Р
Е Ш Е
Н И Е
№72
гр. Хасково, 06.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково
в открито съдебно заседание на дванадесети
януари през две хиляди и двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ:
АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
при участието на секретаря
Ангелина Латунова
като разгледа докладваното от
съдия А.Митрушева
адм.д. № 718/2022 г. по описа на
Административен съд - Хасково
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр. 51
от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. на Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Сдружение ХАСКОВСКА
ТЪРГОВСКО-ПРОМИШЛЕНА ПАЛАТА, ЕИК : *********, със седалище и адрес на
управление: ***, представлявана от Председателя на УС Я. Я. Я., депозирана чрез процесуален
представител, срещу Решение № РД-02-14-644/01.07.2022 г., издадено от Д. Г. - Директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния
орган по Програма Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020 г., с което е
определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за
услуга № SERV-D_SF- 003/13.02.2019 г., сключен с ЕТ „Селект принт – П. И.“.
В жалбата се твърди, че оспорваният административен акт е
нищожен, доколкото бил издаден, след като с Решение № 1958/01.03.2022 г. по
адм.д. № 8337/2021 г. по описа на ВАС било отменено Решение за финансова
корекция № РД-02-14-333/07.04.2021 г. на ръководителя на Националния орган по
Програма Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020 г. и било прието, че
възложителят по сключения Договор за услуга № SERV- D SF-003/13.02.2019 г. не е
извършил визираното нарушение, тъй като не е възложител по ЗОП. Въпреки произнасянето
на ВАС с окончателно съдебно решение по спорния въпрос извършено ли е
нарушение, което да обоснове издаването на решение за налагане на финансова
корекция, административният орган приел, че са налице основания за издаване на индивидуалния
административен акт, като идентични факти и обстоятелства били подвени този път
като нарушение на т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата). За да обоснове този извод, административният орган се
позовал на Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 г. по т.д. № 1/2000 г. на
ОСГТК на ВКС, но не съобразил обстоятелството, че мотивите се ползват с
доказателствена сила. В процесния случай не били налице основания за издаване
на нов административен акт за същото твърдяно нарушение, тъй като съдът приел,
че такова нарушение не е извършено. В процесния случай не била налице и промяна
във фактическите обстоятелства, при които първоначалният акт бил издаден.
На следващо място се твърди, че оспореният административен
акт не отговаря на изискванията за форма, предвидени в чл. 59, ал. 2 от АПК,
доколкото от неговото съдържание не можело да се установят фактическите
основания за издаването му. Не ставало ясно кои документи не са представени в
срок преди сключване на договора, кои документи са налице и по каква причина се
приемало, че представените документи не изпълняват изискванията на
законодателя.
За да обоснове извод за наличието на основания за налагане
на финансова корекция, административният орган, обсъждайки депозираното
възражение на бенефициента, приел, че при сключването на Договор за услуга №
SERV-D_SF- 003/13.02.2019 г. били допуснати нарушения на закона, доколкото към
деня на сключване на договора изпълнителят не представил удостоверение за липса
на задължения към общината и удостоверение за липса на влязло в сила
наказателно постановление или съдебно решение във връзка с разпоредбите на
Кодекса на труда. Тези документи били представени в по-късен момент, но в
процесния случай към момента на сключване на договора за услуга кандидатът
представил декларация, с която поел ангажимент да ги представи. Административният
орган приел, че приложение следва да намери т. 14 на Приложение № 1 към Наредбата,
но регламентираното в тази разпоредба нарушение касаело различна хипотеза. В
случая се касаело за установено нарушение не на критериите за подбор на
изпълнител, а в процедурата по сключване на договор с избрания изпълнител. Към
момента на сключване на договора процедурата по подбор на изпълнител вече била
приключила. Към момента на извършването на подбор на кандидатите ЕТ „Селект Принт
– П. И.“ разполагал с всички изискуеми документи и именно поради
тази причина представената оферта била разгледана по същество. В този смисъл,
към момента на определянето на изпълнител кандидатът ЕТ „Селект Принт – П. И.“ отговарял на въведените
изисквания за участие в процедурата и не били налице основания за
отстраняването му.
Законодателят предварително и изчерпателно определил
нарушенията, които представляват нередност и за които могат да бъдат определяни
финансови корекции. Това били тези нарушения, за които законодателят преценил,
че имат финансово влияние на бюджета на Съюза, тоест могат да нанесат вреда,
каквато в случая нито била нанесена, нито била възможна, тъй като договорът бил
сключен с лице, за което не съществувало основание за отстраняване по ЗОП,
видно от представените удостоверения. Също така били нормативно определени и
етапите, през които следвало да бъдат извършени нарушенията. В Приложение № 1
на Наредбата не били налични състави на нарушения, извършени на етап сключване
на договора. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява
подвеждането на невизирано в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
нарушение към регламентирано такова, следвал извода, че не е налице нарушение
на приложимото право, което да има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В жалбата се изтъкват и редица нарушения на материалния
закон.
Оспорват се изводите, че е налице нарушение на чл. 11, ал.
1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от МПС № 160/2016 г. и чл. 50 от ЗУСЕСИФ. В
процесния случай действително бил налице сключен договор към 13.02.2019 г., но неговото
изпълнение започнало след представяне на изискуемите документи. Освен това,
съгласно чл. 22, ал. 3 от посочения договор, същият можело да бъде прекратен от
страна на възложителя с едностранно писмено предизвестие при констатирани
нередности, в това число и непредставяне на изискуемите документи във връзка
със сключването на договора. В разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от МПС № 160/2016
г. не се предвиждал срок, в който кандидатът следва да представи доказателства
за липсата на обстоятелства, представляващи основание за отстраняване от
участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за
обществените поръчки. В този смисъл нямало правна пречка действието на договора
да бъде отложено до представяне на тези доказателства. Такава била и настоящата
ситуация, като изпълнението на процесния договор започнало, след като от страна
на изпълнителя по договора били представени доказателствата по чл. 12, ал. 1,
т. 2 от МПС № 160/2016 г. От своя страна, разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ предвиждала, че бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят
изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване
принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на
основните права и недопускане на дискриминация. В настоящия случай от
обжалвания акт не можело да се установи по какъв начин са нарушени тези
принципи. В процесния случай не можело и да се приеме, че с представянето в
по-късен момент от страна на изпълнителя по договора за услуга на изискуеми към
момента на сключване на договора документи се стигнало до нарушение на
националното право. Не можело да се приеме и, че в случая това обстоятелство би
довело до нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
Не било налице нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС № 160/2016
- непредставяне на някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2, доказващи
липсата на обстоятелства по чл. 8, ал. 3, т. 2. Видно от поканата за сключване
на договор, връчена на ЕТ „Селект Принт – П. И.“, бил заложен срок не по-късно от
14 календарни дни от получаването да бъдат представени актуални доказателства/документи
за липсата на обстоятелства по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г.,
удостоверяващи липсата на обстоятелствата по чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В тази
връзка кандидатът представил изискваните доказателства, като по отношение на
липсващите такива, представил декларация, в която посочил, че липсващите
документи ще бъдат представени в срок от 45 дни. Неправилно от страна на
административния орган се сочело, че заявленията за издаване на така посочените
два документа били подадени на 19.03.2019 г. Напротив, заявленията били
подадени много по-рано, но резултатите от тях били генерирани на 18.03.2019 г.
и на 19.03.2019 г. Основавайки се именно на представената от кандидата
декларация, ХТПП сключила договор с кандидата, спазвайки изискването на чл. 53,
ал. 3 и ал. 4 от ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител, представил икономически
най-изгодната оферта. Вярно било, че два документа били представени след
сключването на договора с избрания изпълнител, но това обстоятелство не довело
до увреждане на бюджета на ЕСИФ.
С оглед на така изложеното, се моли да бъде прогласено за
нищожно Решение № РД-02-14-644/01.07.2022 г., издадено от Д. Г. - Директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на
националния орган или алтернативно същото да бъде отменено като неправилно,
незаконосъобразно и постановено в нарушение на материалния и процесуалния
закон. Моли се за присъждане на направените по делото разноски.
Жалбата се поддържа от процесуалния представител на жалбоподателя
в съдебно заседание. Прави се възражение за прекомерност на претендираното
юрисконсултско възнаграждение в случай, че надвишава минималния предвиден в
закона размер.
Ответникът - Ръководител на Националния орган по
Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г.“, чрез
пълномощник, в представена по делото писмена молба, моли жалбата да бъде
отхвърлена като неоснователна и недоказана, както и да се присъди в полза на
МРРБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева, съгласно чл. 25, ал. 2
от Наредбата за заплащането на правната помощ. В случай, че жалбоподателят
претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско
възнаграждение, се прави възражение за прекомерност, ако същото надвишава
минимално предвидения размер, съгласно Наредбата за заплащането на правната
помощ, респективно Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Съдът като взе предвид събраните
по делото доказателства, намира за
установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателят – Сдружение Хасковска
търговско-промишлена палата (ХТПП), е партньор по два проекта, финансирани по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – А Гърция – България
2014 -
- Свидетелство за съдимост, издадено
от компетентен съд не по-рано от 6 месеца преди датата на сключване на
договора, за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП;
- Удостоверение за актуалното
състояние на юридическото лице, издадено от съответния компетентен съд не
по-рано от 6 месеца преди датата на сключване на договора, за обстоятелствата
по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП;
- Удостоверение от органите по
приходите и Удостоверение от общината по седалището на възложителя и на
кандидата или участника за липса на задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК, за доказване на
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
- Удостоверение на Изпълнителна
агенция „Главна инспекция по труда“ за липса на влязло в сила наказателно
постановление или съдебно решение, за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и
по чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
Посочено е, че липсата на тези обстоятелства се доказва с
документи, издадени от компетентен орган, или със заверено от кандидата извлечение
от електронен/публичен регистър, или еквивалентен документ от съдебен или
административен орган от държавата, в която е установен.
Посочено е още,
че преди датата на сключване на договора следва да бъде представена гаранция за
изпълнение в размер на 5 % от стойността на договора без включен ДДС или 564.50
лв., преведени по един от следните
начини: парична сума, преведена по банков път по сметка на Бенефициента,
банкова гаранция или застраховка.
На 13.02.2019 г. между ХТПП –
Хасково, като възложител, и избрания изпълнител - ЕТ „Селект Принт – П. И.“ *, е сключен Договор за услуга № SERV-D_SF-003/13.02.2019
г.
Видно от представената по делото
административна преписка, във връзка със сключването на договора от страна на
избрания изпълнител в лицето на едноличния търговец са представени следните
документи: за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1
от ЗОП е представено свидетелство за съдимост на П. И. Х., представляващ едноличния търговец, издадено от Бюро за
съдимост при Районен съд -Хасково на 07.02.2019 г., валидно към датата на
сключване на договора. За удостоверяване липсата на задължения за данъци и
вноски е представено Удостоверение № 260201900033634/ 07.02.2019 г., издадено
от ТД на НАП - Пловдив, офис Хасково. Не е представено удостоверение за
актуално състояние, издадено от Агенция по вписванията, а справка – извлечение
от Търговския регистър. Приложена е декларация, подписана от представителя на ЕТ
„Селект Принт – П. И.“, в която е декларирано, че ще представи останалата част
от документите в рамките на 45 дни от датата на връчване на поканата за
подписване на договора, а именно: 1) Удостоверение за липса на задължения по
смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК към държавата и към общината по
седалището на възложителя и на кандидата, за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1,
т. 3 от ЗОП; 2) Удостоверение на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по
труда“, за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 от
ЗОП.
На 13.02.2019 г. с две преводни
нареждания – авизо местен превод, на Уникредит Булбанк, от изпълнителя са
внесени сумите от 400.00 лева и 164.50 лева, като гаранция за добро изпълнение по
горецитирания договор, като сумата от 164.50 лева е постъпила в сметката на
възложителя на 14.02.2019 г., видно от извлечението от трансакции по сметка.
След подписване на договора от
страна на едноличния търговец са представени Удостоверение от Изпълнителна
агенция „Главна инспекция по труда“ изх.№ ИЗХЗ1904051/18.03.2019 г.,
удостоверяващо липсата на влязло в сила наказателно постановление или съдебно
решение, с което заявителят да е санкциониран за нарушение на разпоредбите на
чл. 118, чл. 128, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда, и Удостоверение за наличие или липса
на задължения изх.№ **********/19.03.2019 г., издадено от „Общинска данъчна
дирекция“ при Община Хасково, удостоверяващо липсата на задължения на
едноличния търговец за местни данъци и такса битови отпадъци към Община Хасково
към 19.03.2019 г.
Във връзка с извършена проверка по
реда на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове и изведена констатация за извършено
нарушение при провеждане на горепосочената процедура е издадено Решение №
РД-02-14-333/07.04.2021 г. за определяне на финансова корекция по Договор за
услуга № SERV-D_SF-003/13.02.2019 г. от Ръководителя на Националния орган по
Програма Интеррег V – А Гърция – България 2014 - 2020 г. В решението е прието,
че от страна на Хасковска търговска- промишлена палата е допуснато нарушение на
чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г.,
изразяващо се в сключване на договор с изпълнител, който не е доказал
императивно уредени обстоятелства, което би имало за последица нанасяне на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. От фактическа страна е прието за установено, че за доказване на
обстоятелствата относно наличието или липсата на задължения към държавата
изпълнителят е представил удостоверение от ТД на НАП - Пловдив от 07.02.2019 г.,
а за наличието или липсата на задължения към общината по седалище на търговеца -
удостоверение от 19.03.2019 г., тоест след сключване на договора. След
сключването на договора било представено Удостоверение от ИА ГИТ (дата на
създаване - 18.03.2019 г.) за липса на посочените обстоятелства по чл. 54, ал. 1,
т. 6 и т. 4 от ЗОП. Изложени са мотиви, че представената декларация – без дата,
относно допълнително представяне на документи след сключването на договора в
срок от 45 дни е нерегламентирана и няма правно значение при подписването на
договора. Относно довнасянето на гаранция за добро изпълнение в деня, следващ
сключването на договора, органът е счел, че това не санира извършеното от
бенефициента нарушение. Прието е, че е налице нередност по т. 16, б.“а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
тъй като е налице недостатъчна документална проследимост - одитна пътека, за
възлагането на обществена поръчка – изискуемите по ЗОП документи от досието на
обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на
поръчката, което води до липса на прозрачност. Според административния орган,
нарушени били основни принципи за провеждане на обществени поръчки – чл. 2, ал.
1, и ал. 2 от ЗОП, като освен принципите за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, нарушен се явявал и принципът на свободна конкуренция с оглед
наличието на подадени и допуснати до участие на финалния етап от провеждането
на процедурата две оферти. В резултат на установеното нарушение с решението е
определена на основание т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности финансова корекция в размер на 25 % от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор за услуга №
SERV-D_SF-003/13.02.2019 г.
Така постановеното решение е
обжалвано от Сдружение Хасковска търговско-промишлена палата – гр.Хасково пред Административен
съд – Хасково, който с Решение № 384/22.06.2021 г., постановено по адм.д.№ 415
по описа за 2021 г. по описа на съда, е отхвърлил жалбата. С Решение № 1958/01.03.2022
г., постановено по адм. дело № 8337/2021 г. по описа на Върховен
административен съд, касационната инстанция е отменила решението на
Административен съд – Хасково и вместо него е постановила отмяна на Решение за
финансова корекция № РД-02-14-333/07.04.2021 г. на Ръководителя на Националния
орган по Програма Интеррег V–А Гърция – България 2014-2020 г.
В мотивите към решението си Върховният
административен съд е приел за безспорно установено, че удостоверението за
липса на задължения към общината и документът за внасяне на остатъка от
гаранцията са представени на възложителя след сключване на договора и че възлагайки
поръчката, без да са налице горните документи, възложителят е извършил
нарушение на посочените от административния орган разпоредби на чл. 11, ал. 1,
т. 2 и 3, във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. Приел е обаче за неправилна
квалификацията на установеното нарушение като нередност по т. 16, б. „а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В
решението е посочено, че предвид неблагоприятния характер на актовете за
финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат
разпоредби, приложени по аналогия, като е недопустимо предвидените от
законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително. Заявено
е, че наличието на разпоредба в ПМС № 160/2016 г. (чл. 11) със съдържание,
аналогично на разпоредбата на чл. 112, ал. 2 от ЗОП относно забраната за
сключване на договор за възлагане на обществената поръчка с кандидати, които не
са представили изискуемите документи, не позволява подвеждането на нарушение на
ПМС № 160/2016 г. под състав на нередност, който визира нарушения на ЗОП. Посочено
е, че нито в глава четвърта от ЗУСЕСИФ, нито в ПМС № 160/2016 г. се съдържа
регулация за създаване и поддържане на досие на процедурата за избор на
изпълнител с публична покана, нито има препращане към цитираните по-горе
разпоредби на ЗОП и ППЗОП относно неговото съдържание и задълженията на
възложителя да организира съдържанието на досието, да документира движението на
документите, съдържащи се в него, и да го съхранява.
След влизане в сила на съдебното
решение, с Писмо изх. № 99-00-3-103-7/05.05.2022 г., отправено до Я. Я., като представляващ Сдружение
„Хасковска търговско-промишлена палата“, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на
сдружението e предоставена информация за сигнал за нередност, както и за
възможността в 14-дневен срок да депозира своите писмени възражения по
основателността и размера на определената финансова корекция. Писмото е връчено
на получателя му на 10.05.2022 г., видно от приложеното по делото Известие за
доставяне (л. 89). В тази връзка в деловодството на МРРБ е постъпило писмо вх.
№ 99-00-34-103-8/26.05.2022 г. (л. 90 и сл.), в което оспорващият е изложил
аргументи относно констатациите на Националния орган във връзка с установеното
нарушение на правилата за провеждане на процесната процедура за възлагане на
поръчката, като е заявил, че липсва извършено нарушение и съответно липсват
основания за издаване на нов индивидуален административен акт във връзка с
горецитирания договор за услуга.
С оспореното в настоящото
производство решение, издадено от Д. Г. - Директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по Програма
Интеррег V-A Гърция - България 2014 - 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т.
9, във връзка с параграф 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ, във
връзка с параграф 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ и т. 5.3.b, буква „j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция -
България, във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013
на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа
от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество“ и въз основа на раздел
I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-639/17.06.2022 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова
корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи в размер на 8 000.00 лв. -
стойността на услугите по проект с рег. № GR BG2023 (SOCIAL FORCES), съгласно
Приложение № 2 към Договор за услуга № SERV_D_SF-003/13.02.2019 г. Нередността е класифицирана по т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно - Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което за изпълнител е определен кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В раздела „Данни за нарушена национална
разпоредба“ са посочени разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 3 от
ПМС № 160/2016 г.; чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г.; чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
Прието е за установено, че съгласно данните в покана с
изх. № D_SC-005-L/12.02.2019 г. до спечелилия участник, преди фактическото
подписване на договора лицето е следвало да отговори на определени законови
условия, като представи актуални доказателства/документи, издадени от
компетентен орган, чл. 12, aл. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016, които да послужат на
изпълнителя при доказване на липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2
от ПМС № 160/2016, който препращал към основанията за задължително отстраняване
от участие в процедурата, разписани в чл. 54, ал. 1 и чл. 58, ал. 1 от ЗОП. Предвид
факта, че тези условия били разписани в законова норма, то същите се явявали
задължителни за изпълнение от възложителите спрямо всички участници или
кандидати по процедури за поръчки. Респективно, освен условията, при които следвало
да бъде установена липса на основанията в чл. 54, ал. 1 от ЗОП, законодателят
определял и моментът на доказване - най-късно до подписването на договора.
Следователно, представянето на декларация, в която участникът декларирал, че
определени документи за доказване липсата на основания за задължително
отстраняване ще бъдат представени в срок от брой дни след подписването на
договора, липсвало като законова възможност, тоест нямала доказателствена
тежест. Всичко това следвало да бъде взето предвид от възложителя преди
подписването на договора, който етап бил част от възлагателната процедура, и
при нарушаване на относимото материално право било налице опорочаване на самата
процедура, което водело до незаконосъобразен избор на изпълнител на договора.
Предвид обстоятелството, че било налице изрично волеизявление на законодателя
чрез разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ПМС № 160/2016, недопустимо
се явявало действието на възложителя да сключи договор за изпълнение на
поръчката в деня, следващ деня, в който била връчена поканата. Следвало да се
има предвид, че в поканата възложителят определил 14-дневен срок, в който
участникът следвало да представи посочените документи, който срок очевидно не
бил спазен от възложителя.
По отношение на удостоверението за липса на задължения
по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК към държавата и към община по
седалище на възложителя и на кандидата, за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т.
3 от ЗОП и Удостоверението на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“,
за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за
които било писмено декларирано, че ще бъдат представени в рамките на 45 дни от
датата на връчване на поканата за подписване на договора е уточнено, че
условията, при които е възможно възлагане на поръчка, чрез сключване на договор
били изрично разписани от законодателя, както изрично разписано било и
условието за доказване на определени обстоятелства. Представеният от
изпълнителя документ-декларация нямал декларативен характер, тъй като подобна
форма на писмено деклариране на определени обстоятелства липсвала в законовите
условия по отношение на която и да е от процедурите за провеждане на поръчки по
ЗОП или ЗУСЕСИФ. Законодателят посочвал еднозначно, че избраният за изпълнител
кандидат следва да удостовери липсата на задължения към държавата и към
общината по седалище на кандидата и на възложителя и да удостовери липсата на
влязъл в сила акт за нарушение по регламентите от Кодекса на труда. Тези
основания били задължителни, а доказването им след подписване на договор за
изпълнение на поръчката нямало удостоверяващия характер, който законодателят им
придавал при положение, че съгласно нормата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП това били задължителни
основания, липсата на които водели до отстраняване на участника. Респективно,
законодателят регламентирал изрична забрана за сключване на договор в хипотеза
на липса на част от посочените документи. Следователно, не била налице
възможност за представяне на част от документите, описани в чл. 12, ал. 1, т. 2
от ПМС № 160/2016, на етап подписан договор за поръчка. Задължително било тези
документи да бъдат представени преди или на датата на подписването на договора.
По отношение на изискването към избрания кандидат да
представи гаранция възражението на бенефициента е прието за основателно и е
изведен извод за липса на нарушение на чл.
11, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., тъй като в деня на подписването на
договора било представено доказателство за извършен превод на обща стойност от
564,50 лв., или 5 % от стойността на договора.
В решението е посочено още, че законово регламентирана
материална предпоставка било подписването на договора да бъде извършено при
условие, че спечелилият кандидат е представил всички документи за липсата на
обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Заявено е, че неспазването на
тези норми и сключването на договор, без да са доказани определени
обстоятелства, представлява нарушение на правилата за възлагане на обществени
поръчки. Заявено е, че с допускането на описаното нарушение възложителят
допуснал и нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, като сключил договор с
участник, който не бил доказал императивно установени обстоятелства, като по
процедурата имало участник, класиран от оценителната комисия на второ място.
Със сключването на договор с участник, за който не било доказано, че отговаря
на изискванията, установени в закона, възложителят допуснал нарушение, за което
било предвидено определяне на финансова корекция, съгласно приложимото
законодателство.
В тази връзка е изведен извод за наличието и на трите
кумулативни елементи на понятието „нередност“ по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, а именно: нарушение на
националното законодателство в областта на обществените поръчки, произтичащо от
действие на възложителя - сключване на договор с изпълнител, който не е доказал
императивно уредени обстоятелства, което би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. За нарушени са приети и основни принципи, установени в основния закон за
определяне правилата за провеждане на обществените поръчки (чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл.
50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Освен принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, нарушен се явявал и принципът на свободна конкуренция с оглед
наличието на подадените и допуснати до участие на финалния етап от провеждането
на процедурата две оферти. Следвало да бъде взето предвид обстоятелството, че
срокът за издаване на удостоверенията бил доста по-кратък от 45 дни. В тази
хипотеза бенефициентът имал законово право, установено с чл. 11, ал. 3 от
Постановлението, да избере следващия в класирането кандидат. В настоящия случай
е прието за налице финансово отражение, тъй като по договора били разходвани
средства при порочно проведена процедура, поради незаконосъобразно сключения договор,
за което законодателят предвидил, че за тези категории нарушения, които имат
или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, се
определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили вредите.
Така постановеното решение е връчено на служител в ХТПП с
Известие за доставяне (л. 62) на 05.07.2022 г., а жалбата срещу същото е подадена в
Административен съд – Хасково на 19.07.2022 г. (заведена с вх.№ 5092/21.07.2022
г.).
Така
възприетата фактическа обстановка налага следните правни изводи:
Жалбата
е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от
легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановения срок, поради което
същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна,
като съображенията на настоящата инстанция за това са следните:
Решението е издадено от
материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. По делото е представена Заповед № РД-02-14-639/17.06.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 149), с която на Д. Г., директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ, е възложено да ръководи дейността
на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България
2014 - 2020, и да издава заповеди и изменения на
заповеди, свързани с програмите, както и всички индивидуални административни
актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, с което е удостоверена и персоналната
компетентност на подписалото процесното решение лице.
Обжалваният
административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и подписан с електронен
подпис от издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото.
В тази връзка по делото се установява, че административният акт е с генериран
уникален № РД-02-14-664/01.07.2022 г., изходиран от НО и изпратен с писмо до жалбоподателя
с peг. изх. № 99-00-3-103/04.07.2022 г. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 от
Наредбата за обмена на документи в администрацията, в официалния документен
регистър за всеки регистриран документ се вписва и датата на получаване или
подписване на документа, а уникалният регистров номер и датата на получаване
или подписване на документа формират уникалния регистров идентификатор на
документа, издаден при регистрацията му. Актът съдържа фактически и правни
основания, при което са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Посочени са и всички изискуеми реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за
администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. При издаването
на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила. Преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция бенефициентът е уведомен за сигнала за
нередност, първоначалното становище на Националния орган и предприетите мерки,
както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В
тази връзка е подадено възражение, изложените доводи в което са разгледани от
НО, който в обжалвания административен акт е коментирал изрично същите и
съответно е възприел част от тях за основателни (по отношение на внасянето на
необходимата гаранция).
Предвид
липсата на допуснати от органа съществени процесуални нарушения, следва да бъде
изследвана материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова
корекция и да бъде извършена преценка налице ли са възприетите от Ръководителя
на НО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция.
На
първо място, съдът следва да се разгледа възражението на жалбоподателя за
нищожност на оспореното решение. Това възражение настоящият състав намира за
неоснователно поради следните съображения:
Действително,
както изтъква и жалбоподателят, влязлото в сила съдебно решение се
характеризира не само с формална законна сила, тоест с необжалваемост и
стабилитет, но и с материална законна сила, тоест със сила на пресъдено нещо.
Силата на пресъдено нещо, съответно нейните обективни и субективни предели,
определят това, за което, и тези, спрямо които властническият държавен акт,
каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това
действие са страни, основание и предмет, съобразно разпоредбата на чл. 177, ал.
1 от АПК, във вр. чл. 298, ал. 1 от ГПК.
Видно
е от Решение № 1958/01.03.2022 г., постановено по адм. д. № 8337/2021 г. на
Върховния административен съд, както и от приложеното адм. д. № 415/2021 г. на Административен
съд – Хасково, че визираното от жалбоподателя решение за налагане на финансова
корекция е отменено поради неправилна квалификация на нередността, а не поради
неосъществено нарушение по ПМС № 160/2016 г. Напротив, в мотивите си касационният
съд е посочил, че действително е налице нарушение на посочените от административния
орган разпоредби на чл. 11, ал. 1, т. 2 и 3, във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС
№ 160/2016 г. Приел е обаче за неправилна квалификацията на установеното
нарушение като нередност по т. 16, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и съответно е преценил, че следва
решението на НО да бъде отменено. Тоест в случая не може да се приеме, че е
налице влязло в сила съдебно решение, което да е установило липса на соченото
нарушение. В тази връзка еднопосочна е съдебната практика, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно
решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146,
т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма,
включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за
издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича
спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов
акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване
на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства. Ето
защо и поради липсата на основания за прогласяване нищожността на оспореното
решение следва да бъде преценена материалната му законосъобразност.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на НО основания за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция.
Съгласно
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., във връзка с чл.
69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022
г.), "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По
силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по
чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата. В наредбата са изброени
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на
финансовите корекции, определяни за нередности – чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата.
По
делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на
чл. 5, ал. 2 и 3 от ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на
дейности на външни лица са правилата на глава четвърта от ЗУСЕФСУ. Видно от
доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 от
закона, е избрал да възложи изпълнението на част от дейностите по проекта с
провеждане на процедура избор с публична покана. Правилата за провеждане на тази
процедура са регламентирани в чл. 51 – 53 от ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 от
ЗУСЕФСУ – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване
на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана
се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен
акт е ПМС № 160/2016 г. Следователно, релевантната нормативна уредба за
провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма
качеството на публичен изпълнител, са именно тези – чл. 51 – 53 от ЗУСЕФСУ и
ПМС № 160/2016 г.
В
обжалваното решение са посочени като нарушени следните норми на националното
законодателство - чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г.,
както и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Нередността, от своя
страна, е класифицирана като такава по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Прието е за установено, че към момента
на сключване на договора, избраният изпълнител не е представил част от
документите за сключване на договор, регламентирани в чл. 12, ал. 1, т. 2, във
връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. Липсващите документи били представени впоследствие, след сключването на договора.
Прието е, че възложителят е следвало да избере за изпълнител следващия в
класирането кандидат или да прекрати процедурата.
В
тази връзка настоящата инстанция намира, че нередността е неправилно
квалифицирана и не споделя извода на административния орган, че е налице
визираното нарушение, осъществяващо състава на нередност по т. 14 от Наредбата
за посочване на нередности. В тази хипотеза законодателят е визирал случаите,
при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен
за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото
предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации
са били спазени.
По
аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид
съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 г., представлява всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на
Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република
България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да
бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и
санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за
законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест
се определя корекцията.
В случая установеното с оспорения административен акт от
фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на критериите
за подбор или техническите спецификации или тяхното неправилно приложение в
хода на процедурата, в какъвто смисъл е текстът на т. 14. Напротив, във
фактическите си установявания административният орган сочи, че не са
представени документите, изискуеми съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2
от ПМС № 160/2016 г., както преди сключването на процесния договор, така и към
момента на неговото сключване. Констатираните от НО обстоятелства, които според
същия представляват нарушение на нормите на чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., както
и на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, не могат обаче да бъдат подведени под сочената в
акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в
същата предпоставки. Участникът е определен за изпълнител, доколкото офертата
му е допусната и оценена съобразно одобрените и непроменени в хода на
процедурата правила и критерии. В случая и при така даденото описание от
фактическа страна не може да се приеме, че действието, с което бенефициерът е нарушил
правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право, се е
осъществило на етап оценяване на предложенията и съответно че е свързано с
неправилно приложени критерии за подбор или технически спецификации, като е
определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации, което би представлявало нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Следователно,
в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да
обоснове наличието на твърдяната нередност.
Предвид
обстоятелството, че актът за финансова корекция има неблагоприятен характер,
нормативната уредба на видовете нередности не подлежи на разширително тълкуване
и в този смисъл не всяко нарушение се покрива от състав на нередност, за която
се определя финансова корекция. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Същите са регламентирани в
приложенията към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид
нередност законодателят е дал описание и примери. Не е достатъчно ръководителят
на НО да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба, а е
необходимо мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно
разпоредбите на Наредбата и то в светлината на понятието за нередност и нейния
фактически състав. В случая нарушението е квалифицирано по т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като в тази връзка
настоящата инстанция приема, че органът е извършил разширително тълкуване,
включвайки във фактическия състав на
нередността и твърдяното от него непредставяне на
изискуеми документи като пречка за сключването на договор с избрания за
изпълнител участник, като по този начин е приложил правната норма по аналогия
за случай, който не е регламентиран от същата. Без наличието на изрична
разпоредба, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушение към
регламентирано такова, фактически не е налице нарушение на приложимото право,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 70, ал. 2 във
вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, т. 1
от Наредбата.
По
изложените оспореният административен акт се явява незаконосъобразен и следва
да се отмени.
С
оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Министерството на регионалното
развитие и благоустройството – юридическото лице, в което се намира
административният орган, следва да бъде осъдено да заплати на жалбоподателя
разноски по делото в общ размер от 463.20 лева, от които държавна такса за
образуване на производството в размер на 19.20 лева и 444 лева - адвокатско
възнаграждение. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на
платеното адвокатско възнаграждение, доколкото същото, предвид материалния
интерес по делото от 2 400 лева (25 % от стойността на допустимите разходи – 8
000 лева без ДДС), е под минималното предвидено такова в чл. 8, ал. 1, вр. чл.
7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Мотивиран от
изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд - Хасково
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на
Сдружение ХАСКОВСКА ТЪРГОВСКО-ПРОМИШЛЕНА ПАЛАТА, ЕИК : *********, със седалище и адрес на управление: ***,
представлявана от Председателя на УС Я. Я. Я., Решение № РД-02-14-644/01.07.2022 г.,
издадено от Д. Г. - Директор
на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и
ръководител на Националния орган по Програма Интеррег V-A Гърция - България
2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор за услуга № SERV-D_SF- 003/13.02.2019 г., сключен с ЕТ
„Селект Принт – П. И.“.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр.София да заплати
на Сдружение Хасковска
Търговско-Промишлена Палата, ЕИК : *********, със седалище и адрес на
управление: ***, представлявана от Председателя на УС Я. Я. Я., разноски по делото в размер на 463.20
лв. (четиристотин шестдесет и три лева и 20 ст.).
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от
съобщението за постановяването му с касационна жалба пред Върховен
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: