Р Е Ш Е Н И Е
№ 104
Велико
Търново, 24.04.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и трети март две хиляди двадесет и трета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря С.Ф.
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
107/2023г. по описа на АСВТ. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/и § 5, т. 4 от ДР към
същия закон.
Образувано по жалба вх. № 895/21.02.2023г.
в АСВТ, подадена от името на Община
Велико Търново, действаща чрез упълномощения процесуален представител.
Оспорва
се Решение № РД-02-14-129/ 27.01.2023 г. на заместник-министър в
Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния
орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в Програмата за териториално сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 (обн. ДВ, бр. 33 от
26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със
закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година).
С оспореното
решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вр.
с § 5, т. 4 от ДР към същия закон и §70 от ПЗР към ЗИД ЗУСЕСИФ/обн. ДВ бр.51 от
2022г./, е определена финансова корекция, представляваща като размер 10 % от стойността на допустимите
разходи/без собствен принос на бенефициера
- 64 679,34лв. с ДДС/ по ДОП
- Договор от 12.03.2021г., сключен с изпълнител „Стройнорм“ЕООД на стойност 55 000,00лв.,
без ДДС.
Жалбоподателят счита, че Решението на националния орган/НО/ е материално
незаконосъобразно и иска да бъде отменено. Твърди, че не са налице основания за
налагане на финансова корекция/ФК/, защото не е налице нарушение на
националното или общностното право. Според него в методиката за оценка
възложителят е посочил базово изискване към експерт № 2 - инженер геодезист, а
именно: висше образование по специалностите „геодезия, фотограмметрия и
картография”, „маркшайдерство” или ”геодезия и маркшайдерство”. Допустимо е
участието на лице, завършило в чужбина висше образование с призната и
легализирана диплома по реда на ЗВО, която съответства на посочените специалности. Това обаче не означавало,
че на етапа на участие изисква представяне на легализирана диплома, а следвало
да се анализира при финалното решение по казуса. Освен това, изискването се
отнасяло и до български граждани, завършили ВО в чужбина. При това, навсякъде в
документацията за ОП било посочено, че възложителят приема еквивалент на
всичките си изисквания. Всеки чуждестранен участник можел да докаже правото си
да осъществява определена дейност с документ, издаден в държавата, където е
установен. Визираните от НО в Решението дела на ВАС били неотносими, т.к. ОП в
случая се отнася до услуга – проектиране и упражняване на авторски надзор. При
това изискванията в настоящата ОП и документацията са съобразени конкретно с предмета, сложността, стойността и обема на
поръчката. При това поставеното от възложителя минимално/базово изискване към
инженер геодезиста може да се определи като индикатор за професионална
компетентност на експерта. Същото не е завишено, нито ограничително.
Възложителят се е възползвал от правото си на преценка и е включил в оценката
на офертите показател „професионална компетентност на персонала”. Цитира
практика на СЕС по отношение свободата на преценка на възложителя на ОП. Условие,
което е обективно измеримо и се разграничава от другите два компонента, формиращи
оценката. В процедурата са представени четири оферти и не са налице жалби срещу
решението за одобряване на документацията или това за избор на изпълнител.
По тези съображения жалбоподателят иска
от съда да отмени решението на НО за определяне на ФК от допустимите разходи,
свързани с изпълнението на посочения
ДОП. В о.с.з. се представлява от упълномощения ***, който пледира за
основателност на жалбата по подробни съображения, изложени в същата и протокола
от самото с.з. Претендира за присъждане на разноски за ***ско възнаграждение.
Ответникът- Ръководител на Националния орган на Програмата за
териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020/Програмата/,
действащ чрез упълномощения процесуален представител, счита жалбата за
неоснователна. В депозираната преди
заседанието писмена защита настоява, че обжалваното Решение на НО на Програмата
е законосъобразно и не страда от пороците, изтъкнати в жалбата. ПП на ответника
счита, че Решението за определяне на ФК е постановено от оправомощено лице, отговаря
на изискванията за форма на ИАА, в т.ч. съдържа фактически и правни основания
за постановяването му, както и мотиви за определяне на основата на ФК чрез
пропорционалния метод. Смята, че са спазени административно-производствените
правила и правото на бенефициера да възрази и представи доказателства е било гарантирано,
но той не се е възползвал. ПП на НО определя оспореното Решение като материално
законосъобразно и съответно на законовата цел. Според него, формулираното от
възложителя изискване за висше образование, придобито в чужбина да се представи
легализирана диплома на етапа на подаване на офертите е ограничително за
чуждестранни участници. Защото, ако не отговарят на това минимално изискване офертата
ще бъде отстранена. А на този начален етап, това изискване създава допълнителна административна тежест и може да
има потенциално разубеждаващ ефект върху кандидатите. Позовава се на актуална практика на
касационната инстанция. Претендира за присъждане на ***ско възнаграждение.
Възразява за прекомерност на разноските за АВ на др. страна, в условията на
евентуалност.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити. Депозирана е в преклузивния срок. За
постановеното Решение е връчено съобщение чрез среда за електронен обмен на съобщения/СЕОС/
на 27.01.2023г./вж. л.75 от делото/. Жалбата е депозирана на 10.02.2023г. по
куриер, вх. № 99-00-2-283(15)/13.02.2023г. в МРРБ Предвид това е редовна и допустима. Съгласно
нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е Община Велико
Търново, то АСВТ е родово и местно компетентния съд по конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена като на ответника е указано, че следва да установи пред съда
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В това число, че е
налице сочената нередност, както и фактическите и правни основания за
налагането на финансова корекция върху допустимите разходи по визирания в
мотивите Договор за възлагане обществена поръчка, а ФК е правилно определена като
основа и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени от страните. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови
доказателствени средства. Не са четени нарочни определения за приети за
безспорни между страните факти или обявени служебно известни такива на съда. На
практика страните не спорят по установените факти, а по тяхната правна
интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания административен акт, становищата на страните и обсъди
съвкупно представените по делото доказателства, приема за установено следното
от фактическа страна:
1.Община Велико Търново е бенефициер
по сключен Административен договор с представител на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството
в качеството му на Ръководител на УО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ 2014-2020(одобрена от ЕК с решение № 886 от
02.12.2015г.) – Договор за предоставяне
на национално съфинансиране от ЕФРР № РД-02-29-22/13.02.2020г. Целта е
предоставяне на Община Велико Търново на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР
за проект ROBG-383 „ По-добре свързани вторични и третични точки в
главната и широкообхватна мрежа на път/TNT-T/,
чрез общи мерки в трансграничния регион.”
2.Договорът касае предоставяне от УО на
Програмата на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020, чрез ЕФРР като общата стойност на
бюджета на проекта е 4 769 687,25 евро, включващ безвъзмездното
финансиране, националното финансиране и собствения принос. Общият размер на
допустимите разходи за партньора – Община В. Търново 3 960 847,77
евро. От тях 85% са чрез ЕФРР – 3 366 720,60 евро и 13% НФ – 514 870,61
евро /вж. Договор № РД-02-29-22/13.02.2020г. за нац. съфинансиране – л.88/ и 2% собствения принос на общината – 79 256,56
евро.
Съгласно актуалната редакция на
чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕФСУ средствата от националното финансиране се
считат за средства от ЕСИФ.
3. С оглед целите, за които е
сключен горе посочения Договор за
субсидия, в изпълнение на дейностите по проекта, Община Велико Търново е стартирала открита процедура
по ЗОП с обявление в РОП, обществена поръчка за услуга – разработване
на технически проект и упражняване на авторски надзор от проектанта за строеж с
предмет: "Рехабилитация и рекунструкция на уличната мрежа в гр. Велико
Търново”/с обособени позиции/ по проект : „по-добре свързани вторични и
третични точки в главната и широкообхватната
мрежа на път/TNT-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион“.
4.След проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП, Община Велико Търново е сключила Договор от 12.03.2021г., с изпълнител ТД
„СТРОЙНОРМ“ ЕООД - град София, с ЕИК 20085252
с предмет:
разработване на технически проект,
съгласно Техническите спецификации и упражняване на авторски надзор
Възнаграждението на изпълнителя е
определено общо на 55 000,00лв. без ДДС. Няма данни каква част от същите
са отчетени като допустими разходи и заявени ли са с консолидирано искане за
възстановяване пред Съвместния секретариат, съответно изпратени ли са за
последващи действия към УО, към момента на издаване на оспореното Решение.
5. В резултат на извършен последващ контрол
за спазване на правилата на ЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на договора с възложителя по конкретния проект е постъпил от
одитиращите органи на Програмата в МРРБ сигнал за нередност с вх. №
99-00-2-283/16.11.2022г., в който се съдържат констатации за допуснато от
бенефициера нарушение, като е въведено ограничително изискване за кандидатите,
чийто експерт инж. геодезист е завършил висшето си образование/ВО/ в чужбина.
6. Констатациите на одитиращия орган
са споделени от НО на Програмата, който счита, че възложителят на ОП е поставил
условие по отношение доказването на висше образование по съответната
специалност от експерт №2-инженер геодезист, което е национално ограничително.
Тъй като още на етап на представяне на офертите,
когато кандидатът няма гаранции, че ще спечели поръчката, следва да разходва
време и средства, за да легализира чуждестранната диплома.
6.1. Установеното нарушение е
квалифицирано по чл.2, ал.2 от ЗОП, чл.10, ал.1 от ЗОП,
във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Поради констатирано ограничително изискване към чуждестранните кандидати за изпълнители.
6.2. Установеното нарушение е
отнесено към нередност в хипотезата по т.10, б“б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. При съществуваща нередност, но
при наличие на минимално ниво на конкуренция, поради което НО определя ФК в
размер на 10% от допустимите разходи по ДОП/без нац.финансиране/.
6.2.1.Във връзка със същия ДОП е
издадено предходно Решение на НО по Програмата, с което е наложена ФК в размер
на 5% от стойността на допустимите
разходи по ДОП от 12.03.2021г. Съдът намира, че същата с оглед принципа за
некумулиране на ФК/чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ/ следва да се счита „погълната“ от
настоящата.
7. За така констатираното нарушение
и съмнение за нередност, НО на Програмата е уведомил Община Велико Търново с
Писмо рег. № 99-00-3-165(4)/30.12.2022г., регистрирано в Общината на същата дата. В
законоустановения срок не са депозирани възражения.
8. НО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ 2014-2020 споделил констатациите и квалификациите на
одитиращия орган и постановил акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСЕФ – оспореното пред
настоящия съд Решение № РД-02-14-129/27.01.2023г., с което за така установеното
извършено нарушение с финансов ефект, което е квалифицирано като нередност е
определена финансова корекция на
бенефициера 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, свързани
с Договор за обществена поръчка от 12.03.2021г., сключен с изпълнител „СТРОЙНОРМ“
ЕООД – гр. София. Последният с цена 55 000,00лв. без ДДС.
8.1.Решението е връчено с
придружително писмо изх. № 99-00-2-283-(9)/ 27.01.2023г.,
регистрирано в СЕОС на същата дата.
По жалба срещу така постановеното
Решение на НО на Програмата, за определяне на ФК, в процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е образувано настоящото
производство.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни,
относими и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение
на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и определянето
на финансовата корекция по основание и
размер.
При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав стигна до следните правни
изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1.В случая служебно дължимата
проверка установи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, предвид следното:
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
случая Решението за ФК е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната
му компетентност, съгласно т.I.1.”б” от
Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г. на министъра на МРРБ/вж. л.64/.
На основание § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България. В това число
според т.4 на §5 от ДР на с.з. ЗУСЕСФСУ се прилага и по отношение на категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите
за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата
за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020(договор
между ДЧ, добил силата на закон, обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за
Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от
26.02.2016 година). Меморандума за
изпълнение, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част
от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган по
отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са
дефинирани в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б.
"ж" и б. "к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в
качеството на Национален орган по Програмата гарантира съответствието на
обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от същия
меморандум всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности,
допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Бидейки НО по
Програмата същият изпълнява функциите на УО с координираща роля за България ,
съгласно т.1 от раздела „национален орган” на §2 от Меморандума за изпълнение.
Националният орган е компетентният орган да определи финансова корекция на
бенефициер по Програмата, във вр. с §2, т.2.3. „Приложими разпоредби в случаи
на трудности при изпълнението”, А. Финансови корекции.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програмата за териториално сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т. е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани
в Наредбата.
С Решение № 156 на Министерски съвет
от 21.03.2014г. за национален орган по процесната Програмата за ТГС с Румъния е
определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” на
МРРБ.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция "УТС" изпълнява функциите
на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т.3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на
основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, заместник -министърът е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020, включително да издава всички
индивдуални административни актове по
ЗУСЕСИФ.
2. Решение № РД-02-14-129/27.01.2023
г. на ръководителя на НО на Програмата не страда от пороци, относно форма (реквизити и мотиви на акта).
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическо основание за издаване на акта е нередност по ДОП, посочена от одитиращ орган на Програмата. Община Велико Търново е била
уведомена за констатираната нередност и не е депозирала възражение. С решението
си, НО приема констатациите на одитиращия
орган, като ги обсъжда, ведно с представените доказателства.
Правните основания в оспорения акт за
определяне на ФК сочат на нарушения на националния ЗОП/чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ/ и са следните: нарушение на чл.10, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2,
ал.2 от ЗОП, относно необосновано ограничаване по национален признак.
Нередността е отнесена по т.10, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, т.к.
е прието е налице минимално ниво на конкуренция.
3. Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициера /вж. т.7 от настоящото в
раздела по фактите/. Последният не се е възползвал от правото си да депозира
възражения, което не препятства обжалването на акта пред съд.
Доколкото на получателя на помощта е
дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, съдът не установи да е нарушено правото на защита на
същия. Решението за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В този ред на мисли и във вр. с гореустановеното, съдът
не констатира съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
което да е основание за отмяна на оспорения акт.
4. При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прие следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В сила от
21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия. Разпоредбата е действащо право при
издаване на оспорения пред съда ИАА за определяне на ФК, при сключване на ДБФП
и при сключване и изпълнение на Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените
правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от
посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания е индикатор за нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация,
пред съда органът трябва да докаже два елемента на фактическия състав: наличието
на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. А във връзка с това и нанесената вреда на
бюджета на ЕС. В случая органът твърди, че е налице нарушение на приложимото национално
право и в частност ЗОП, свързано с действия на бенефициера, което има за
последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС, т.е. на средствата от ЕСИФ, както
предвижда чл.70, ал.т.9/ нова ДВ бр.85 от 2017г./ от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
В случая актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за
краткост по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
В оспореното Решение на НО на
Програмата се изтъква от фактическа
страна наличието на едно нарушение на ЗОП, което по съществото си представлява необосновано
ограничение на участниците по национален признак. Същото е квалифицирано
като нередност под правното основание по точка 10, б „б” на Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За този вид нередност,
предвид наличието на минимално ниво на конкуренция, Наредбата предвижда
налагане на финансова корекция в размер 10% от допустимите разходи.
При съдебния контрол се потвърди, че
Община Велико Търново в качеството на възложител е провела открита процедура по
реда на ЗОП за доставка на услуги, с предмет: „разработване на технически
проект и упражняване на авторски надзор от проектанта за строеж: Рехабилитация
и реконструкция на уличната мрежа в гр. Велико Търново.“, финансиран със средства
от ЕСИФ по Програмата за ТГС с Румъния.
Възложителят е взел решение подборът
на офертите да се осъществи на принципа
на „икономически най-изгодната оферта“, която определя въз основа на
оптимално съотношение качество/цена, съгл. чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. При това са
определени три показателя за оценяване: Т1-професионална компетентност на
персонала/ПКП/; Т2- срок за изпълнение на инв.
проект/СИ/ и Т3-финансов показател/ФП/, т.е. предложената от участника
цена за изпълнение на поръчката. Безспорно възложителят разполага с тази
оперативна самостоятелност, както е потвърдено в Решение на СЕС по дело
С-195/21 по ПЮЗ на РС-Луковит. В което СЕС е дал тълкуване, че възложителят на
ОП може да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от
минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива
изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът
има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка,
да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
Във връзка с горното и предвид предмета
на поръчката, съдът приема, че в случая възложителят правилно е заложил критерий
за оценка професионалната компетентност на участниците. Същото е допустимо с
оглед чл.70, ал.4, т.2 от ЗОП, който предвижда възможност да се оценява
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, когато качеството на персонала може да окаже съществено влияние
върху изпълнението на поръчката, както в случая. Видно от Методиката за оценка
на офертите/вж. л.39/, във връзка с
показател Т1-ПКП е указано, че по този показател се оценява предложеният от
участника екип, сред който е и Експерт №2 – инженер геодезист, за който са заложени
следните изисквания:
„Експерт №2-инженер геодезист.
Инженер в областта на геодезията – с висше образование по специалностите
“Геодезия, фотограметрия и картография“ или „Земеустройство“ и/или „Геодезия“
и/или „маркшайдерство“ и/или „Геодезия и маркшайдерство“, както и лице със
завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда
на чл.9, ал.3, т.9 и чл.10, ал.2, т.4 от Закона за висшето образование, което
съответства на посочените специалности и опит в областта на проектирането и/или
упражняване на авторски надзор и/или
упражняване на строителен надзор и/или на строителството“. При това изрично е
посочено пак там, че „В случай, че предложеният експерт не отговаря на
минималното изискване офертата се предлага за отстраняване.“
Съдът сподели виждането на НО на
Програмата, че така формулирано изискването, при което легализирана диплома
следва да бъде представена още на фазата на подаване на офертите и е условие
същата да бъде разгледана и класирана е
ограничително. Ограничително е по отношение на тези участници, които са
посочили чуждестранен експерт или такъв, завършил образованието си в чужбина. В
противоречие на чл.10, ал.1 от ЗОП. Защото посочената административна процедура
на този етап от развитието на ОП е свързана с отнемане на допълнително време за
подготовка и допълнителни разходи, като не е сигурно, че ОП ще бъде възложена
именно на този участник. Поради това
тази допълнителна административна тежест, която е необоснована на този етап от
процедурата, е с разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. В този
смисъл вж. Решение по АД № 9663/2019г. на ВАС, АД №522/2020г. на ВАС и др.
Нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП дава
оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и
професионални способности на участниците, като поставените изисквания са
свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира
качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя да
определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2,
ал. 2 ЗОП. Същата изисква при всички случаи да се гарантира равенство и
свободна конкуренция между потенциалните кандидати.
В случая въведеното изискване при
етапа на подаване на офертите ограничава участието на кандидати в обществената
поръчка и не е обосновано нито с предмета на поръчката, нито с неговата
сложност. Ограничението в случая е довело до нарушаване принципите на свободна
и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и
възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания, лица за
функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя
изисквания при подаване на офертите.
Във връзка с горното съдът прие, че
правилно НО е приел, че така формулираното изискване въведено на етап подаване
на оферти необосновано ограничава по национален признак участието на лица в обществената
поръчка, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като същото се
квалифицира като необосновано ограничение по национален признак или нередност
по смисъла на т. 10, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Като прецени фактите по делото и
приложимия по време материален закон, съдът прие, че в случая правилно административният орган, с
оглед верните констатации, е достигнал до извод за извършено нарушениe на националното
право – основание за определяне на ФК по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в частност визираните норми на ЗОП. По изложените
мотиви, при наличните доказателства съдът прие за осъществено соченото от АО
нарушение на националното право, свързано с обществените поръчки. Същото е
съществено и имат отрицателен финансов ефект за бюджета на Съюза, т.к. в него
се отчитат неоправдани разходи. В този ред на мисли, съдът сподели правния
извод на НО, че е осъществен фактическия състав на нередност, съгласно
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013. Нарушението е съставомерно, защото произтича от
действието на бенефициера – възложител на ОП. Нарушени са конкретни нормативна
разпоредби на ЗОП, посочени от НО. Нарушението има финансово отражение,
отчетено чрез пропорционалния метод. Правилно е квалифицирана установената
нередност и приложимият
процентен показател, съгласно Приложение №1.
Относно вредата за бюджета на ЕС от
установеното нарушение.
Във всички случаи е налице финансово
отражение на посоченото нарушение, защото то би могло да нанесе щета на бюджета
на ЕС. Липсата на конкурентен подбор на участниците безспорно изкривява цената
на услугата. Видно от легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013 е употребен изразът „има или
би имало за последица“ нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото и
логическо тълкуване сочи, че не е необходимо да се докаже реална вреда, а дори
потенциалното засягане е достатъчно основание. Нито Европейското, нито
националното законодателство изискват доказването на реална увреда. Нередност
съществува и при наличие на потенциална възможност за вреда. В тази връзка е
основателно да се посочи, че Съдът на ЕС е дал тълкувание в този смисъл на аналогичната
разпоредба на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. В тази връзка в §44 на
Решение по дело С-406/14 СЕС посочва, че от определението по член 2, точка 7 от
този регламент следва, че нарушението на правото на Съюза представлява
нередност по смисъла на посочената разпоредба само ако има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на
неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за
нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За
сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Пак там в §45: „С оглед на
изложеното следва да се приеме, че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.“
Следва да се посочи, че самият
законодател в България, приемайки Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции презюмира наличие
на реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. Отново нормативен акт,
цитираната вече Наредба в чл.3, ал.2, определя, че за нарушение като настоящото,
когато е невъзможно определянето на размера на ФК чрез диференциалния метод се прилага
пропорционалният метод. Съгласно чл.5 от Наредбата при този случай, за
определяне на ФК се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Органът е изложил мотиви
за това. В случая съдът приема, че е доказан фактическия състав на нередност, а
същата е квалифицирана правилно от
правна страна по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.10, б“б“ по Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Последната е съобразена в действащата при издаване на
оспорения акт редакция, съгласно чл.142, ал.1 от АПК/при действието на ПМС №
35/2020г./.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени. НО е изложил мотиви, че предвид
механизма на нарушението не може да се
определи точно размера на средствата, които са разходвани неправомерно, т.е. не
може да бъде използван диференциалния метод,
а съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности правилно е
приложен пропорционалния метод.
Относно необсъдените по-горе
възражения в жалбата:
Действително в процедурата са
представени четири оферти и не са налице жалби срещу решението за одобряване на
документацията или това за избор на изпълнител. Но тези обстоятелства не могат
да санират обективно осъщественото нарушение на свободата на конкуренцията,
т.к. заложеното условие е ограничително и не е обосновано нито с предмета на
поръчката, нито с професионалната квалификация на експертите в екипа, на този
етап от процедурата. Наличието на минимално ниво на конкуренция е отчетено от АО,
който е приложел ФК в размер на 10%, а не на 25%
Относно посоченото в документацията
за ОП, че възложителят признава еквивалентни
доказателства за удовлетворяване на посочените изисквания. Това възражение също
е неоснователно, т.к. то по естеството си не може да се отнася за диплома за
ВО. В случая то е посочено само относно специалността, която е завършил
експерта. В случая нарушението се проявява в това, че към датата на подаване на
офертите участникът следва да е преминал процедурата по легализиране на
дипломата за ВО, която процедура няма еквивалент. При това изрично е посочено в
документацията, че липсата на такава към офертата е основание да бъде отстранен
участникът.
В заключение по изложените мотиви
съдът намери, че е налице нарушение на националното право, свързано със ЗОП, във
вр. с правилата, определени в Договора между държавите членки/Румъния и България/,
отразени в Меморандума за изпълнение по Програмата за ТГС. Това нарушение по
приложимия за територията на България ЗУСЕФСУ представляват нередност и имат
отрицателен финансов ефект за бюджета на ЕС, поради което правилно от НО е определена ФК в посочения размер
при използване на пропорционалния метод и спазвайки принципа да не кумулира ФК
по един и същ ДОП. Този извод определя и решаващия такъв на съда, че актът за определяне
на финансова корекция поради наличие на нередност е законосъобразен, а
подадената жалба е неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени и
следва да бъдат определени в размер на 300,00лв. за ***ско възнаграждение, на
основание чл. 143, ал.3 от АПК, във вр. с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от НЗПП, с
оглед материалния интерес.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ,
VII-ми административен състав на АСВТ
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, извършено с жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-14-129/27.01.2023г. на Ръководителя на Националния орган
на Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020, с което е определена финансова корекция на същата като бенефициер в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор за обществена
поръчка от 12.03.2021г., с изпълнител „СТРОЙНОРМ“ЕООД – гр. София, с ЕИК *********, последният с цена на услугата „проектиране
и надзор” 55 000,00лв., без ДДС.
ОСЪЖДАОбщина Велико Търново, с адрес гр. Велико Търново, пл.
"Майка България" № 2, представлявана от кмета на общината да заплати
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София сумата
от 300,00лв. (триста лева) разноски
по делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез АСВТ.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: