Р Е Ш
Е Н И Е № 213/27.11.2020
г.
27.11.2020г.,
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, четвърти
административен състав, в публично заседание на шести ноември две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВАНЯ
СТОЯНОВА
при секретаря Велина Митева, като разгледа
докладваното от В. Стоянова адм. д. № 133 по описа за
2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД, гр. *,
депозирана чрез управителя А.К., против Решение от 14.03.2019 г. за верификация
на постъпило искане за окончателно плащане и за изменение на решения за
верификация № BG05М9Р001-1.008-1127/2 от 19.12.2017 г. и BG05М9Р001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г., издадено от
Заместник министъра на труда и социалната политика – Ръководител на УО на ОПРЧР.
Делото
е образувано след
отмяна с решение № 7231 от 11.06.2020г. по адм. дело
№ 731/2020г. на ВАС на решение на ЯАС по адм. дело №
147/2019г. и връщане на делото за ново разглеждане от нов състав на ЯАС, с
посочени в решението указания. Производството е образувано по жалба на „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД, гр. * против Решение от 14.03.2019 г. за
верификация на постъпило искане за окончателно плащане и за изменение на
решения за верификация № BG05М9Р001-1.008-1127/2
от 19.12.2017 г. и BG05М9Р001-1.008-1127/3
от 26.09.2018 г., издадено от Заместник – министъра на труда и социалната
политика.
В
жалбата се излагат подробни съображения досежно
незаконосъобразността на оспорения акт; твърди се, че неправилно с решението по
т. 1 Ръководителят на управляващия орган е отказал верифицирането на направени
разходи в размер на 95 500 лева по бюджетно перо II.3.1 по фактура, издадена от изпълнителя „ДЕЙТА КРАФТ
ЕНД МЕДЖИК“ ООД, тъй като в случая не е налице посоченото в акта правно
основание по чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ. Оспорват се и направените с т. 2 и
т.3 от акта изменения на две предходни решения за верификация по две предходни
междинни плащания, като се сочи, че тези изменения по същество съставляват
преизчисляване на размерите на разходите по пера съобразно допустимите проценти
от общите допустими разходи по проекта в следствие на отказа с т. 1 от
оспореното решение да се верифицира сумата от 95 500 лева; твърди се, че
след като е неправилен обективираният в т. 1 отказ,
то неправилно се явява и това последвало го преизчисление
на верифицираните разходи, респ. на неверифицираните средства, съответно –
неправилно определена е и посочената в т. 6 от решението сума за възстановяване
в размер на 3 964,43 лева. Иска се оспореното решение да бъде отменено в
частите, с които се отказва верифициране на направени разходи, определен е общ
размер на неверифицираните средства по проекта и са определени суми за
възстановяване, а преписката да бъде върната на административния орган с
указания по изпълнението на закона.
В
съдебно заседание жалбоподателят „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД, гр. *, се представлява от адвокат С. ***. Жалбата се
поддържа и се иска уважаването ѝ на изложените в нея основания.
Претендира се отмяната на атакуваното решение в оспорените части и не
претендира разноски в производството. Представя писмени бележки.
Ответната
страна Заместник-министъра на МТСП – Ръководител на управляващия орган на ОПРЧР
в МТСП, се представлява от Главен експерт И. Д., който оспорва жалбата и моли
съдът да я отхвърли като недоказана. Претендира юрисконсултско
възнаграждение .Представя писмени бележки.
Като взе предвид становищата на страните и събраните
по делото доказателства, съдът намира за установено следното:
Между
страните в настоящото производство е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси“ 2014–2020, процедура чрез подбор на проекти BG05M9OP001-1.008 „Добри и безопасни условия на труд“. По
силата на договора Ръководителят на управляващия орган предоставя на „ТЕТБРЮЛЕ
2“ ООД безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 150 579,40 лева
по ОПРЧР 2014-2020, Приоритетна ос 1: Подобряване достъпа до заетост и
качеството на работните места, процедура BG05M9OP001-1.008 „Добри и безопасни
условия на труд“, за изпълнение на проект BG05M9OP001-1.008-1127 „Надграждане качеството на работните
места в „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД“. Проектът е на стойност 150 579,40 лева, от които
150 579,40 лева безвъзмездна финансова помощ и 0 лева собствен принос, в
това число по линия на ЕСФ в размер на 150 579,40 лева с посочени основни
дейности, както следва: 1. оптимизиране на системата за управление на човешките
ресурси; 2. закупуване на ЛПС и специално облекло; 3. обзавеждане и оборудване
на стаи за краткотраен отдих; 4. информираност и публичност; 5. организация и
управление на проекта със съответни индикатори за изпълнение. Срокът/периодът
за изпълнение на проекта е 12 месеца, считано от 01.08.2017 г., като от същата
дата е договорено да започне изпълнението на дейностите по договора. Съобразно
уговореното в т. 2.4 от договора бенефициентът се е задължил да изпълни проекта
съгласно одобреното проектно предложение, в обема и вида, посочени в него,
условията за изпълнение, утвърдени с Условията за кандидатстване по процедура
за подбор на проекти BG05M9OP001-1.008
„Добри и безопасни условия на труд“, Ръководство за бенефициенти по изпълнение
на договори по ОПРЧР по процедурата, клаузите на сключения административен
договор и приложенията към него, съдържащи се в приобщената по делото
административна преписка по издаване на процесния
акт, в т.ч. и Договор БФП/Споразумение (листи 200-2015 по делото). Според данните от проектното предложение в ИСУН 2020
Дейност 1 е насочена към оптимизация на системата за управление на човешките
ресурси в ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД“, като целта на дейността е да бъде изградена
ефективно функционираща система за управление на човешките ресурси чрез
създаване на вътрешно фирмена нормативна уредба, обслужване на процеса по
подбор и наемане, обучение и преквалификация на персонала, дистанционно
отчитане на труда при прилагане на гъвкави форми на заетост, комуникационни
канали и взаимовръзки, контрол на работното време, анализи, прогнози и др.,
която да бъде управлявана от специфично разработен софтуер. Етап 2 от
проектното предложение включва разработен и внедрен софтуер за управление
на човешките ресурси в дружеството. Извършването
на услугата ще бъде възложено на изпълнител, избран по реда на ЗУСЕСИФ, с
прогнозна стойност 96 000 лева. Софтуерът ще работи на основата на
предварително зададени принципи, методи, средства, правила, критерии,
процедури, политики и програми за формиране и използване на човешките ресурси в
дружеството. Той ще представлява модулна система, обхващаща управление на
човешките ресурси: подбор на кандидатите за работа, поддържане на управленска и
организационна структура на ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД“, съхраняване на данните за
персонала, вградена възможност за създаване и използване на шаблони за
стандартни документи, проследяване на измененията в структурата и
професионалното развитие на кадрите, планиране и проследяване на обучения,
дефиниране на графици за работа и дистанционен мониторинг на тяхното изпълнение,
комуникационни канали и взаимовръзки, отдалечен контрол на работното време и
изпълнението на поставените задачи, анализи, прогнози, обратна връзка, бонусна система, менторство, установяване на лидерски
умения и др. Самото разработване на софтуера ще премине през следните фази: 1.
изготвяне на техническо задание към изпълнителя – съдържа задачи за изпълнение,
свързани с изграждане на модули и елементите към тях по отношение на
гореописания обхват от задачи; 2. разработване на модули - всеки готов ще бъде
представян от изпълнителя за одобрение, тестване и отстраняване на проблеми; 3.
тестване - не по – късно от началото на последния месец от изпълнението на
дейността, през този период софтуерът ще бъде тестван от служителите с
месторабота в гр. * и гр. * и ще бъдат отстранявани констатирани проблеми в
работата на софтуера. Дейност 1 е станала част от договора за безвъзмездна
финансова помощ, а за целта е предвидено отделно бюджетно перо за финансиране (II. 3.1 „Разходи за специализиран софтуер, необходими за
осъществяването на Дейност 1“) в
размер до 96 000 лева. Предвидени са и бюджетни пера за финансиране на
разходи по дейностите, свързани с осигуряване на публичност (III.6.1 - в размер на 1 930 лева), и на разходите за организация и управление (V.10.1 - в размер на 13 094,40 лева). В изпълнение
на административния договор е проведена обществена поръчка - процедура за избор
на изпълнител чрез „публична покана“ с предмет „Избор на изпълнител за
извършване на услуга по разработване и внедряване на софтуер за управление на
човешките ресурси, във връзка с изпълнение на проект BG05M9OP001-1.008-1127
„Надграждане качеството на работните места в „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД“. При
провеждането на процедурата, съобразно изискванията е изготвена и Техническа спецификация
на поръчката, с която са определени съответните минимални технически и
функционални характеристики на софтуера, като в т. 1.4 от спецификацията
изрично е посочено, че лицензът следва да е еднократен и да предоставя
безсрочно право на ползване на пълната функционалност на всички модули на
софтуера, включително развойните средства от 10 или повече едновременно
работещи потребителя, да позволява инсталирането на клиентската част върху
неограничен брой компютри и мобилни устройства с iOS (или еквивалент) и Android (или
еквивалент), а в т. 1.5 са заложени изискванията софтуерът да
позволява достъп през интернет и да има журнал (log), в който да се отчитат всички извършени операции от
потребителите с възможност за справки в него. След провеждането на процедурата
е избран изпълнител на поръчката - „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД МЕДЖИК“ ООД, с който е
сключен Договор № 1 от 20.03.2018 г. с предмет именно разработване и внедряване
на софтуер за управление на човешките ресурси във връзка с изпълнение на
сключения административен договор. Изпълнителят „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД МЕДЖИК“ ООД се
е задължил да изпълни дейностите в пълно съответствие с представените от него
техническо и ценово предложение – Оферта-Приложение № 1, (неразделна част от договора) и в уговорените срокове – един календарен ден,
считано от датата на сключването, но не по-късно от крайния срок за изпълнение
на ДБФП № BG05M9OP001-1.008-1127. Уговорената цена за изпълнение на възложената
услуга е 95 500 лева. В изпълнение на договореното с чл. 14 от сключения договор
за обществена поръчка на 21.03.2018 г. между страните е съставен и подписан Приемо-предавателен протокол за услуги относно извършена
услуга по разработване и внедряване на софтуер за управление на човешките
ресурси MorganHRM версия 1.2, със сериен номер BG-YB-02-TB-01-02-01, (което
по същество съставлява издадена от изпълнителя лицензия на жалбоподателя за
предоставяне само на право за ползване на вече съществуващ софтуер), т.е., на бенефициента е отстъпено неизключително
право да ползва продукта по смисъла на чл. 36, ал. 3 от Закона за авторското
право и сродните му права (ЗАПСП). В протокола изрично е посочено, че всички
услуги са извършени и предоставени на адреса на „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД“ в гр. *
съгласно договора с изпълнителя и заданието, като са посочени техническите и
функционални спецификации на софтуера съобразно заложеното в техническата
спецификация на поръчката и офертата на изпълнителя. На същата дата –
21.03.2018 г., изпълнителят „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД МЕДЖИК“ ООД е издал фактура №
********** за сумата от 95 500 лева без ДДС, или 114 600 лева с ДДС,
платена от възложителя „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД“ на 13.04.2018 г. (лист 398).
Във
връзка с искане за плащане № 1 от ИСУН 2020 с отчетен период 01.08.2017 –
15.10.2017 г. на бенефициента „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД на обща стойност 34 444,45
лева с Решение за верификация на постъпило междинно плащане от 19.12.2017 г. е
определен общ размер на верифицираните средства и размера на сумата за плащане,
а именно 34 444,45 лева. Решението като неоспорено е влязло в сила.
С
искане за плащане № 2 от ИСУН 2020 с отчетен период 01.10.2017 – 30.04.2018 г.
бенефициентът „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД е поискал възстановяване на извършени разходи по
проекта на обща стойност 111 684,51 лева. На 28.08.2018 г. е извършена
проверка от УО, резултатите от която са отразени в изготвените: Лист за
проверка на пакет отчетни документи за извършване на междинно/окончателно
плащане от УО – Приложение 7.2 от Наръчник по Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“; Лист за проверка на проведена процедура с публична покана
по реда на ПМС № 160/2016 и ЗУСЕСИФ – Приложение 7.3.10, и Лист за извършване
на последващи проверки на място от УО – Приложение
7.7 от Наръчник по ОПРЧР. В колона „Ключови констатации“ от Приложение 7.7 от
Наръчника са отразени конкретно установените при проверката обстоятелства. В
графа 5 „Забележки“ на Приложение 7.2 от Наръчника е отбелязано, че поисканият
за възстановяване разход в размер на 95 500 лева по издадената от
изпълнителя „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД МЕДЖИК“ ООД фактура № **********/21.03.2018 г.
следва да се счита за недопустим, тъй като след проведено от УО пазарно
проучване на сегмента и резултатите от него, на този етап УО няма достатъчно
увереност за съответствието на извършения разход с принципите за икономичност и
ефикасност на разходите и по тази причина УО ще извърши допълнителни проверки
на бенефициента с цел установяване реалната стойност на извършената услуга; на
основание чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ сумата от 95 500 лева не е
верифицирана до приключване на проверката по сигнала; верифицира се сумата от
16 184,51 лева (графа
4 от Приложение 7.2).
Във връзка с констатациите от проверката от изпълнителя „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД
МЕДЖИК“ ООД допълнително са представени становище (относно местонахождението на системата и инсталацията
на носители на бенефициента, предоставянето на описание на source
code на системата и мобилните
приложения и използваните развойни средства, относно собствеността и
безплатното инсталиране на мобилните приложения), документи на хартиен носител и usb носител с описание на съдържащите се в него файлове (листи 222-243).
Впоследствие е издадено Решение за верификация на постъпило междинно плащане от
26.09.2018 г., с което, въз основа на отразените от проверката констатации и
представеното становище, е определен общ размер на верифицираните средства и на
сумата за плащане по постъпилото искане за плащане № 2 от ИСУН 2020 от
16 184,51 лева (т. 1
и т. 3 от решението), а
на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК, вр. чл. 10,
ал. 2 от с.з. е спряно до приключване на проверката по постъпил сигнал за
нередност производството по верификация на процедура за избор на изпълнител за
„Разработване и внедряване на софтуер за управление на човешките ресурси“ на
стойност 95 500 лева без ДДС, или 114 600 лева с ДДС, по бюджетно перо
II.3.1 „Разходи за специализиран софтуер, необходим за
осъществяването на Дейност 1“, фактура № ********* от 21.03.2018 г., издадена
от „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД МЕДЖИК“ ООД; изрично е посочено, че в случай на установена
липса на нередност, за която бенефициентът ще бъде уведомен от УО,
неверифицираният разход може да бъде предявен за верификация в следващо искане
за междинно плащане (т. 2
от решението). Решението не е оспорено и е влязло в сила.
С
Решение от 14.03.2019 г. за верификация на постъпило искане за окончателно
плащане и за изменение на решения за верификация № BG05М9Р001-1.008-1127/2 от 19.12.2017 г. и BG05М9Р001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г., издадено на
основание чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ от Заместник министъра на труда и социалната
политика – Ръководител на УО на ОПРЧР, на основание чл. 55, ал. 1, предл. първо от АПК е възобновено производството по
верификация на разхода по бюджетно перо II.3.1 „Разходи за специализиран софтуер, необходим за
осъществяването на Дейност 1“, като е определен общ размер на неверифицираните
средства по искане за плащане № 2 от ИСУН 2020 в размер на 95 500 лева (т. 1 от решението). На основание чл. 99, т. 2 от АПК е изменено Решение
за верификация на постъпило искане за междинно плащане с изх. № BG05M9P001-1.008-1127/2 от 19.12.2017 г., като е определен нов общ размер на верифицираните средства по постъпилото
искане за плащане № 1 от 34 216,04 лева, и е определен нов общ размер на неверифицираните средства от 228,41
лева по бюджетно перо III.6.1
„Разходи за дейности, свързани с осигуряване на публичност“ по фактура №
********** от 27.09.2017 г., издадена от ЕТ „С.-С.Д.“
(т. 2 от решението). На
основание чл. 99, т. 2 от АПК е изменено Решение за верификация на постъпило
искане за междинно плащане с изх. № BG05M9P001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г.,
като е определен нов общ размер на верифицираните
средства по постъпилото искане за плащане № 2 от 11 948,19 лева, и е
определен нов общ размер на неверифицираните
средства от 4 236,02 лева по бюджетно перо V.10.1 „Разходи за организация и управление“ (т. 3 от решението). С т. 4 от решението е определен общ размер на верифицираните средства по постъпилото
искане за плащане № 3 от 500 лева. С т. 5 от решението е определен общ размер
на неверифицираните средства по
постъпилото искане за плащане № 3 от 99 450,44 лева. С т. 6 от решението е
определена сума за възстановяване в размер на 3 964,43 лева, получена,
след като от сумата на общо получените плащания по проекта в размер на
50 628,96 лева (по
ИП 1 –
34 444.45 лева, и по ИП 2 –
16 184,51 лева) са
приспаднати общо верифицираните средства по проекта на стойност 46 664,53
лева. Недоволен от решението, на 29.03.2019 г., жалбоподателят, чрез куриер, е
депозирал жалба срещу издадения акт, въз основа на която пред Административен
съд – София-град е образувано адм. д. № 4028/2019 г.,
прекратено с Определение № 3012 от 16.04.2019 г. Делото е изпратено по
подсъдност на ЯАС, като е образувано настоящото производство по адм. д. № 147 от 2019 г. по описа на съда.
Към
настоящото адм. дело е прието адм.
дело № 147/2019г. на ЯАС ведно с всички доказателства по него, към които е
приобщена и административната преписка
по издаване на процесния акт. По адм. дело № 147/20202г. в качеството на свидетели са
разпитани: Д.В.Д. - Управител на „Булсистемс -БГ“
ЕООД; А.А.И. – изпълнител на възложената по проекта
от бенефициента „ТЕТБРЮЛЕ 2“ ООД обществена поръчка; И.З.З.
– присъствал на проверката като страничен наблюдател. По искане на страните с
Определение № 365 от 19.06.2019 г. на ЯАС по делото е назначена
съдебно–техническа (компютърна) експертиза, изслушана в проведеното на 09.09.2019 г. съдебно заседание, като вещото лице е направило
и съответни уточнения. Възложено е вещото лице да извърши експертизата и да
даде отговор на следните въпроси: функционирала ли е системата към момента на
извършване на проверката на място при жалбоподателя; съществува ли в
техническата спецификация към документацията по провеждане на процедурата за
определяне на изпълнител на софтуера конкретно изискване за местонахождението –
разположението на системата; съвременните технологични системи – т. нар.
облачни услуги, позволяват ли по-надеждна работа и достъп през интернет,
отколкото физически базиран хардуер при бенефициента; има ли изискване в
техническата спецификация за начина на разработване на софтуера на системата и
по - точно забрана тя да бъде написана с отворен код – т. нар. open source code;
може ли да се счита, че ако на възложителя е осигурен съответен достъп до
сървъра, на който системата функционира и системата е с отворен код, то
възложителят има достъп до source code
на системата, разполага с него, има възможност да го допълва, редактира и
копира и в този смисъл кодът на системата му е доставен/предаден; може ли
компютърен специалист, при работа със системата, във всеки един момент да види
нейния source code; базата
данни намира ли се на същия сървър, на който функционира системата; обичайно
техническо решение ли е при системи, разработени на PHP и базирани на MySQL базата данни
да се намира на същия сървър, на който функционира системата - ако на
възложителя е осигурен съответен достъп до сървъра и има възможност да допълва,
редактира и копира структурата на базата и данните в нея, може ли да се счита,
че базата данни му е предоставена/предадена, технически възможно ли е при
такива системи във всеки един момент да се копира и премества структурата на
базата и данните в нея на друг хардуерен носител; какво се разбира под термина
„развойна среда“ и в този смисъл съществуват ли безплатни развойни среди –
инструменти за създаване и редактиране на кода, на който е написана системата и
достъпни ли са свободно в интернет; съществуват ли безплатни инструменти за
създаване и редактиране на структурата на базата данни, на която е базирана
системата и информацията в нея, достъпни ли са свободно в интернет; пълният
достъп до системата позволява ли при необходимост същата да бъде инсталирана от
клиента във всеки един момент на произволно избран от него хардуер – подходящо
за работа устройство. Изготвеното и изслушано в открито съдебно заседание
заключение по назначената експертиза с направените уточнения не е оспорено от
страните и е прието от съда.
Отделно
от това, във връзка с изпълнението на указанията на ВАС по адм.
дело №731/2020г. на ВАС, беше дадена
възможност на страните да направят своите искания за събиране на доказателства.
Беше поставен въпрос от оспорващата страна на вещото лице и по настоящото дело
беше изслушано заключението на вещото лице, същото беше прието по делото. Съдът
приема за обективно и вярно заключението.
С оглед на така установеното от фактическа страна
съдът намира жалбата за процесуално допустима – тя е насочена срещу решение по
чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси“ 2014-2020 в МТСП, в частта му на неверифицираните разходи и определената за възстановяване
сума, което е неблагоприятно за жалбоподателя; депозирана е в 14-дневен срок от
получаването на решението. С оглед на това е допустима за разглеждане. По
съществото на спора съдът взе предвид следното:
Предмет на оспорване в настоящото производство е Решение от 14.03.2019 г. за верификация на постъпило искане
за окончателно плащане и за изменение
на решения за верификация №
BG05М9Р001-1.008-1127/2 от 19.12.2017 г. и
BG05М9Р001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г., издадено от Заместник
министъра на труда и социалната политика – Ръководител на УО на ОПРЧР, в частите, с които се отказва
верифициране на направени разходи, определен е общ размер на неверифицираните
средства по проекта и са определени
суми за възстановяване.
Следва да се има предвид, че постановяване на
решението си настоящия съдебен състав съобрази правните си изводи с решение № 5415
08.05.2020г. по адм.
дело № 14124/2019г. на ВАС.
С разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя
националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ,
правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова
помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за
извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република
България. Именно финансиране от Европейския социален фонд се предоставя на бенефициера по сключения между страните административен
договор. Безвъзмездната финансова помощ се предоставя от ръководителя на
управляващия орган с административен договор въз основа на одобрено проектно
предложение (чл. 24, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Съобразно нормата на чл. 60, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, управляващите органи извършват авансови, междинни и окончателни
плащания въз основа на искане на бенефициента. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. Според ал.
5 от същата правна норма управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. Съгласно чл. 4, т. 7 от Устройствения
правилник на Министерството на труда и социалната политика, приет с ПМС № 266
от 10.11.2009 г., Министърът на труда и социалната политика управлява програми
и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните и структурните фондове на Европейския съюз и от други
международни финансови институции и донори. В рамките на своята компетентност,
със своя Заповед № РД01-268 от 04.04.2018 г.,
приобщена като доказателство по делото, Министърът на труда и социалната
политика е оправомощил г-жа З.Д.Р. -
Заместник-министър на труда и социалната политика, да изпълнява функциите на
Ръководител на Управляващия орган на ОП “Развитие на човешките ресурси“
2014-2020, съфинансирана от Европейския социален
фонд, в пълен обхват. Делегирането на посочените правомощия е допустимо,
съгласно чл. 4, т. 7 и чл. 29, ал. 1 от Устройствения
правилник на МТСП и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. С оглед на посочената нормативна
уредба и предвид факта, че процесното решение е
издадено от Ръководителя на УО по Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“, съдът намира, че актът е издаден от компетентен орган.
Обжалваният административен акт е издаден в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК. От формална страна
актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59,
ал. 2, т. 4, АПК. Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
отказа за верификация на безвъзмездна финансова помощ и обосновават наличието
на основания за възстановяване на определената с решението сума, е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Уредбата на производството по верификация
на разходи се съдържа в чл. 60-68 от ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираните разпоредби
междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване
допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов
напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само
допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. Съгласно чл. 62, ал. 3
от ЗУСЕСИФ, УО извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на
документите, представени към искането за плащане и на проверки на място, когато
това е приложимо. Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани
в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ.
С оспореното решение за верификация в частта на т. 1 е
възобновено производството по верификация на претендираните
с ИП № 2 от жалбоподателя разходи за софтуер в размер на 95 500 лева,
отказана е верификация поради недопустимост на разхода и е определен общ размер
на неверифицираните средства по ИП № 2 от ИСУН 2020 в размер на 95 500
лева. С т. 5 от оспореното решение е определен общ размер от 99 450,44
лева на неверифицираните средства по ИП № 3, като е отказано верифициране на
сумата от 95 500 лева (разходи
за софтуер), както и на сумата от 600 лева (разходи за дейности, свързани с осигуряване на публичност) и на сумата от 3 350,44 (разходи за организация и управление на проекта), които суми са резултативни величини, функции на другите
отказани или верифицирани суми. Съдът
счита, че в случая не са налице фактическите основания за неверифициране на
средствата, представляващи разходи за специализиран софтуер, в тази връзка и за
неверифициране на средствата за управление на проекта и на разходите за
осигуряване на публичност.
В конкретния случай посоченото
правно основание, за да не се извърши верификация на разходи по бюджетно перо
ІІ.3.1 „Разходи за специализиран софтуер, необходими за осъществяването на
Дейност 1“ по фактура № ********* от 21.03.2018, издадена от „ДЕЙТА КРАФТ ЕНД
МЕДЖИК“ ООД, е това по чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, изискващ разходите да са за
реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности. Отказът е мотивиран с позоваване на констатациите
от извършената на 28.08.2018 г. проверка, (дословно преповторени в акта), а именно: системата е интернет базирана и не е
инсталирана на носител на бенефициента; няма описание на Source
code; системата не е предадена в пълнота към момента
на настоящата проверка съобразно описаното в протокола; не са предадени
собствеността и развойната среда, вкл. на мобилните приложения и не позволява
самостоятелно безплатно инсталиране от страна на бенефициента; няма описание на
usb с данните, предадени от изпълнителя; не може да
се установи съдържанието на данните на usb; няма
данни за описание на развойните средства в протокола; липсват развойните
средства; няма информация къде се намира базата данни; в записа на протокола е
посочено приемане на доработка в деня на инсталиране, но няма данни за
извършвани такива. Тези констатации обаче напълно се опровергават от
заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно-техническа (компютърна) експертиза, (неоспорена от страните и приета от съда, ведно с
направените в съдебното заседание уточнения). Видно от изготвеното и изслушано в проведено на
09.09.2019 г. публично заседание заключение е, че
софтуерът е инсталиран на Linux базиран сървър, където се
съхранява и базата данни, а от датите на записите в таблиците на базата данни
се установява, че първите данни са въведени на 13.04.2018 г., т.е. към момента
на проверката е имало въведена клиентска информация, което сочи, че системата е
функционирала към момента на проверката. В заключението изрично е отразено още
следното: при провеждане на процедурата за избор на изпълнител липсва изискване
за мястото или собствеността на хардуера, на който да се инсталира разработения
софтуер; от гледна точка на сигурност и надеждност е по-добре специалисти да се
грижат за хардуера и сигурността на информацията, но използването на външен
хостинг разтоварва бенефициента от нуждата да закупи скъп хардуер и да назначи
квалифицирани служители за неговата поддръжка; при провеждане на процедурата за
избор на изпълнител не е заложено изискване за развойната среда или типа на
кода за разработка на софтуера; в случая достъп до базата данни е осигурен на
интернет адрес http://p1.datacraftmagic.com/mysql/, а source code и документацията са публикувани
на адрес http://p1.datacraftmagic.com/docs-tb/flash/;
посетителят на уеб-адреса, на който е разположена системата, получава
посредством уеб-браузъра си генериран код, който е резултат от изпълнение на
същинския код, разположен във файловете на уеб-сървъра, а пълният достъп до
кода се получава през ftp достъп, защитен със съответните
потребител и парола; обичайно и логично решение е базата данни и файловата
система да са на един и същ сървър – по този начин администрацията се извършва
от един и същ контролен панел, избягва се натоварването на два различни сървъра
и забавяне работата на системата, в противен случай всяка една заявка от
потребител инициира множество операции между различните сървъри по
осъществяване на комуникация, достъп до базата данни, запитване към базата
данни, изпращане и обработка на резултатите и т.н.; от гледна точка сигурност и
предотвратяване на неоторизиран достъп също е добре базата данни и софтуера да
се намират на една и съща машина – изключение се прави, ако технически причини
налагат базата данни да е на друг сървър – ако се използва от няколко системи,
които си имат собствени хостинги или ако е прекалено
голяма и тежка и за работа с нея е необходим по-специален хардуер; развойната
среда представлява комплект/колекция от софтуерни инструменти, служещи да
улеснят създаването, редакцията, проверката за грешки и корекцията им, на кода,
на който е написана системата; съществуват множество безплатни и свободно
достъпни в интернет подобни инструменти (Eclipse, NetBeans, Visual
Studio), а програмист на добро техническо
ниво би могъл със същия успех да използва най-обикновен текстови редактор, за
да редактира и допълва конкретно разработения софтуер; всяка база данни може да
бъде експортирана в множество файлови формати, за работа с които съществуват
безплатни, свободно достъпни в интернет инструменти (MySQL, HeidiSQL,
Nivacat for MySQL); пълният
достъп до системата позволява на клиента да свали архив на файловата си система
и да експортира базата данни; при наличие на тези два компонента, системата
може да бъде инсталирана на друг уеб-сървър/хостинг или на локален компютър, на
който е инсталиран локален web/sql сървър (XAMPP, WAMP – безплатни и свободно достъпни), като и в двата случая се налага промяна в
конфигурационните файлове на системата и/или базата данни, за да може системата
да работи на новата локация. В проведеното по делото съдебно заседание вещото
лице категорично заявява, че фирмата-изпълнител е използвана да разработи
софтуера и крайния резултат, като са налице всички необходими компоненти на
разработения софтуер, в т.ч. и мобилни приложения на сървъра. Изложеното до тук сочи
на извод, че в случая разходите са за реално извършена услуга по смисъла на чл.
57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, т.е. направеният и заявен за възстановяване разход
е допустим и съответстващ на заложената за изпълнение Дейност 1 по проекта на
жалбоподателя, поради което в тази част решението за неверифициране на сумата
от 95 500 лева следва да се отмени като постановено при неправилно
приложение на закона. Преценката на разходите за софтуер като недопустим или
допустим разход се отразява и върху размера на разходите за организация и
управление на проекта и върху размера на разходите за дейности, свързани с
осигуряване на публичност, поради което при отмяна на решението в частта му на
неверифицирания разход за софтуер е необходимо и ново произнасяне от
управляващия орган за размера на допустимите разходи за организация и
управление и за размера на допустимите разходи за дейностите, свързани с
осигуряване на публичност.
На
поставения от оспорващата страна въпрос по настоящото дело по СТЕ: „Като прегледа техническото
задание/спецификация по проекта относно процесния
софтуер, да отговори на въпроса-отговаря или не на това задание процесния софтуер и в каква част-съществена или
несъществена част ?“, вещото лице обобщава, че заложените в техническата
спецификация изисквания към софтуера са изпълнени от фирмата разработчик и
отговарят на заложените функционални параметри. Посочено е още, че
приложението може да бъде достъпно и от
всички видове браузъри, независимо от операционната система.
С обжалваното решение в частта
на т. 2 е изменено предходно влязло в сила Решение за верификация на постъпило
искане за междинно плащане с изх. № BG05M9P001-1.008-1127/2
от 19.12.2017 г., като с т. 2.1 е определен нов общ размер на верифицираните
средства по ИП № 1 от 34 216,04 лева, а с т.2.2 е отказано на основание
чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 7, ал. 2, т.
1 от ПМС 189/2016 г. верифицирането на сумата от 228,41 лева по бюджетно перо III.6.1 „Разходи за дейности, свързани с осигуряване на
публичност“ по фактура № **********/27.09.2019 г., издадена от ЕТ „С.-С.Д.“, по съображение, че тези разходи следва да са до 2 %
от общите допустими разходи по проекта. С обжалваното решение в частта на т. 3
е изменено предходно влязло в сила Решение за верификация на постъпило искане
за междинно плащане с изх. № BG05M9P001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г., като с
т. 3.1 е определен нов общ размер на верифицираните средства по ИП № 2 от 11
948,49 лева, а с т.3.2 е определен нов общ размер на неверифицираните средства
от 4 236,02 лева, като на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от ПМС 189/2016 г. е отказано
верифицирането на сумата от 4 236,02 лева по бюджетно перо V.10.1 „Разходи за организация и управление“, по
съображение, че тези разходи следва да са до 10 % от общите допустими разходи
по проекта. Това произнасяне от страна на административния орган по същество
представлява преизчисление на разходите по пера
съобразно допустимите проценти от общите допустими разходи по проекта
вследствие на постановения отказ за верифициране на разходите за софтуер, като
конкретните размери на верифицираните до момента разходи са намалени. След като
отказът за верификация на разходите за софтуер е постановен в разрез с
изискванията на закона, то неправилно се явява и последващото
преизчисление на верифицираните разходи, съответно –
на неверифицираните средства, вследствие на което определената с т. 6 от
решението сума за възстановяване в размер на 3 964,43 лева също се явява
неправилно изчислена.
От анализа на относимата нормативна уредба на чл. 57- чл. 59 ЗУСЕСИФ е безспорно, че за да е допустим един разход, той следва да е направен в съответствие с приложимото национално право, съответно с правото на Европейския съюз. Отказът на органа да верифицира разхода следва да бъде обоснован от съображения, че разходът не съответства на точно определено изискване в конкретния нормативен акт. Преценката в случая е на органа, който е оправомощен да издаде индивидуалния административен акт.
Във връзка с предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответният УО и съобразно разпоредбата на чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, има правомощие да верифицира разходите, като извърши дължимата проверка на документите, представени към искането за плащане, и на проверки на място, когато това е приложимо, съответно да откаже тяхното верифициране, ако не са налице законовите предпоставки за тяхната допустимост по чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ.
Видно от разпоредбата на чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ
съществува законово изискване конкретните национални правила и детайлните
правила за допустимост на разходите за съответния програмен период за всяка
оперативна програма по чл. 3, ал. 2 да се определят с нормативен акт на МС. В
настоящата хипотеза това е сторено с ПМС №160/01.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти по сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициери
на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни
фондове, на което се позовава УО в обжалвания административен акт и въз основа,
на което е постигната договорката между „Тетрбрюле 2 ООД
и „Дейта Крафт енд Меджик”ООД.
В сключения на основание чл.
37, ал. 3 ЗУСЕСИФ административен договор на 15.05.2017 г., между управляващия
орган и дружеството бенефициер - „Тетрбрюле
2“ООД, в чл. 3.60 страните изрично са се договорили без да противоречи на
разпоредбите на Регламент (ЕС) №1303/2013 и Регламент (ЕС) №1304/2013, и двата
на Европейския парламент и на Съвета, както и на глава пета, раздел първи
ЗУСЕСИФ, за да бъдат признати за допустими по договора, разходите трябва да
отговарят на изискванията, предвидени в насоките за кандидатстване по
конкретната процедура.
Посочените по-горе разпоредби, както на закона, така и на административния
договор, не регламентират кой точно разход е допустим. Решението отговаря на
изискването за форма и съдържание по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, защото видно от
акта, органът не е изложил правни основания защо счита разхода за недопустим.
Липсата на правни основания е съществено нарушение на изискването за форма и
самостоятелно основание за отмяна на акта. Несъответствието на правните
основания с фактите по делото е основание за материална незаконосъобразност на
акта.
В случая правното основание, на което един разход би могъл да бъде недопустим, е някоя от хипотезите на чл. 57, ал. 1, съответно чл. 57, ал. 2 или чл. 58 ЗУСЕСИФ. Но дори и така упоменато в процесното решение на УО - съответно чл. 57, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗУСЕСИФ, само по себе си правното основание не е достатъчно, защото ако органът е приел наличие на някоя от хипотезите на алинея 1, той трябва да посочи точно и онези разпоредби от актовете по чл. 59 ЗУСЕСИФ, на които счита, че конкретният разход не съответства. Това са, както актът на Министерския съвет – Постановление № 189 на Министерския съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г. (ПМС № 189), така и актовете по алинея 2 на чл. 59 ЗУСЕСИФ за съответната програма и по точно Наредба № Н-3/22.05.2018 г., за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
В допълнение съдът намира, че цитираната разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ може да е по принцип правно основание за отказ от верифициране на разхода в размер на сумата от 95 500 лева, но за да е законосъобразен отказът трябва да е обоснован с конкретни фактически основания, а не само с констатацията, че разходът е за софтуер за нуждите на бенефициера „Тетрбрюле 2” ООД, който обаче не е нов продукт за целите на проекта. Налице е фактически необосновано твърдение за нарушение на нормативно изискване за допустимост на разход.
Законодателят в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т.
4 АПК изрично изисква кумулативно наличие, както на фактическите, така и на
правните основания на акта. Липсата на фактически и правни основания или
тяхното пълно несъответствие, както и непосочването на конкретно нарушените
разпоредби на актовете по чл. 59, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, сочи на
незаконосъобразност на акта, досежно изискването за
форма (в горния смисъл са и Решение №16992/12.12.2019
г., постановено по адм. дело №1802/2019 г., на ВАС,
VII отд., Решение №11257/25.09.2018 г., постановено
по адм. дело №5594/2018 г., на ВАС, VII отд., Решение №10639/25.08.2017 г., постановено по адм. дело №5524/2017 г., на ВАС, VII отд.,
Решение №4072/13.04.2020 г., постановено по адм. дело
№14702/2019 г. на ВАС, VII отделение).
В заключение следва да се има предвид, че дори при
второто разглеждане на делото, от нов състав съдът не достигна до по различен
краен резултат от този в решение № 237 от 28.10.2019г. по адм
дело № 147 по описа за 2019г. на ЯАС, както и в в решение №210/30.09.2019 г. на Административен
съд Ямбол, постановено по адм. дело №213/2019 година, оставено в сила с решение № 5415
08.05.2020 по адм. дело № 14124/2019г. на
ВАС.
По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение
следва да бъде отменено в частите, с които се отказва верифициране на направени
разходи, определен е общ размер на неверифицираните средства по проекта и са
определени суми за възстановяване. На основание чл. 173, ал. 2 от АПК, вр. чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, преписката следва да бъде
върната на административния орган с указания по изпълнението на закона.
Разноски от оспорващата страна не се претендират.
Водим
от горното и на основание чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, вр.
с чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК, ЯАС, четвърти административен състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ
Решение от 14.03.2019 г. за верификация на постъпило искане за окончателно
плащане и за изменение на решения за верификация № BG05М9Р001-1.008-1127/2 от
19.12.2017 г. и BG05М9Р001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г., издадено от Заместник
министъра на труда и социалната политика – Ръководител на УО на ОПРЧР, в частта на т. 1,
с която се
отказва верифициране на направени разходи по бюджетно перо II.3.1 „Разходи за
специализиран софтуер, необходими за осъществяването на Дейност 1“ от 95 500
лева, като е определен общ размер на неверифицираните средства по искане за
плащане № 2 от ИСУН 2020 в размер на 95 500 лева; в частта на т. 2.2, с която е определен нов общ размер на
неверифицираните средства по постъпилото искане за плащане № 1 от 228,41 лева
по бюджетно перо III.6.1 „Разходи за дейности, свързани с осигуряване на
публичност“ по фактура № ********** от 27.09.2017 г., издадена от ЕТ „С.-С.Д.“; в частта на
т. 3.2, с която е определен нов общ размер на неверифицираните средства по
постъпилото искане за плащане № 2 от 4 236,02 лева по бюджетно перо V.10.1
„Разходи за организация и управление“; в
частта на т. 5, с която е определен общ размер на неверифицираните средства
по постъпилото искане за плащане № 3 от 99 450,44 лева; в частта на т. 6, с която е определена сума за възстановяване в
размер на 3 964,43 лева.
ВРЪЩА
преписката на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 в МТСП за ново произнасяне в
отменените части на Решение от 14.03.2019 г. за верификация на постъпило искане за окончателно плащане
и за изменение на решения за верификация № BG05М9Р001-1.008-1127/2
от 19.12.2017 г. и BG05М9Р001-1.008-1127/3
от 26.09.2018 г., издадено от Заместник министъра на труда и социалната
политика –
Ръководител на УО на ОПРЧР.
Решението
подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.