Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 36/6.3.2023
г.
гр. Ямбол
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, трети
състав, в публично заседание на десети
февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав:
Съдия: Ваня Стоянова
при секретаря Велина Митева, разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 4 по описа за 2023 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл. 211 ЗМВР във връзка с чл.145 АПК по жалба на Н.Я.Х. ***, чрез
адвокат Н. от ЯАК срещу Заповед №
6865з-440/16.12.2022г. на Началника на ГПУ, Елхово, към РДГП, Елхово, с която на оспорващия – полицай, мл. инспектор на
Граничен контролно-пропускателен пункт-Лесово от ГПУ-Елхово към РДГП, Елхово
при ГДГП-МВР, на основание чл.194, ал.2, т.1, чл.197, ал.1, т.3, и чл.204,
т.4 от ЗМВР е наложено дисциплинарно наказание „порицание“ за срок от 6
месеца“, считано от датата на връчване на заповедта.
В жалбата се
твърди, че заповедта е незаконосъобразна, издадена
при съществени нарушения на административно-производствените правила,
предвидени в Закона за Министерството на вътрешните работи и „Инструкция №
8121з - 877 от 06.07.2021г. г. за дисциплината и дисциплинарната практика в
Министерството на вътрешните работи”, в противоречие с материално-правните
разпоредби на закона и в несъответствие с целта му. Излагат се доводи за липса
на материално-правните предпоставки за издаване
на атакуваната заповед. Адм. орган се позовава на
писмо с рег.№ 3282р-6004/17.03.2022 г. на Директора на ГД „ГП”,
както и че е отложил вземането на
решение на „Втора линия” за извършване на по-задълбочена проверка. В
обстоятелствената част на заповедта е посочено, че проверявания турски
гражданин „отговаря в голяма част на
рисковия профил по отношение на нелегална миграция заложен в Писмо с рег.№
3282р-6004/17.03.2022 г. от Директора на ГД ,,ГП“, но видно от
съдържанието на същото като първи признак на рисковия профил е заложена
възрастта на съответното лице -между 18 и 25 г., а в случая се касае за мъж,
който към датата на влизането си в РБългария е
навършил 40 години. Освен виза, същият е представил и покана за обучение по
програма „Еразъм” в Румъния, което оспорващия е заявил пред комисията
извършваща проверката. C.M. пътувал заедно с друг турски гражданин, който
притежавал служебен паспорт/сив на цвят/, който му бил издаден точно във връзка
с участие в програма „Еразъм” и поради тази причина нямал никакво съмнение в заявеното от M. при
беседата с него, че и той ще участва по тази програма. Счита, че е извършил
идентификация на лицето, провел беседа с него, проверил паспорта, визата и
всички съпътстващи документи. Приел, че C.M. не отговаря на признаците визирани
в посоченото по-горе писмо и затова не го селектирал за проверка на „втора
линия”. Видно от справката за пътуванията на C.M., на 10.10.2022
г. в 08.02 часа същият е излязъл от РБ през ГКПП „Русе Дунав мост”, без да се
укрива, малко след излизането си от РБ се е върнал обратно през ГКПП „Русе
Дунав мост” и е напуснал страната през
ГКПП „Кап.А.”, а месец по-късно отново е влязъл в РБ вече с нова виза. Излага
съображения и за нарушение на чл.206,
ал.4 от ЗМВР.
На практика от съдържанието на заповедта не
става ясно каква форма на вина е възприел АНО. Счита, че деянието му е
непредпазливо под формата на небрежност, т.е., че би следвало да се определи наказание по чл.
198 от ЗМВР или по чл. 199, ал.1, т. 3 от ЗМВР, при която хипотезата
дисциплинарното нарушение е извършено при липса на умисъл, но е следвало да се
определи като „небрежност в служебната дейност, забавено или лошо изпълнение на
заповед”.
3а пълнота посочва, че в оспорената заповед, дисциплинарно наказващия
орган се позовава единствено на писмо №
3282р-6004/17.03.2022 г., като нарушение.
Иска се отмяна на оспорената заповед и
присъждане на разноски.
В съдебно
заседание оспорващия, редовно призован не се явява, представлява се от адвокат Н.,
редовно упълномощен, който изцяло поддържа депозираната жалба по изложените в
нея съображения.
Ответната страна, редовно призована, в съдебно
заседание не се явява и не изпраща представител. Депозира молба, с която не
възразява да бъде даден ход на делото, както
и че същото да се разгледа по същество, като намира заповедта за
законосъобразна.
След цялостна преценка на събраните по делото
доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена
следната фактическа обстановка:
Обжалвана е Заповед № 6865з-440/16.12.2022г. на Началника
на ГПУ, Елхово, към РДГП, Елхово, с която
на оспорващия – полицай, мл. инспектор на Граничен
контролно-пропускателен пункт-Лесово от ГПУ-Елхово към РДГП, Елхово при
ГДГП-МВР, на основание чл.194, ал.2, т.1, чл.197, ал.1, т.3, и чл.204,
т.4 от ЗМВР е наложено дисциплинарно наказание „порицание“ за срок от 6
месеца“, считано от датата на връчване на заповедта.
Поводът за извършване на проверката са постъпили данни, посочени в Докладна
Записка с peг. № 4070р-27620/18.10.2022г. от гл.
инспектор П.Г. - Началник на Сектор „ГП“ при РДГП - Елхово, че във връзка с т.
1 от указания peг. № 4070р- 5420/22.03.2021г. се
осъществява ежедневен преглед на Бюлетин на ГДГП за оперативната обстановка на
държавната граница на Р България и справочни дейности в АИС - ГК спрямо лицата,
недопуснати на съпределна територия. В тази връзка на
17.10.2022г. на ГКПП - Лесово е извършен преглед на дневника за извършване на
контрол на „Втора линия“ от който е констатирано, че на турски гражданин C.M.,
роден на ***г., притежател на турски паспорт № U26017764 не е извършвана
задълбочена проверка на „Втора линия“ въпреки, че към датата на пропускането му
в страната същият е отговарял напълно на изведения в плана за инструктаж и в
Писмо с peг. № 3282р-6004/17.03.2022г. рисков профил
за нелегална миграция и е следвало да му бъде извършена задълбочена проверка на
„Втора линия“.
Адм.орган, в справката
се позовава на т. 1 от указания peг. №
4070р-5420/22.03.2021 г. до Началниците на ГПУ 01 степен и ГКПП ,,Да се актуализират плановете за инструктаж
като в тях се включат като рискови профили по отношение на нелегална миграция
всички турски граждани, които пристигат за пръв път за влизане в страната с
български транзитни или еднократни входни визи с разрешен срок за пребиваване
под 30 дни. На всички лица от горната категория да се извършва задълбочена
проверка на "втора линия" с цел установяване наличието на всички
необходими условия за пропускането им в страната" се осъществява
ежедневен преглед на Бюлетин на ГДГП за оперативната обстановка на държавната
граница на Р. България и справочни дейности в АИС - ГК спрямо лицата,
недопуснати на съпределна територия. При изпълнение
на горепосоченото се установило, че на 10.10.2022 г.
на ГКПП Русе Дунав мост е недопуснат от румънските гранични власти турски
гражданин C.M., роден на *** г., притежател на турски паспорт № U26017764.
Същият има регистрирано в АИС - ГК първо влизане в Република България на 10.10.2022 г. в 02.26 часа през ГКПП Лесово като пешеходец,
българска виза № *********, цел транзит. От извършена допълнителна справочна
дейност се установило, че българска виза № ********* е издадена от Генерално
Консулство Истанбул на 28.09.2022 г., валидна от 28.09.2022 г. до 15.10.2022
г., вид „С“, престой два дни, брой влизания - 1, цел транзит, становище на
консул „внимание“. От извършения преглед на бюлетина за оперативната обстановка
в РДГП Елхово в таблицата за извършения контрол на втора линия не се установява
информация за турски гражданин C.M..
В тази връзка на 17.10.2022 г. на ГКПП Лесово се извършил преглед на
дневника за извършване на контрол на втора линия от който се констатирало, че
на турски гражданин C.M., роден на *** г., притежател на турски паспорт №
U26017764 не е извършвана задълбочена проверка на “втора линия” въпреки, че към
датата на пропускането му в страната същият е отговарял напълно на изведения в
плана за инструктаж и в писмо peг. № 3282р-
6004/17.03.2022 г. рисков профил и е следвало да му бъде извършена задълбочена
проверка на „втора линия“. Със заповед № 6865з-382/26.10.2022г. е разпоредено
извършването на проверка по реда на чл. 205 ал. 2 от ЗМВР, определен е състав
на комисията. След проверката комисията предлага „За това, че на 10.10.2022г. в 02:26ч. на ГКПП -
Лесово в АРМ 5 “Вход автобуси“ при извършването на гранична проверка на
пътниците в автобус Н. с турски peг. № ***** извършва
проверка и идентификация на турският гражданин C.M. роден на ***г., притежаващ
турски паспорт № U26017764 с българска Виза с № *********, отговарящ на
рисковият профил по отношение на нелегална миграция заложен в Писмо с peг. № 3282р-6004/17.03.2022г. не отлага вземането на
решение на „Втора линия“, където да бъде извършена задълбочена проверка с цел
установяване наличието на всички необходими условия за пропускането им в
страната, което е нарушение на т. 1 от Писмо с peг. №
3282р-6004/17.03.2022г., с което е допуснал нарушение на служебната дисциплина,
изразяващо се в неизпълнение на разпоредбите на преките ръководители, на
основание чл. 194, ал. 2, т. 1, чл. 197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 11,
предложение 2 - заповеди и разпореждания на преките ръководители, на младши
инспектор Н.Я.Х. - полицай на ГКПП - Лесово към ГПУ - Елхово при РДГП - Елхово
следва да бъде наложено дисциплинарно наказание „порицание“.
Установените факти и обстоятелства са подробно
изложени и обобщени в справка с № 6865р-30754 от 01.12.2022г., в изготвена в
изпълнение на заповед с рег. № 6865з-401 от
06.11.2022г. Следва да се посочи, че служителя Х. е депозирал до
началник ГПУ, Елхово възражение с УРИ№
6865р-31478 от 09.12.2022г., но на същото е поставена резолюция “не приемам
възражението“. Във възражението служителя изрично е посочил, че тъй като
лицето не отговаряло напълно на рисковия
профил не селектирал същото за контрол „на втора линия“, тъй като преценил за
ненужно. Посочва, че стриктно е изпълнявал Инструкция № 8121з-813/09.07.2015г.
за реда и организацията за осъществяване
на гранични проверки на ГККП/действала
към момента/, както и с писма с рег. № 4070р-5420 от 22.03.2021г. и №
3282р-6004 от 17.03.2022г.
При така
изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен
акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния
срок по чл.149, ал.1 АПК.
Разгледана по същество жалбата е основателна по
следните съображения:
Предмет на оспорване пред
Административен съд Ямбол е Заповед № 6865з-440/16.12.2022г. на Началника на
ГПУ, Елхово, към РДГП, Елхово, с която
на оспорващия – полицай, мл. инспектор на Граничен
контролно-пропускателен пункт-Лесово от ГПУ-Елхово към РДГП, Елхово при
ГДГП-МВР, на основание чл.194, ал.2, т.1, чл.197, ал.1, т.3, и чл.204,
т.4 от ЗМВР е наложено дисциплинарно наказание „порицание“ за срок от 6
месеца“, считано от датата на връчване на заповедта.
В съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК
съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването
му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени
от оспорващия.
Необходимо е да са налице в тяхната съвкупност всички
изисквания за валидност на административния акт, а именно да е издаден от
компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на
административно-производствените правила, да не противоречи на материалноправните разпоредби и да съответства с целта на
закона.
Оспорената заповед е постановена от надлежен орган в
кръга на неговата компетентност по чл.204, ал.1, т.4 ЗМВР но е
незаконосъобразна, т.к. е издадена при нарушение на материалния закон и не
съответства на целта на закона.
Със заповедта е ангажирана
дисциплинарната отговорност на оспорващия на основание чл. 194, ал. 2, т. 1, чл. 197, ал. 1 т. 3 от ЗМВР, а именно за неизпълнение на
разпореждане на преките ръководители е
наложено дисциплинарно наказание „порицание“. Разпореждането, което е следвало
да изпълни служителя е обективирано в писмо рег. №
3282р-6004 от 17.03.2022г., издадено от ГД“Гранична полиция“. От прочита на писмото
става ясно, че лица, с рисков профил, за които трябва задължително да се
извърши задълбочена проверка на т.н.“втора линия“ са турски граждани, мъже на възраст между 18 и 25 г., нямат предишни влизания в България, представят български визи за
краткосрочно пребиваване или транзитно преминаване, издадени в Истанбул, с цел на пътуване, съгласно информацията
от НВИС - туризъм, транзит или служебно,
пътуват самостоятелно или в група от два-трима. ЯАС намира, че изложената в заповедта фактическа
обстановка не обосновава извод за извършено нарушение, което да обосновава
налагане на дисциплинарно наказание „порицание“.
На първо място следва да се посочи, че Н.Х. не оспорва
установеното от ДНО в хода на проверката по чл. 205 ал. 2 от ЗМВР, но счита, че
проверяваното лице не е отговаряло на описания рисков профил в писмото рег.№ 3282р-6004/17.03.2022 г., тъй като лицето е
навършило 40г.
Съдебният контрол
за материална законосъобразност на обжалваната заповед обхваща преценката дали
са налице установените от дисциплинарнонаказващия
орган релевантни юридически факти и доколко същите са елементи от състава на
посоченото в заповедта нарушение на служебната дисциплина, както и правилното
определяне на вида и размера на наложената дисциплинарна санкция. В случая
нарушението на служебната дисциплина, за което е наложено дисциплинарно
наказание на Х. е на основание на чл. 194, ал. 2, т. 1 от ЗМВР неизпълнение на разпореждане
на прекия ръководител.
От
изложеното в подробната преписка на ДНО, може да се направи извод, че е
извършено нарушение, при което отклонението е незначително.
Но в конкретния казус, следва да се има предвид, че
никъде нормативно не е уредено кой пътник трябва да бъде изпратен за проверка на втора линия, то следва извода,
че самия граничен полицай по негово
право и преценка да реши дали да изпрати за проверка на втора линия
проверяваното лице. В случая е следвало да се съобрази с писмо от 17.03.2022г.
както се посочи по горе, а и видно от възражението което е депозирал Х., той е запознат с разпорежданията на прекия
с ръководител и е съобразил работата си с тях и няма как да се направи извод за това, че е
извършил нарушението - неизпълнение на разпореждания на преките ръководители.
Вменяването във вина на това точно адм.нарушение е
незаконосъобразно и необосновано. В съдържанието на
оспорената заповед е посочено, че твърдяното нарушение не е тежко, от него не
са настъпили вредни последици, а като обстоятелства при които е извършено
същото е записано, че при извършена гранична проверка не е отложил вземането на
решение на „Втора линия”, като тази формулировка не сочи някакви обстоятелства,
а описва в какво се изразява твърдяното нарушение. По отношение формата на
вината е посочено, че липсва умисъл и не е целял настъпване на вредни последици. Поведението на оспорващия е квалифицирано като дисциплинарно нарушение
по чл. 194, ал. 2, т. 1 от ЗМВР. Следва да се посочи още, че в заповедта по същество
липсва обоснованост защо на оспорващия е наложено трето по тежест в ЗМВР
наказание, след като е установено, че няма до сега дисциплинарни наказания,
органът не е взел предвид и цялостното поведение на държавния служител по време
на службата му.
Съдът намира, че това също е самостоятелно основание
за отмяна на процесната заповед. Не е изпълнено
задължението, визирано в чл. 206 ал. 4 от ЗМВР, при определяне на вида и
размера на дисциплинарните наказания органът да вземе предвид тежестта на
нарушението и настъпилите от него последици, обстоятелствата, при които е
извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по
време на службата, тъй като в заповедта по същество липсва обоснованост защо е
наложено наказанието порицание, а не например писмено предупреждение или
мъмрене, което съдът преценя като допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, препятстващо
възможността за осъществяване на ефективен съдебен контрол относно
съответствието на акта със законовите разпоредби.
Основен мотив в оспорената заповед послужил за
налагане на дисциплинарно наказание „порицание“ е, че Н.Х. не е извършил
проверка на „втора линия“ според писмо рег.№
3282р-6004/17.03.2022 г. От
прочита на писмото и от профила на турския гражданин, веднага става ясно, че не
попада в кръга на лицата 18-25г., за да бъде селектиран на втора линия за
проверка. На следващо място писмото не създава задължителност, а по преценка на
проверяващия, т.е. ако прецени, че лицето попада в т.н. рисков профил. Според възражението
депозирано от Х., съобразил се е
при проверката не само с писмото от 17.03.2022г., но и с това от 22.03.2021г.,
т.е. познава задълженията си, но възражението му не е взето предвид. Нещо повече, възраженията му
са пренесени дословно в оспорената заповед, но органа не се е мотивирал защо не
ги приема, т..е. не е обсъдил фактите от значение за случая.
Съдът преценя законосъобразността на оспорения адм. акт към момента на издаването му. По същество липсват
мотиви в заповедта обосноваващи налагане на конкретното дисциплинарно
наказание. С оглед принципите заложени в АПК, адм.
акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в
по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Когато
с адм. акт се засягат права или се създават
задължения за граждани или организации,
прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. На преценка
подлежат всички факти и доводи от значение за случая.
В заключение,
установените в хода на проверката фактически обстоятелства не обосновават
основания за налагане на дисциплинарно наказание "порицание". В тази връзка ангажираното от органа правно основание
за налагане на наказанието не
кореспондира с фактическите констатации в заповедта, респ. сочи на неправилно
квалифициране на нарушението, което от своя страна обосновава извод за издаване на заповедта в
несъответствие с материалния закон.
По изложените
съображения съдът счита, че оспорената заповед е незаконосъобразна, поради
което същата следва да бъде отменена. С оглед изхода на спора и своевременно
направеното искане за присъждане на направените по делото разноски, следва
ответната страна да заплати на оспорващия такива в размер на 750лева, съобразен
с минималния размер в чл. 8, ал. 2 , т. 3 от Наредба № 1 за минималните размери
на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното, Я А С, трети административен състав
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Н.Я.Х. *** Заповед № 6865з-440/16.12.2022г. на
Началника на ГПУ, Елхово, към РДГП, Елхово.
ОСЪЖДА РДГП, Елхово да заплати на Н.Я.Х. *** сумата от
750/седемстотин и петдесет/ лева, представляваща направените по делото
разноски.
Решението на основание чл.211 ЗМВР не подлежи на
касационно оспорване.
Препис от решението да се изпрати на страните.
СЪДИЯ : /п/ не се чете