови отпадъци – ул.Синчец в град Луковит“ с номер BG 16M1OP002-4.003-C01 на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и14
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 във връзка с чл.5 и чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с което е наложена ФК в размер от 5% върху основа
от 481 293, 72 лв. без ДДС.
В представената жалба се поддържа, че решението
е издадено при неправилно прилагане на закона, формално незаконосъобразно е, и
е в противоречие със законовата цел.
Що
се касае до неправилното приложение на материалният закон, поддържа се, че
анализът на нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ води до извода, че в тежест
на административния орган е да се установи допуснато от бенефициера
нарушение на разпоредби на правото на ЕС и ли на националното право и
обстоятелството, че то е с характера на нередност по смисъла на Регламент
1303/2013 г. / РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА
от 17.12.2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и
за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета/, респ. има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ, както и наличие на причинно – следствена връзка между нередността и
финансовото отражение на тази нередност върху бюджета на съюза. Според
жалбоподателя този състав не е установен надлежно. Не е налице нарушаване на
чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, тъй като няма утвърдена
незаконосъобразна методика за оценка на предложенията на участниците в
обществена поръчка, в резултат на която е сключен договор, средствата по който
се коригират. В този контекст се поддържа, че е необоснован извода на
ответника, че предложенията на кандидатите с констатирани несъществени
несъответствия следвало да се приемат като неподходящи и в този смисъл като
предложения, които следва да водят до отстраняване на кандидата. Поддържа, че в
утвърдената методика за оценка под термина „несъществени несъответствия“ се
разбира несъответствия между обяснителната записка и линеен календарен график
по отношение на предложената от участника организация видовете работи или отделните етапи на изпълнение, които
са резултат от допуснати технически пропуски и грешки и които няма да повлияят
на изпълнението на поръчката и да нарушат сроковете на изпълнение, както и
качеството на съответните СМР. Те са налице според методиката, като липсващата
информация може да се извлече от друга такава или други факти, посочени от
кандидата. При това тези несъответствия според жалбоподателя не правят офертата
неподходяща по смисъла на §25 от ДР на ЗОП. Отново в този контекст се поддържа,
че ответникът формално тълкува дадените в методиката дефиниции, без да търси и
анализира действителният им смисъл. От друга страна дори и при нарушение, то
същото не е и обективно не би могло да даде финансово отражение върху бюджета
на ЕС и не е налице основание за коригиране на средствата по договора. Най –
сетне според жалбоподателя, ответникът не е изложил никакви мотиви досежно ефекта на нередността върху средствата, с които е
финансиран проекта безвъзмездно. Липсва и причинно-следствена връзка между претендираната нередност и вредите, които са претърпени или
биха могли да бъдат претърпени на бюджета на Общността.
Излагат
се и аргументи досежно претендираната
нередност, представляваща нарушаване на разпоредбата на чл.33, ал.1, изречение
второ от ППЗОП. В този контекст се сочи, че жалбоподателя като възложител по
ЗОП е утвърдил критерий за възлагане „икономически най – изгодната оферта“, с
оглед на правилото на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Разпоредбата на ал.4 от този
член показателите, включени н критериите по т.2 на ал.2 от него могат да
съдържат измерител на качество, технически параметри, естетически и
функционални характеристики и прочие, както и организация на професионална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката,
когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да
окаже съществено влияние върху изпълнението и. посочената казуистична уредба
според жалбоподателя налага при определянето на методиката за оценка
възложителят на поръчката да предвиди точни указания за определяне на оценката
по всеки показател и на комплексната оценка, която следва от това. Поради това
в избраната методика не се оценяват пълнотата и начинът на представяне на информацията
в документите, а се оценява качеството на предложената от участника организация
за изпълнение на строителните работи. Този критерий е в съответствие с
приложимото Европейско законодателство, като в него не се съдържат ограничения
и забрани сред качествените и организационни елементи на офертите да се включат
и оценяват например свързани с предмета на поръчката планове, графици и други
документи, в които е представена организацията на изпълнение на дейностите и
предложения подход при реализирането и. При това липсва изобщо нарушение на
цитираната в решението национална норма на ППЗОП. И в този случай според
жалбоподателя, РУО не е изложил никакви констатации досежно
наличието на финансово отражение на нередността върху бюджета на проекта,
поради което тази нередност /ако е налице/ не се вписва в изискванията на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЗЕСИФ. Липсва и причинно-следствена връзка между
нередността и евентуални вреди върху общия бюджет на Съюза. Сочи се, че в т.9
от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности са
визирани две хипотези – неправомерни критерии за подбор и/или за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, като не е
конкретизирано в акта коя от хипотезите според РУО е налице. Неправилно е
определено и правното основание за определяне на тази нередност.
Незаконосъобразна,
според жалбоподателя, е констатацията на РУО досежно
отстранения от процедура по възлагане на обществена поръчка участник. В този
контекст се поддържа неправилност на констатацията на ответника, че помощният
орган при възложителя /комисията/ не била указала на отстранения участник „Евро
алианс геотехника“, че лицето Т.– предложено за експерт, се явява трето лице и, че същото
следва да подаде отделен ЕЕДОП, както и, че този орган не бил указал липсата на
доказателства за материално оборудване на третото лице „ИСА 2000“. При това
многословно се изтъква, че за помощният орган /комисията/ при прегледа на
предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка е
било неясно кое от фигуриращите в офертата на съответните участници лица в
какво качество участва, като с указанията си е посочила на участниците какво
документи и за какви обстоятелства следва да се представят. Общото оплакване е,
че липсва нарушение, което да представлява нередност и в този случай.
Поддържа
се и липсата на форма на решението, като в това отношение жалбоподателят излага
оплакването, че нарушението по т.1 от решението е квалифицирано като нередност
по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,
а нарушението по другата точка като нередност по т.14 от този нормативен акт,
като в крайна сметка е прието в акта, че става въпрос за нередност само по т.9
от приложението, при което е налице вътрешно противоречие в мотивите и диспозитива на акта.
Най-сетне,
поддържа се и несъответствие на акта с целта на закона.
Претендират
се разноските по делото.
Ответникът,
ръководителят на управляващият орган на ОП „Околна среда 2014 - 2020“, отрича
основателността на жалбата. В представената по делото защита по същество се
преповтарят всички фактически и правни аргументи, които се съдържат и в процесното решение. Тази страна също претендира разноски,
като прави възражение досежно претенцията за
разноски, направена от страна на жалбоподателя.
Жалбата
е допустима. Същата е подадена срещу акт (изявление на ръководител на
управляващ орган на оперативна програма, съдържащо неблагоприятни последици) по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, адресиран до жалбоподателя. Предвид обстоятелството, че
в преписката няма доказателства за момента на връчването на решението на
ответника на оспорващия го, съдът приема, че 14 дневният срок за подаване на
жалбата е спазен.
С оспореното решение, на
жалбоподателя като бенефициер по ДБФП, на основание
чл.70, ал.1, т.9 /разпоредбата е посочена по инерция/ от ЗУСЕСИФ и т.9 и 14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата за лаконичност/ е наложена финансова
корекция от 5% от стойността на засегнатите разходи от нарушението и признати
от УО за допустими за финансиране по програмата по сключения договор за
обществена поръчка №68 от 29.08.2018 г.
с изпълнителя на поръчката „Хидрострой“ АД на
стойност от 481 293, 72 лв.
Оспореният административен акт –
решение за определяне на финансова корекция – е валиден административен акт. По
преписката са налични заповед № РП-ОП-76/ 07.08.2018 г. на министъра на
околната среда и водите, според която е изменена заповед №РД-ОП-13/07.02.2018
Г. в два пункта:1. Думите „и.д. главен директор“ и „заместник главен директор“
са заменени с думата „главен директор“ и 2. Думите и.д. се заличават в раздел II, т.1 и
2 от предходната заповед, която тази заповед променя. Видно от предходната
заповед, изменена с вече коментираната такава, и.д. главен директор и заместник
главен директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ е оправомощен от
министъра на ОСВ да бъде РУО на тази оперативна програма, като изпълнява
функциите на този орган, възложени от законодателството. Именно посоченото във
втората заповед лице е издало процесния понастоящем
акт. При това положение е изпълнено условията за делегиране на правомощия, разписано
в разпоредбата на чл.9, ал.5, изречение второ от ЗУСЕСИФ, според което „Ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице.“. Именно този
орган издава актове като процесния – арг. от чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Обратно на становището на
жалбоподателя, съдът намира, че формата на акта е спазена, като по –специално,
спазено е изискването на субсидиарно приложимата
разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението са изложени фактическите
обстоятелства, приети като налични от ответника на база на събраните по
преписката доказателства, като са изведени и приложимите според ответника
правни норми, които обуславят разпоредените правни
последици. Всъщност в частта, която представлява фактически констатации, са
посочени и нормите на позитивно-правната уредба, които е счетено, че са
нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за нередности,
дадени в националното законодателство. Грешната правна преценка на правното
основание за разпоредения резултат не прави акта
незаконосъобразен, тъй като съдът е властен да прецени констатираните факти и
да ги подведе/субсумира под приложимото право, като
констатира дали разпоредените правни последици на
акта са тези, които законът предвижда.
Спазени са и съществените
административно-производствени правила, гарантиращи на жалбоподателя правото ма
да се вземе участие в производството, да представя доказателства и и обяснения,
както и гарантиращи проявлението на принципа на истинност, посочен в чл.7 от АПК. В това отношение следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 73, ал.2
пот ЗУСЕСИФ е спазена. Видно от преписката е, че с писмо
№4-003-002-2-395/19.10.2018 г. РУО е уведомил жалбоподател, че във връзка с
осъществяването на контрол за законосъобразност на процедура „публично
състезание“ по чл.12, ал.1, т.12 от ЗОП за строителство с предмет „Укрепване на
свлачище LOV19.44327.02 – откос на път за регионално
ДТБО – ул. Синчец, град Луковит“ /процедурата за лаконичност/
са констатирани три нарушения, а именно: незаконосъобразна методика за
оценяване на офертите на кандидатите, участващи в процедурата;
незаконосъобразно отстранен участник; незаконосъобразно сключен договор с
изпълнител и липсваща декларация по чл.103, ал.2 от ЗОП за член на комисията
/при възложителя/. В писмото са възпроизведени фактите, възприети от ад.втора
му и е изложен правния анализ на тези факти. Даден е двуседмичен срок на
жалбоподателя от датата на получаването на писмото, да представи своите
възражения и да представи доказателства.
Видно от писмо
№01-3546/02.11.2018 г. на жалбоподателя – бенефициер,
последният е представил възражение срещу констатациите, съдържащи се в писмото
на РУО, като е приложил и 9 броя писмени доказателства.
Съответно, при издаването на
акта, РУО /именно с оглед представените доказателства/ е приел, че следва да оттегли констатациите си по т.3 и т.4 от писмо
№4-003-002-2-395/19.10.2018 г.
При това в процесният акт са
налице констатации досежно нередност по т.9 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
и нередност по т.14 от същото Приложение.
Според мотивите на оспореното
решение в релевантните му части са налице следните констатации и правни изводи
по тях, а именно:
1/ В документацията на
обществената поръчка е формулиран подпоказателя
„Описание на мерките за постигане на качество на видовете строителни работи,
включени в техническата спецификация“, като той ма двустепенна скала за
оценяването му от възложителя, като първата степен предвижда точкуване с 30
точки, а втората – с 20 точки. Пак от
тази документация се установявало, че присъждането на 20 точки по съответния подпоказател, следва да са налице „несъществени
несъответствия“ между списъка с материали и изискванията на възложителя,
посочени в техническата спецификация, като от друга страна в офертите следва да
са налице не повече от две несъответствия между предвидените от участника мерки
за осигуряване на качеството на видовете СМР с тези, които са налице в
техническата спецификация.
В документацията било
посочено, че „несъществени несъответствия“ ще са несъответствията между
обяснителната записка и линейния календарен график по отношение на предложената
от участника организация, видове работи или отделни етапи на изпълнение, които
са резултат от допуснати технически пропуски и грешки и които няма да повлияят
върху изпълнението на поръчката и да намалят качеството на строителните работи.
Налице са такива несъответствия, когато липсващата информация може да се
установи от други факти и информация, посочени в офертата на участника. Ако
липсващата информация не може да се установи от други части на офертата се
приема наличие на съществени непълноти. И съответният участник се предлага за
отстраняване от процедурата.
Анализирайки това изискване
на документацията, ответникът е изложил, че за присъждане на 20 точки по
въпросният подпоказател възложителят – бенефициер е предвидил, че става въпрос за „несъществени
несъответствия“ между списъка с материали и изискванията на възложителя,
посочени в техническата спецификация, които са в резултат от грешки и пропуски, които няма да повлияят върху
изпълнението на поръчката и да нарушат сроковете или да намалят качествените
показатели, като това бил първият факти, обуславящ наличието на точкуване с 20 точки. Вторият фактор бил
наличие на две несъответствия между предвидените от участника мерки за
осигуряване на видовете СМР и с тези, посочени в спецификацията. При този
фактор не било предвидено наличие на несъществени несъответствия.
При този анализ на
поставените от възложителя условия в документацията за обществената поръчка, от
правна страна е прието че поради обстоятелството, че ще се оценяват оферти,
които не съответстват на разписаната техническа спецификация за поръчката,
сиреч, такива оферти, които не отговарят на минималните изисквания на
възложителя. Добавено е, че позовавайки се на дадената в документацията
терминология, помощният орган ще премира с по – малък брой точки по подпоказателя „Организация за изпълнение на СМР в обхвата
на поръчката“ в зависимост от това дали ще открие такива формални пропуски и
несъответствията в техническите предложения на участниците, а не спрямо
фактори, които действително ще повлияят върху изпълнението на поръчката или
които ще нарушат сроковете или качеството на строителните работи. Според РУО
това поведение на бенефициера води до нарушаване на
две разпоредби – тази на чл.70, ал.1, т.1 от ЗОП и тази на чл.33, ал.1, изречение
второ от ППЗОП.
2/ Досежно
втората констатация са изложени фактическите доводи, че от стр.24 на ЕЕДОП на
участника „Евро Алианс Геотехника“ се установявало,
че за лицето З.Т.е декларирано, че от 05.2017 г. до момента работи в друго
дружество „“Евро Алианс Тунели“ АД ,което било трето лице по отношение на този
участник. Разполагайки с тази информация, помощният орган на възложителя е
следвало да съобрази разпоредбата на чл.54, ал.8 от ЗОП /допусната е техническа
грешка, тъй като става въпрос за ППЗОП/ и да укаже на този участник ясно и
конкретно, че З.Т.се явява трето лице и, че същото следва в своето лично
качество да подаде ЕЕДОП, така както е подходил този помощен орган за лицето Д.Д., предложен о за експерт. Посочено е, че от протокол №1
от 22.05.2018 г. на помощния орган, последният е дал указания, че за посочените
лица от „Евро Алианс Тунели“ и инженер Д.Д., съответно „Инжстрой“ и „Пътпроект“,
не са представени отделни ЕЕДОП, което препятства комисията да установи дали те
участват в процедурата и в какво качество. Позовавайки се на семантичен и
лексикален анализ на това указание, ответникът счита, че то е така формулирано,
че само лицата „Инжстрой“ и „Пътпроект“, предложени
от участниците „Евро алианс Тунели“ и инж.Д.Д.,
следва да подадат нов ЕЕДОП. Съответно участникът „Евро Алианс Геотехника“ така бил възприел това указание /очевидно
правейки подобен анализ на същото изречение според РУО/, тъй като е представил документи, сред които не
фигурирало лицето ЕЕДОП на З.Т.. Извън
това РУО е посочил от фактическа страна и, че от стр.22 от посочения по-горе
протокол на помощния орган, последният бил изредил информацията, която се
съдържа в подадения от „ИСА 2000“ ЕЕДОП, като от стр.26 на протокола се установявало,
че комисията дала указания на „Евроалианс Геотехника“ да уточни в какво качество участва „ИСА 2000“,
а в т.3 от протокола била указала общо и без конретика
на участника Евро Алианс „Геотехника“, че следва да
декларира в част II,
раздел В всички лица, на чийто капацитет се позовава за доказване на съответствието
си с критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние,
техническата способност и професионална компетентност, като посочи и какъв
ресурс на съответното лице възнамерява да ползва и представи съответните
доказателства за поетите от третото лице ангажименти. Анализирайки това
указание на помощния орган, РУО е изложил довода ,че комисията е следвало ясно
и недвусмислено да посочи на участника в процедурата с оглед чл.57, ал.4 от
ППЗОП, какви са пороците на заявлението му за участие, а именно, че участникът
не е представил доказателства, че наетата от третото лице техника ще е
разполагаема за него при изпълнението на поръчката, а липсата на ясни указания
се фингира към последиците на липса на указания
въобще. При това е прието, че тези неясни указания представлявали нарушаване на
разпоредбата на чл.54, ал.8 от ППЗОП, като това нарушение е нередност по
смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата.
На първо място следва да се
отбележи, че е неоснователен доводът на жалбоподателя, че в акта липсвали
констатации досежно наличието на финансово отражение
на твърдените нарушения/нередности върху средствата, с които се финансира
проекта съобразно предмета на административен договор №Д-34-15/21.03.2018 г.
Според разпоредбата на чл.72,
ал.1 от ЗУСЕСИФ „При определяне размера на
финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.“. Посочената норма
очертава принципът, че следва да се установи причинно-следствена връзка между
допуснато нарушение на приложимото право /общностно и
национално/ и финансовите последици на това нарушение върху средствата от ЕСИФ,
с които /отчасти или изцяло/ е извършено безвъзмездното финансиране. Според
ал.2 от този член „Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства –
допустими разходи.“. Посочената норма въвежда правна симетрия между последиците
от нарушението и действително настъпилите финансови последици за средствата от
ЕСИФ, с които се извършва безвъзмездното финансиране, при съобразяването на
обстоятелството, че според фикцията на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ за средства от
ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Налице е изключение от този принцип, което е въведено в разпоредбата на чл.72,
ал.3 от закона, според която „Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение
първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи
искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за
определяне на финансова корекция.“. Съответно, за нередностите, посочени в
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ е предвидено извършване на
корекция, когато това нарушение, представляващо и нередност по тази точка, има
или би имало за последици /т.е. обективно притежава такъв потенциал/ нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ, без да е необходимо - при тази редакция на
нормата – да се установи действителния размер на отрицателното влияние на
нередността върху средствата от ЕСИФ, представляващи безвъзмездното
финансиране. При това предвид разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ /която
трябва да се тълкува качествено-поправително поради лошото законодателство/
следва да се приеме, че в акта на МС /посочената по-горе Наредба/ по метода на
листата /т.е. изчерпателно/ са посочени нарушенията, представляващи нередности
по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, за които apriori е
прието, че са потенциално способни да доведат до обективната възможност за
неправомерно разходване на средства на ЕСИФ.
Съдът намира за необходимо да обсъди на първо
място констатацията по т.2 от писмото, касаещо
нередност по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ /неправилно в решението по инерция е
цитирана разпоредбата на т.9, която обхваща хипотезите на нарушения на
разпоредбите на закона, съдържащи се в Глава четвърта/ във връзка с т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Според Приложението към чл.2
от Наредбата нарушението представлява изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати, като от фактическа страна то е описано като следната
проява: „Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което
води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат
отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.“.
По делото не се спори, че в
случая става въпрос за критерии за подбор, определяни от бенефициера
в качеството му на възложител на обществена поръчка, видът на която е „публично
състезание“ по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП.
Кумулативните изисквания на
Наредбата са, от една страна да е налице изменение на критериите за подбор по
време на етапа на подбор, и, от друга страна, това изменение на критериите да е
довело до отстраняване на участници в провежданата процедура за възлагане на
поръчката. Липсата на едно от посочените условия опровергава извод за
нередност.
Всъщност, видно от решение
№257/24.07.2018 г. на възложителя – бенефициер, в
резултат на извършен подбор, оценяване и класиране на предложения в процедурата
„публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с вече коментирания
предмет, от процедурата са отстранени двама участници и това са „Пътстрой 92“
АД /като са изложени мотиви, че участникът не отговаря на критериите за подбор,
с оглед констатациите на комисията по протокол 2 /22.06.2018 г./ и „Евро Алианс
Геотехника“ АД, като са налице същите мотиви.
Настоящата инстанция не
счита, че е налице изменение на критерий за подбор по време на етапа на подбор
на участниците в процедурата.
Критериите за подбор - които са общи – са предмет на регулация на
Глава Седма, Раздел II от
ЗОП. На общностно ниво материята е хармонизирана чрез
Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки
и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /“Директивата“ за лаконичност/,
като конкретно критериите за подбор са хармонизирани в разпоредбата на чл.58, изискванията
към ЕЕДОП са хармонизирани в разпоредбата на чл.59, а доказателствените
изисквания в разпоредбата на чл.60, като и трите разпоредби са част от
систематиката към Подраздел 1 на Раздел 3 от Глава III на
Директивата. Видно от разпоредбата на чл.58, §1, б.в от Директивата, един от
тези критерии е техническите и професионални способности на участниците, а
разпоредбите на §4 и §5 хармонизират подробно съдържанието на този критерий и
доказателствата за изпълнението му. В чл.59 от Директивата е уреден ЕЕДОП като
съдържание, като едно от изискванията на §1 предложение е при използване на
капацитет на други субекти по чл.63 участникът ЕЕДОП да съдържа информацията,
посочена в §1 от този член – т.е. на изискванията на букви а/-в/. Извън това
изрично е посочено, че в ЕЕДОП се посочва публичният орган или третото лице,
отговорни за изготвяне на придружаващия документ, и се съдържа официално
изявление в смисъл, че при поискване икономическият оператор ще може незабавно
да представи тези придружаващи документи. Според чл.63, §1, втори абзац,
изречение първо от Директивата възлагащият орган в съответствие с чл.59-61
проверява дали другите субекти, чиито капацитет икономическият оператор
възнамерява да използва, отговарят на съответните изисквания за подбор и
дали има основания за изключване съгласно чл.57. Най – сетне, според
разпоредбата на чл.59, §4 , изречение първо от директивата възлагащият орган
може да поиска от оферентите и кандидатите във всеки
момент от процедурата да представят всички или част от придружаващите
документи, когато това е необходимо за осигуряване на правилното провеждане на
процедурата. Посочените норми на директивата изрично поставят изисквания към
ЕЕДОП в случаите на позоваване на капацитет на други субекти, като опвравомощават възлагащите органи във всеки момент от
провеждането на процедурата по подбор да изискват доказателства /вкл. и по
смисъла на чл.60, §1 и чл.63, §1/, вкл. и за информацията по чл.59, §1. Целта
на тези разпоредби на Директивата е да се осигурят предложения/оферти, които да
обезпечават професионалната, техническа и финансово – икономическа способност
на участващия в процедурата икономически оператор да изпълни предмета и
максимално ефективно. От тези разпоредби следва и, че за постигането на тази
цел, при позоваване на капацитет на други оператори, тези способности се
разпростират и върху другите лица, които предоставят своя конкретен капацитет
/технически, икономически, финансов, професионален и прочие/.
В процесният
случай, с оглед мотивите на решението, приложими са правилата на чл.65 и чл.66
от този закон, транспониращи Директивата в посочените и части. Съответно,
приложими са правилата на чл.54 от ППЗОП в релевантната им редакция, доколкото
РУО се позовава на утвърдени от представителя на бенефициера
протоколи, материализирали незаконосъобразни според РУО процесуални действия, довели
до отстраняване на кандидати.
Видно от критериите за
подбор, обявени от възложителя на поръчката в обявлението за публикуването и,
налице са критерии за подбор досежно икономическото и
финансовото състояние на участниците и досежно
техническите и професионални възможности. Релевантни в случая са критериите,
свързани с техническите и професионални способности. Според част от
съдържанието на обявения критерий е и изискването, цит.“Участникът
доказва съответствието си с критериите за подбор със списък на лица, които ще
бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, в който се посочва
професионалната компетентност на лицата, посочени в част IV,
раздел В, т.2 от ЕЕДОП. Участникът доказва съответствието си с критериите за
подбор със списък на инструменти, съоръжения или техническо оборудване, което
ще бъде на негово разположение за изпълнение на поръчката, посочено в част IV,
раздел В, т.9 от ЕЕДОП, като предоставя информация за собственото или наето
техническо оборудване, като е предвидено предоставяне на декларации от трети
лица за предоставяне на техниката.“. За пълнота отново следва да се посочи,
че третите лица в случая са тези, които са посочени в текста на 63 от
Директивата, респ. от текста на чл.65 от ЗОП.
Не е спорно, че в процедурата
по обществената поръчка са участвали трима кандидати. Според мотивите на РУО,
неправилно е отстранен участника „Евро Алианс Геотехника“.
Според представения ЕЕДОП на
този кандидат, в част II,
раздел В е посочено, че ще се ползва капацитета на трети субекти, а в част IV,
раздел В е декларирано досежно експерта по инженерна
геология и хидрогеология Д.Д., че за периода 2009 г.,
цит : “до сега“ е на длъжност управител основни
функции: хидролог, инженер геолог, административно ръководство. Преди това
изявление е посочено, че местоработата му е „Бордо Инженеринг“, като не става
ясно какво означава термина „до сега“. На същото систематично място в ЕЕДОП е
декларирано досежно експерта с професионална
квалификация геодезия З.Й. Т., че местоработата му е при „Евро Алианс Тунели“/,
като до 2004 г. е работил за „Геотехноинженеринг“.
Според част II,
раздел Г, този кандидат е посочил, че ще ползва капацитета на „Евро Алианс
Тунели“ – трето лице, „Иса 2000“ ЕООД – трето лице и Д.Д.
– трето лице.
В ЕЕДОП на „Евро Алианс
Тунели“ е посочено в част II,
раздел В -досежно
ползване на чужд капацитет, че този оператор няма да ползва капацитет на трето
и различно лице, като обаче е декларирано, че ще ползва двама подизпълнители –
„Инжстрой“ и „Иса“ 2000. Всъщност по този начин едно от третите лица е
декларирало, че ще ползва подизпълнител, посочен в ЕЕДОП на основния участник
като лице, което ще предостави своя капацитет. В част IV, раздел В на този ЕЕДОП не
са посочени мерките, отнасящи се до технически лица или органи за контрол на
качество или досежно мерките за образователна и
професионална квалификация на това трето лице.
В ЕЕДОП на инж.Д.Д. е посочено, че той няма да ползва чужд капацитет, като е
посочена информация за образователната му и професионална квалификация,
посочена и в ЕЕДОП на участника.
Съответно в ЕЕДОП на „Иса
2000“ е посочено, че този оператор не възнамерява да ползва капацитет на трети
оператор, като също не са посочени по съответните показатели мерки досежно
техническите лица за контрол, респ. досежно
образователната и професионална квалификация.
Представен е и ЕЕДОП на „Визи
Инженеринг“ за същият предмет на поръчката, като и в този ЕЕДОП липсва
позоваване на капацитет на други субекти, а самото дружество не е вписано като
трето лице, капацитетът на което ще се ползва от участника или другите трети
лица, представили ЕЕДОП.
Видно от първия протокол за
проведеното заседание на комисията, назначена от възложителя /започнат на
22.05. 2018 г. и изготвен на 12.06.2018 г. този помощен орган е приел: а/ по отношение на документите за
подбор, представени от „Пътстрой 92“, че не може да се установи доказване на
професионален опит от представеното доказателство, доколкото то касае
възлагане, а не изпълнение на сходни строително-монтажни работи; б/ по
отношение на документите за подбор, представени от „Хидрострой“
АД, че не е доказан професионален опит
за еквивалетни СМР, че не се представя
доказателство за поето от трето лице ангажимент за ползването на негови
технически ресурси; в/ по отоншение на документите за
подбор на участника „Евро Алианс Геотехника“, “, че
не може да се установи доказване на професионален опит от представеното
доказателство, че е предложено едно и също лице за технически ръководители за
специалист по контрол на качеството на изпълнение на строителството и за
специалист – координатор по безопасност и здраве, но не може да се установи
дали това лице има съответната правоспособност по Наредба №2 от 2004 г. за
минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд, че за
соченият експерт Д.Д. не е доказана професионална
квалификация, че придружаващия ЕЕДОП на третото лице „Евро Алианс Тунели“ е
декларирана възможността да се ползват подизпълнители /Иса 2000 и Инжстрой/,
като за тях не са обявени кои части от поръчката ще изпълнят в ЕЕДОП на
участника /а не на третото лице/ неясно е в какво качество ще участва „Евро
Алианс Тунели“, неясно е в какво качество ще участва и „Визи инженеринг“ –
оператор, непосочен никъде в ЕЕДОП на всеки от изброените до тук оператори. На
основание чл.54, ал.9 от ППЗОП е даден срок на този участник да уточни дали
„Евро Алианс Тунели“, „Иса 2000“, Визи Инженеринг“, „Инжстрой“ и „ Пътпроект“ са лица, които ще предоставят капацитет като
трети такива или са подизпълнители с оглед липса за поети от тях ангажименти,
като е указано на участника, че за „Инжстрой“ и „Пътпроект“
липсват ЕЕДОП, което препятства установяването на това обстоятелство. На
практика е указано да се подаден ЕЕДОП, отстраняващ така констатираните нередовности, като в
Част II следва да декларира информацията за
подизпълнителите, чиито технически капацитет няма да се ползва и в част IV се
посочат всички лица, на които участникът възнамерява да възложи изпълнението
или част от него и представи съответните доказателства за това.
Съответно, в изпълнение на
тези указания досежно подбора, представен е ЕЕДОП на
„Евро Алианс Тунели“, видно от който е, че той декларира, че ще ползва
капацитета на други оператори – без да са конкретизирани, той ще използва
подизпълнители, като са посочени отново „Евро Алианс Тунели“ /т.е. оператора
посочва сам себе се като подизпълнител/, Иса 2000, добавен е „Визи инженеринг“
и отново е посочен Д.Д. като негов подизпълнител. В
ЕЕДОП е посочено, че „Визи Инженеринг“
са отговорни за мерките за гарантиране на качеството, тъй като притежават
акредитирана лаборатория, инж.Д. е отговорен за организиране, планиране,
ръководене и контролиране на дейността, професионален геодезист е З.Т., работещ
в „Евро Алианс Тунели“, за организиране и координиране на връзките и
организацията а осигуряване на ефикасни средства за безопасност на труда и и за
осигуряване на безопасни и здравословни условия на труда е отговорен Е.П..
В ЕЕДОП на участника, подаден
по повод дадените му указания е посочено, че той участва като трето лице /така
е декларирана ролята му в групата от икономически оператори/, като участва
едновременно с третото лице „Визи инженеринг“, „Евро Алианс Геотехника“
/посочва сам себе си като участник/ и „Иса 2000“ като трето лице.Едновременно с
това обаче е посочил в съответния раздел, че не възнамерява да ползва капацитет
на трети лица, нито е посочил, че възнамерява да ползва подизпълнители. В
частта, касаеща предприетите мерки са описани същите
обстоятелства, които са описани и от „Гео Алианс Тунели“.
По повод указанията на
комисията Д.Д. представя нов ЕЕДОП, , като сочи себе
си като трето лице , а в групата
оператори, които ще участва са посочени основният участник, „визи инженеринг“
като трето лице, и „Иса 2000“ като трето лице. Посочено е, че това трето лице
няма да ползва друго трето лице, и че няма да превъзлага
част от дейностите си на трети лица.
В ЕЕДОП на „Визи инженеринг“,
подаден по повод дадените от комисията указания е посочено, че той е трето лице
/въпреки, че е посочен от Евро Арианс Тунели като
негов подизпълнител/, като участва в група от икономически оператори, сред
които са участника, третото лице „Евро Алианс тунели“, третото лице „Иса 2000“
и третото лице Д.Д., посочено е, че той не се
позовава на чужд капацитет и, че няма да ползва подизпълнител.
Видно от протокол №2 от
проведеното заседание на комисията, същата е приела, че участникът „Пътстрой“ е
представил неотносимо доказателство за професионалния
си опит, поради което не отговаря на критериите за подбор, като е посочено, че
следва да се предложи отстраняването му на основание чл.107, т.1 от ЗОП. Прието
е, че участникът „Хидрострой“ е представил
доказателства за своят професионален опит и следва да се пристъпи към оценка по
същество. По отношение на участника „Евро Алианс Геотехника“
е констатирано, че той ще участва с други икономически оператори, като
декларира /формално като подизпълнители, но по същество като трети лица,
предоставящи капацитет/ следните оператори, а именно: „Евро Алианс Тунели“, „ Иса 2000“, „Визи Инженеринг“ и Д.Д.. Констатирано е, че не е доказан поет ангажимент за
предоставяне на личен ресурс – специалист по геодезия, тъй като самият този
експерт не е декларирал поет личен ангажимент, като е ирелевантен
ангажимента на неговия работодател да предостави специализираната му работна
сила. Извън това е констатирано, че третото лице „Визи инженеринг“ не
предоставя доказателства за притежанието на ресурсите, които ще предостави на
участника под формата на валяк и асфалтополагаща
машина, тъй като в единният документ на третото лице е отбелязано, че е
посочено, че те ще се наемат от трето
лице, за което е наличен друг единен документ, какъвто липсва. По тези причини
е предложено участникът да се отстрани, което е и направено със заповедта на
възлагащия процедурата орган, цитирана по – горе.
Както съдът посочи, институтите
на чл.58, чл.59, чл.60 и чл.63 на Директивата имат за цел осигуряването на
адекватно подрбани икономически оператори,
притежаващи специфичен капацитет за изпълнение на конкретната поръчка с оглед
осигуряването на качественото и изпълнение. Посоченото означава, че възлагащият
орган следва да извършва подбора, като се стреми да постигне тази поставена и
от общностното право цел. Именно това телеологическо
тълкуване е приложимо при изследването на правните действия на комисията, които
са извършени от нея, като ирелевантно и недопустимо е
да се тълкува изолирано конкретно изявление на този колективен помощен орган
само и единствено по правилата на лингвистиката.
Както се отбеляза, участникът
се е позовал на капацитета на трети лица и е представил ЕЕДОП на „Евро Алианс
Тунели“, ЕЕДОП на „Иса 2000“ , ЕЕДОП на „Визи Инженеринг“ и ЕЕДОП на Д.Д.Д.. В
ЕЕДОП на участника е посочено, че ще ползва професионалния опит на
„акредитираната лаборатория „Визи инженеринг“, професионалния опит на Д.Д. като инженер по геология и хидрология, както и ресурси
под формата на екипировка - валяк бандажен 2-3 тона с вибрации от трето лице с
отделен ЕЕДОП, асфалтополагаща машина под наем от
трето лице с отделен ЕЕДОП и щампа D32 под наем от трето лице с
отделен ЕЕДОП. Не е посочено кои трети лица ще предоставят тези ресурси, но от
контекста на документа и характера на ресурсите е очевидно, че това няма как да
бъде третото лице Д. Д., чиито персонални ресурси под формата на професионален
опит ще ползва кандидата.
При това положение, на първо
място правилно комисията приема, че досежно
капацитета на това трето лице /Д./ не е представено доказателство за
професионалния му опит съгласно изискванията на документацията.
Като краен резултат е
обоснован извода на комисията, че за соченото трето лице „Евро Алианс Тунели“
не става ясно какъв капацитет ще предостави на участника и дали изобщо е трето
лице, предоставящо такъв капацитет. В ЕЕДОП на това трето лице е направено
изявлението ,че той ще ползва подизпълнители – „Инжстрой“ и „Иса 2000“. Следва
да се отбележи, че тълкуването на разпоредбата на чл.65 от ЗОП, съпоставена със
структурата на нормите на разпоредбата на чл.66 от този закон води до
единствено възможният извод, че третото лице не може да сочи свой
подизпълнител, тъй като той предоставя определен капацитет, без да се ангажира
с определена дейност или етап или параметри на изпълнение от предмета на
поръчката. Впрочем не случайно в ЕЕДОП на участника е посочено изрично, че в
ЕЕДОП на третите лица следва да се попълни информацията по раздели А и Б от
Част II и информацията в Част III, касаеща
основанията за отстраняване, както и информацията по Част IV от документа. Следователно, в ЕЕДОП на третото
лице няма място за позоваване на ползван от него в това му качество на трети
капацитет, а още по малко е допустимо
това трето лице да сочи свой подизпълнител – т.е. то не следва да попълва Част II, Раздели
В и Г. Именно посоченото обстоятелство е довело до неяснотата, констатирана от
комисията при прегледа на ЕЕДОП на „Евро Алианс Тунели“, като при това
положение правилно е констатирано, че не става ясно в какво качество участва
този оператор, посочил подизпълнители в своя документ. В следствие на тази
неяснота е и констатираното неяснота дали този оператор отговаря на изискването
за подбор, представляващо застраховка „професионална отговорност“. Посочването
в ЕЕДОП на „Евро Алианс Тунели“ на подизпълнителя „Иса 2000“ при едновременното
посочване на този субект от страна на основния участник като трето лице, чиито
капацитет ще се ползва, отново създава неяснота за действителната му роля в
обществената поръчка. Неяснота досежно качеството на
посочения от „Евро Алианс тунели“ субект „Инжстрой“ е създало обстоятелството,
че самият оператор „Евро Алинас Тунели“ е с
неустановен статут на подизпълнител или предоставящо капацитет трето лице. Неправилно
комисията е приела, че е неясно в какво качество участва „Визи Инженеринг“
предвид посочването на акредитираната лаборатория, която участникът ще ползва и
която очевидно е на този оператор, макар това да не компрометира правните
действия на комисията до степен на незаконосъобразност. Обосновано комисията е
приела, че третото лице Д. е декларирал, че ролята му е на участник съвместно с
други оператори, т.е., че участва в обединение по смисъла на чл.10 от ЗОП,
посочвайки други субекти, които са в това обединение, сред които „Евро Алианс
Тунели“ и „Пътпроект“, за който субект пък изобщо
липсва първоначално подаден ЕЕДОП, но е посочен като трето лице в този раздел,
без такова трето лице да е посочено от основния участник.
Тези обстоятелства обективно
са препятствали установяването на качеството на субекта „Евро Алианс Тунели“,
„Иса 2000“, „Пътпроект“ и „Инжстрой“. Проявата на
тези обстоятелства е достатъчно основание комисията да упражни правомощието си
по чл.58, ал.4 от ППЗОП, като изиска релевантна информация и съответните доказателства
за нея. Това е сторено, като е изискано от участника да посочи в какво качество
участват и тези лица /извън безспорната от гледна точка на съда констатация, че
„Визи инженеринг“ е предоставящо капацитета „лаборатория“ лице/, като се
представят – в зависимост от това им качество съответните ЕЕДОП-и за тези, за
които такива липсват. Непосочването на физическото лице Т.като трето лице в
ЕЕДОП-а на участника е без значение в този случай, при положение, че за това
лице е налична информация за местоработата му в „ Евро Алианс Тунели“ – л. 24
от основния документ. Комисията нито е била длъжна, нито е следвало да изиска
на този етап от процедурата отделен ЕЕДОП за това лице, след като е било неясно
дали работодателят му участва като трето лице, предоставяйки неговия капацитет
или като подизпълнител, в персоналния състав на който участва Т.с оглед трудово
правоотношение. Обратно на становището на РУО, съдът намира, че при така
декларираните обстоятелства, правилно комисията е приела неяснота досежно обстоятелството в какво именно качество участва
„Иса 2000“, тъй като от една страна този оператор е деклариран като
предоставящо ресурси трето лице, а от друга страна е посочен пък като
подизпълнител на „Евро Алианс Тунели“.
Дадените от помощния орган указания
не променят по никакъв начин критериите за подбор в частта им досежно техническите и професионални способности на
кандидата „Евро Алианс Геотехника“. Обратно на този
поддържан от ответника аргумент, настоящата инстанция намира, че помощният
орган е предприел - доколкото това се установява от цялостния прочит на
протокола за проведеното заседание – адекватни процесуални усилия да констатира
кои лица, за които са представени електронни документи в какво качество
участват и от друга страна в какво качество участват лица, за които пък няма
представени такива документи и какъв именно капацитет ще предоставят едните, респ.
с изпълнението на каква част от поръчката се ангажират другите. Тези
процесуални действия целят установяването на професионалните и технически
способности на кандидата, която цел – както многократно се отбеляза – се
преследва от Директивата.
В протокол №2 на комисията
съдът не констатира процесуални действия на помощния орган, които да сочат на
изменен критерий за подбор, приложим както за участника, така и за третите лица
или за неговите подизпълнители. От друга страна РУО не се позовава и на такива
действия на комисията в своя акт, като приема, че липсвали ясни указания към
участника в процедурата. Съдът посочи, че всъщност оглед на несъответствията в
ЕЕДОП на участника и неяснотите в ЕЕДОП-ите,
придружаващи първия документи, комисията е действала процесуално
законосъобразно, изпълнявайки целта и на националния ЗОП и на Директивата. Следва
за пълнота да се маркира – въпреки, че това не е част от правния спор – че
обосновано комисията е приела, че посоченото в коригирания ЕЕДОП на участника
„Евро Алианс Геотехника“ трето лице „Иса 2000“ липсва
документ за поет ангажимент за предоставянето на технически ресурси под формата
на декларираната от участника техника, представляваща бандажен валяк и асфалтополагаща машина, което в крайна сметка е едно от
основанията за отстраняването му по аргумент от чл.107, т.1 от ЗОП.
Посочените аргументи водят до
извод, че не е налице нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, тъй като липсва изменение на критерий за подбор на участник.
Първата констатация, както се
отбеляза, е за нередност по нередност по смисъла на т.9 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата. Според тази точка нередността представлява неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие, като проявлението на фактическият му
състав води до реализация на случаи, при които участниците в процедурата са възпрепятствани
от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията. Описанието е
неизчерпателно, като са дадени два възможни примера: задължение за наличие на
стопанска дейност или представителство в страната или в региона или участниците/кандидатите
да притежават опит в страната или в региона. Примерите са показателни, тъй като
общият им знаменател е ограничаването на конкуренцията, като една от целите на
закона е стимулирането и. Именно на плоскостта на тази преследвана от закона
цел следва да се разглежда и спорният понастоящем случай.
От контекста на мотивите и
съобразно данните в преписката следва да се приеме, че става въпрос за
въвеждане на неправомерен критерий в документацията на обществената поръчка.
Казано простичко, РУО приема,
че за подпоказателя „описание на меките за постигане
на качество на видовете строителни работи, включени в техническата
спецификация“, част от показателя „оценка на качествените показатели“ се
присъждат 20 точки когато са налице несъществени несъответствия между списъка с
материал и изискванията на възложителя по спецификация, като от друга страна са
налице най - много две несъответствия между мерките за осигуряване на качествени
СМР и предвидените в спецификацията. Съобразявайки дефиницията на термина
„несъществени несъответствия“ РУО сочи, че вторият фактор не предвижда
несъщественост на предвидените в него несъответствия. РУО счита, че се оценяват
оферти /предложения/ които не съотвестват на
спецификацията на поръчката, т.е. не отговарят на минималните изисквания на
поръчката.
Това според РУО нарушава
изискването на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП в приложимата му редакция.
Приета е като е нарушена и
разпоредбата на чл.33, ал.1 от ППЗОП в приложимата му редакция. В този контекст
е мотивирано в акта, че в подпоказател А „Организация
за изпълнение на СМР в обхвата на поръчката“ е предвидено, че с 30 т или 10 т. ще се
премират предложения, отговарящи на минималните изисквания, но съдържащи едно,
съответно две или повече несъществени несъответствия в техническите
предложения. Отново позовавайки се на дефиницията за несъщественост, РУО е
приел, че всъщност с 10 т. ще се премират предложения за изпълнение, които по
същество отговарят на точкуваните с 30 точки, тъй като съдържали формални
пропуски или защото не са достатъчно
подробно разписани.
Според съда, само като краен
резултат РУО правилно приема, че е нарушена разпоредбата на чл.33, ал.1,
изречение второ от ППЗОП на плоскостта на изискването на принципа на чл.2, ал.2
от ЗОП.
Видно от съдържанието на подкритерия „Организация за изпълнението на СМР в обхвата
на поръчката“ с 30 точки, съответно с 10 точки се премират предложения, които
отговарят на изискванията на възложителя, като са налице изключения. При
точкуването с 30 точки тези изключения, които играят роля на фактори, са
буквално същите, каквито са факторите, при които предложението се премира само
с 10 точки. Следва обаче веднага да се откроят два важни аспекта: Първо, при
премирането на предложението с 30 точки е предвидено проявлението на само един
от изброените там алтернативно фактори. В този смисъл поставянето на съюзите
и/или пред всеки от тях не е проява на предвидена кумулативна или алтернативна
възможност, тъй като текста следва да се тълкува съвкупно с факторите,
точкувани с максималния брой 40 точки. Премирането на предложението с 10 точки
е функция на съвкупно проявление на два от посочените фактора. Самите фактори
не поставят нито дискриминационни изисквания, нито са имплицитна или експлицитна проява на даващи необосновано предимство на
кандидати съобразно оперативен, функционален, териториален, субективен или
времеви критерий.
Второ, за всеки от тези
фактори важи изискването „несъществени пропуски“, а не изискването за „несъществени
несъответствия“. Пропускът и несъответствието не са равнозначни понятия.
Пропускът представлява някаква липса, а несъответствието представлява някакво наличие,
което обаче е различно от потребното. Предвид изложеното, неуместно е позоваването
от РУО на дефиницията за несъществени несъответствия в документацията, която се
опитва изчерпателно да обясни какво представлява то, като по метода на примерите
посочва кога следва да се приеме, че е проявено, и кога не.
В този контекст изброените
фактори, влияещи на оценката на съответното предложение, не ограничават
конкуренцията между участниците сами по себе си.
Въпреки това, формулирането
на факторите „несъществени пропуски при описание на технологията за
изпълнение на СМР“, „несъществени пропуски при описание на конкретните
мерки и действия при изпълнението на всеки етап от строителството“ и
„несъществени пропуски при описание
на техническата последователност, продължителността и взаимосвързаността на строителните процеси и конкретните
СМР и посоченото в линейния график“ предполага наличие на описание на конкретна
технология, на конкретни мерки и действия на изпълнение за всеки отделен етап и
на техническа последователност на строителството. Посоченото изискване влиза с
колизия с разпоредбата на чл.33, ал.1, изречение второ от ППЗОП, която
забранява оценяването на предложения /независимо дали то е положително или
отрицателно/ да бъде обусловено от пълнотата и начинът на представяне на
информацията досежно предмета на обществената
поръчка.
Настоящата инстанция изпитва
съмнение, че тази колизия с нормата на ППЗОП непременно води до проява на
нарушаването на принципите по чл.2 от ЗОП, но в практиката на ВАС /вж. например
Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №
8574/2018 г./ вече е аргументирано, че такъв подход не гарантира обективно
класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на
комплексната оценка на участниците и, второ, липсата на яснота относно
механизма на оценяване на предложенията по посочения показател води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на
конкуренцията.
При това положение следва да
се приеме, че е налице нередност по смисъла на т.9 от Приложение №1 към чл.2 от
Наредбата. За такава нередност минималният предвиден от законодателя размер на
ФК е от 5%, като той зависи от тежестта на нарушението.
Настоящата инстанция не
счита, че е нарушена разпоредбата на чл.70, ал.1, т.1 от ЗОП, но това е без
правно значение, доколкото за двете нарушения
- на нормата на ЗОП и на нормата на ППЗОП е определена обща ФК в
минималния размер от 5%, под който размер няма правна възможност съдът да
измени отнемането на предоставената безвъзмездна финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ.
За пълнота следва да се
посочи, че според съда е неприложима и разпоредбата на чл.7 от Наредбата, касаеща забрана за кумулация на
ФК за засегнати от нередности едни и същи разходи, като това също не влияе на
крайния резултат по делото, тъй като така или иначе общата ФК за всички
нередности, констатирани от РУО е от 5%, какъвто е и предвиденият за
нередността по т.9 от Приложението към чл.2 от Наредбата минимален размер на
ФК.
Жалбата е неоснователна.
При този изход на спора,
основателна е претенцията на ответника за разноски, като за него те представляват
450 лв. юрисконсултско възнаграждение съобразно
представения списък.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Луковит
срещу решение на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020“ от 09.11.2018
г., с което е определена финансова корекция в размер от 5% върху основа от
481 293, 72 лв. без ДДС във връзка със сключен договор №6/29.08.2018 г. с
изпълнителя „Хидрострой“ АД на същата стойност без
ДДС.
ОСЪЖДА Община Луковит да заплати на
Министерство на околната среда и водите разноски от 450 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: