№ 389
гр. Велико Търново, 02.12.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на двадесет и девети ноември две хиляди двадесет и втора
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря П. И.и в
присъствието на прокурор от Великотърновска окръжна прокуратура Светла Иванова,
изслуша докладваното от съдия Данаилова адм.
д. № 693 по описа за 2022 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Община Елена, ул. Иларион Макариополски № 24, срещу Решение №
РД-02-14-966/10.10.2022г. на Ръководителя на Националния орган на програмата за
ЕНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 (Програмата) за определяне на
финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (1 269 807.19лв.
с ДДС – разходи без собствен принос на бенефициера) по Договор №
РД.02.11-366/27.05.2019г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019“.
В жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност на решението. На първо място се претендира нарушение на
административнопроизводствените правила при издаването му, а именно постановени
са два предходни акта, за установяване на нередност, относими към същата процедура за възлагане на
обществена поръчка на етап „възлагане“, а не на етап „изпълнение“, като с
първият акт е определена финансова корекция от 5 %, а във вторият 10 %, и сега
се определя финансова корекция от 25 % за
различни нарушения. Твърди, че в този случай следва да бъде приложена
нормата на чл. 74 ЗУСЕСИФ, което не е сторено от административния орган,
съответно не са спазени парвалата за възобновяване на административното
производство по чл. 99 и сл. от АПК и сроковете по чл. 102 от АПК. В този
смисъл било постановено и решение по адм. дело 427/21 година на Административен
съд Велико Търново за отмяна на предходно издадения акт. Счита, че е налице материалната
незаконосъобразност на акта по отношение на констатираните от административния
орган две нарушения на ЗОП. Първото нарушение – изискването, свързвано с
наличието на професионална застраховка за лица,
членове на обединението, които ще изпълняват СМР, аргументите на
административния орган будели недоумение, защото той твърди, че препратката към
закона е ограничително изискване, което според жалбоподателя не може да бъде
прието. Дори и да се приеме, че е налице завишено изискване, което принципно оспорва,
административния акт следва да бъде отменен, че липсва анализ на
пропорционалността на изискване, така, както е постановено в решението на
Луковит в решението на ЕС, което, в последните си решения се възприема от ВАС. Второто
твърдяно нарушение е свързано с твърдение, че офертата на избрания участник и
на отстранените, страдали от един и същ недостатък, което правело избора на
изпълнител за незаконосъобразен. Намира този фактически извод за категорично
неверен, защото в единият случай в офертата на избрания изпълнител става въпрос
за запис в клетка на екслеска таблица, която съставлява неговия график, и там
не е било описано в пълнота на тази клетка видовете работа. В клетката нямало
място да се събере целият текст. Разпоредбата на чл. 33 от ПП на ЗОП забравяна
на възложителите да оценяват пълнотата в графиците. На второ място офертите на
тези отстранени участници, всъщност страдат от непълнота в обяснителните
записи, което е тотално различно от твърдяната грешка в графика, и принципно е
следвало да бъдат отстранени, но нарушението е по т. 14 за нередностите. В
случаят се вижда, че всеки от тях е отстранен на 16 различни основания, и това
е само едно от тези основания. Същите са щели така или иначе да бъдат
отстранени от тази процедура, поради което, счита, че абсолютно
незаконосъобразно е твърдението за отстраняването на тези участници.
В съдебно заседание се представлява от *** Д.Б., която
поддържа жалбата.
Подробни съображения излага в депозирана писмена защита. Претендира присъждането на
разноски, направени от община Елена, за което представя договор и списък на
разноските.
Ответникът - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на Националния орган на програмата за ЕНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 – 2020, чрез процесуалния си представител ***З.И., в молба вх. № 5971/21.11.2022.
оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Счита административния акт за
законосъобразен, издаден при спазване на административно-производствените
правила, от лице притежаващо материална компетентност. При определяне на финансовата корекция по основание и размер били
спазени административнопроизводствените правила. Правото на защита на
жалбоподателя не е било ограничено. Ирелевантна намира цитираната в жалбата
практика, тъй като обстоятелството, че е констирана нередност, за която е
предвидена по-висока по размер финансова корекция не означава, че предходно определените
финансови корекции са увеличени, за да се стигне до приложението на нормата на
чл. 74 от ЗУСЕФСУ. По отношение на цитираното адм. дело № 427/2022г. на ВТАДмС
следва де се отчита, че същото не е влязло в сила. Позовава се на практика на
ВАС, която е в обратен на приетото с това решение смисъл. Неоснователни намира възраженията за
материална незаконосъобразност. Моли да се остави подадената от община Елена
жалба срещу цитираното решение на Националния орган без уважение като
неоснователна. Подробни доводи излага в писмено становище вх. № вх. № 5971/21.11.2022г. Претендира присъждане
на разноски.
Представителят на ВТОП дава становище за
неоснователност
на жалбата. Не намира законова опора в оплакването за съществени процесуални
нарушения за издаване на акта, тъй като няма пречка един и същи договор да бъде
проверяван за нередности няколкократно и основанието по реда на чл. 74 от
Закона и за промяна размера на финансовата корекция е единствено при условията
и на основанията по реда на чл. 99 от АПК, касаят само увеличение размера на
същата за констатирана една и съща нередност. Основателни обаче счита
възраженията за неправилно приложение на материалния закон по т. 1 от
Решението, касаещо ограничителни изисквания. Намира, че такива не са налице, а
формулираните от жалбоподателя условия изцяло кореспондират с чл. 59 от ЗОП. Що
се отнася до констатираното в решението, че изпълнителя не отговаря на всички
изисквания на възложителя по т. 2 счита, че макар и да са налице твърдения,
решението не съответства на отделни части в офертата, и преценката на
жалбоподателя, че те не са съществени е правилна, като в тази връзка споделя
изцяло изложените възражения в жалбата, поради това предлага да се отмени оспорваният акт.
Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат
на оспорения административен акт и от
външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и
допустимост по чл. 159 от АПК.
Административен съд Велико Търново след
като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Елена като бенефициер е провела обществена
поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет: „Изпълнение па строително - монтажни работи
за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ IX,
гр. Елена, Община Елена по проект „ Култура във вечността " - код па
проекта ROBG - 423, финансиран по програма за транегранично
сътрудничество „ Interreg V-A Румъния
-България 2014-2020 г.". В резултат на проведената обществена поръчка е
подписан Договор N9 РД-02.11- 366/27.05.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД
„Елена 2019" на стойност 1 079 799,03 лева без ДДС или 1 295 734,84 лева с
ДДС.
Община Елена като възложител е въвела като критерий за
подбор на участниците по отношение на икономическото и финансовото състояние, участникът да има застраховка „Професионална
отговорност на участниците в строителството" по чл. 171 от ЗУТ, покриваща
минималната застрахователна сума за обект първа група, четвърта категория
строеж, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството или еквивалентна застраховка - за чуждестранни
участници с минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и
категорията на обекта, предмет на поръчката. При участие на обединения, които
не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението,
който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него
работа.
Обект на сигнал е възлагане на
поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на Закона за обществени
поръчки (ЗОП) с обект строителство и предмет: „Изпълнение на строително -
монтажни работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия,
кв. 42, УГ1И IX, гр. Елена, Община Елена по проект „Култура във вечността"
- код па проекта ROBG
- 423, финансиран по
програма за трансгранично сътрудничество „Interreg
V- А Румъния -България
2014-2020 г.", подписан Договор № РД-02.11-366/27.05.2019 г. с избрания
изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" на стойност 1 079 799,03 лева без ДДС или 1
295 734,84 лева с ДДС.
В сигнал за нередност са
констатирани следните нарушения:
І. Съгласно раздел III.
1.1 и III. 1.2 от
обявлението и раздел II, подт. 2.2 от документацията за поръчката участниците
трябва да имат застраховка „Професионална отговорност на участниците в
строителството" по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна
сума за обект първа група, четвърта категория строеж, съгласно Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на
застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията на обекта,
предмет на поръчката. Възложителят е пояснил, че при участие на обединения,
които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на
обединението, който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на
изпълняваната от него работа.
Съгласно разяснение с изх. № РД.02.12-15/09.01.2019 г.
предметът на поръчката е първа група, четвърта категория, за това всеки член на
обединение, който ще извършва СМР/СРР на строежа, следва да отговаря на
изискването да е вписан в ЦПРС за изпълнени на строежи от първа група, четвърта
категория съгласно ЗУТ. Националният орган е приел, че нарушението представлява
нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се
прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното
управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки,
приети с Решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 11,
б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от
разходите по засегнатите договори за обществена поръчка.
ІІ. При преглед
на офертата на избрания изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" е установено - на
стр. 36 от техническото предложение с обяснителна записка за изпълнението на
поръчката, участникът за част „Вертикална плаиировка", околно пространство
сграда, подчаст „асфалтова настилка" е предложил да използва следната
механизация: валяк самоходен пневматичен, асфалторазстилач на гъсеничен ход и
гудронатор. В линейния график за позиция 296 „асфалтова настилка" по част
„Вертикална планировка", околно пространство сграда е посочено оборудване
„валяк самоходен пневматичен, асф". В линейния график не са посочени -
гудронатор, както и асфалторазстилач на гъсеничен ход. Налице е противоречие в
отделни части от офертата на избрания изпълнител, както и несъответствие с
изискванията на възложителя към съдържанието и непротиворечивостта на
техническите оферти. В допълнение, част от мотивите за отстраняването па
участниците ДЗЗД „Престиж Парсек" и „Биков и Ко" ООД са свързани с
противоречие между отделни части от офертите им, в това число и в частта
„Верикална планировка - подобект „Околно пространство". Несъответствието
се изразява в това, че обяснителните записки не съдържат информация за
използване на асфалтополагаща машина и валяк, като такава механизация е
предвидена в линейния график на участниците. В протокола за работата на
комисията изрично е изтъкнато, че цитираното несъответствие е самостоятелно
основание за отстраняване и представлява съществено нарушение на изискванията
от документацията за поръчката. Въпреки, че офертата на избрания изпълнител
съдържа същото несъответствие - противоречие между информацията за използваната
механизация в обяснителната записка и линейния график, същият не е отстранен и
е избран за изпълнител. Предвид горното изпълнителят е третиран по-благоприятно
от отстранените участници в процедурата, като му е дадено необосновано
предимство и така е нарушен принципът за равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1
от ЗОП.
С процесното Решението е прието, че това нарушение е по
чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Представлява
нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се
правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с нравилата за
възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от
14.05.2019 г., съответно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер
на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. Извършеното
нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.
Не са възприети възраженията на Община Елена, че се
касае за технически пропуск, свързан с форматирането/оформянето на графика за
изпълнение, при което част от думите не са отразени в съответната колона на
представения график, тъй като дори да се касае за технически пропуск, то
отговорността за коректната подготовка и за пълнотата на техническата оферта е
изцяло на участниците. Преценката за това кои пропуски са съществени или не
действително е на възложителя, но в случая същата не е извършена правилно, като
е допуснат участник, чиято оферта не съответства на изискванията. Доводите на
бенефициера, че пропускът е технически, се основават на предположения, като
няма данни да са искани разяснения от избрания изпълнител, както и няма данни
разминаването между предлаганата в обяснителната записка и в графика техника да
е констатирано от помощния орган на възложителя. В тази връзка, не може да се
презюмира, че изпълнителят е предвидил в графика си да ползва за съответните
дейности същата техника, която е описал и в обяснителната си записка. Дори и
такава презумпция да може да се направи за частично изписаната дума
„асф."- а именно, че се касае за асфалторазстилач на гъсеничен ход, то
такъв извод не може по никакъв начин да се направи за пропуска да се опише в
графика, че ще се ползва гудронатор. Тъй като участникът не може да коригира
Техническото си предложение, то бенефициерът е следвало да го отстрани, а не да
го оценява, като приема направеното предложение.
С предходно Решение №
РД-02-14-255/25.03.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата
във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № РД-02.11-366/27.05.2019 г. с избрания за
изпълнител - ДЗЗД „Елена 2019", на стойност 1 295 734,84 лв. с ДДС /662
508,84 евро с ДДС.
С предходно Решение №
РД-02-14-497/10.05.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата
във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 10 %
от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № РД-02.11-366/27.05.2019 г. с избрания за
изпълнител - ДЗЗД „Елена 2019", на стойност 1 295 734,84 лв. /662 508,84
евро с ДДС.
В оспореното процесно
решение е посочено, че определената финансовата корекция в размер на 25 % не се
натрупва с вече определената с Решение М РД-02- 14-255/25.03.2020 г. и с
Решение № РД-02-14-497/10.05.2022 г. на ръководителя на Националния орган по
Програмата финансова корекция. Определената с процесното решение финансовата
корекция в размер на 25 % поглъща финансовият ефект на вече определените
финансови корекции с Решение № РД-02-14-255/25.03.2020 г. и с Решение № РД- 02-14-497/10.05.2022
г.
С
писмо изх. № 99-00-2-120/6/29.08.2022 г., на бенефициента е дадена възможност в
законоустановения срок да възрази срещу вида на определената нередност, или
размера на финансова корекция, както и да представи допълнителни доказателства
в случай на оспорване. Писмото е изпратено по система за електронен обмен на
съобщения (СЕОС), и е регистрирано в деловодната система на бенефициента, с вх.
№ РД.02.03-75/29.08.2022 г.
На
основание писмото е постъпило възражение, с вх. № 99-00-2-120(10)/07.09.2022 г.
в деловодната система на Дирекция УТС към Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, в което са изложени аргументи относно
констатациите на НО, във връзка с установеното нарушение и правилата за
провеждане на процесната процедура за възлагане на поръчка. Мотивите на
възложителя за липса на извършено нарушение и отмяна на предложението за
определяне на финансова корекция на допустимите разходи по договора за поръчка
са своевременно разгледани в окончателното становище на НО.
С
оспореното решение е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (1 269 807.19лв. с ДДС –
разходи без собствен принос на бенефициера) по Договор №
РД.02.11-366/27.05.2019г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019“ на основание чл. 73,
ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните
разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за
споделено управление /ЗУСЕФСУ/ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022 г.) и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), § 2, т. 2.1, част „Национален
орган", т. 3, б. „к" и § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
-България" (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с
раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството.
Решението е изпратено на Община Елена, която го е оспорила пред съда чрез
административния орган с жалба, подадена на 24.10.2022г., съгласно дадения й от
ответната администрация входящ номер.
Като
писмени доказателства по настоящото дело са приобщени административната преписка, постъпила
с писмо вх. № 5702/02.11.2022 г. - Жалба с вх. 99-00-2-120(13)/25.10.2022 г. от
община Елена с приложения; Решение № РД-02-14-966/10.10.2022 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020"
ведно с комуникационна бележка; Писмо с изх. № 99-00-3-120(12)/10.10.2022 г. на
заместник-министъра на РРБ и ръководител на НО, в едно с комуникационна
бележка; Одитен доклад (сигнал за нередност); Писмо с изх. № 99-00-2-120-[6]/29.08.2022
г. на заместник-министъра на РРБ и ръководител на НО, ведно с комуникационна
бележка; Писмо с вх. № 99-00-2-120(10)/07.09.2022 г., ведно с комуникационна
бележка, (възражение на община Елена); Договор за предоставяне на национално съфинансиране
по Програмата за транегранично сътрудничество ИНТЕРРЕЕ V-A Румъния-България 2014-2020 №
РД-02-29-402/25.10.2018 г.; Договор за субсидия (Subsidy contract) №
100721/05.09.2018 г. на английски и български език; Договор №
РД.02.11-366/27.05.2019 г. за СМР, сключен между община Елена и ДЗЗД „ЕЛЕНА
2019"; Заверено копие от относимата документация по обществена поръчка с
предмет „Изпълнение на строително - монтажни работи за възстановяване на
училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИIX, гр. Елена, Община Елена
по проект „Култура във вечността" - код па проекта ROBG - 423,
финансиран по програма за транегранично сътрудничество „Interreg V-A Румъния
-България 2014-2020 г."; Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството; Пълномощно на З.Л.И.; Документация
за участие в публично състезание по реда на закона за обществените поръчки
/ЗОП/ за избор на изпълнител на обществена поръчка с обект „строителство“ и предмет „“изпълнение на сторително-монтажни
работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42,
УПИ ІХ, град Елена, община Елена, по проект „Култура във вечността“ – код на
проекта ROBG-423,
финансиран по програма за трансгранично сътрудничество „INTERREG V-A Румъния
–България 2014 – 2020 „, изпълняван съгласно
сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
10072/05.09.2018 година, протоколите на Комисията назначена със Заповед № РД
.02.05-82/05.02.2019 година за извършване на подбор на участниците, разглеждане
и оценка на офертите в публичното състезание – три броя; Решение №
РД.02.05-197/09.04.2019 година на кмета на община Елена; Решение №
РД-02-14-255/25.03.2020 година на ръководителя на националния орган по
програмата във връзка със същия договор е определена финансова корекция от
стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и
инвестиционни фондове по договор № РД-02.11-366/27.05.2019 година с избрания за
изпълнител – ДЗЗД „Елена 2019“; Решение № РД-02-14-497/10.05.2022 година на
ръководителя на националния орган по програмата във връзка със същия договор е
определена финансова корекция от стойността на допустимите разходи, финансирани
от европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № РД-02.11-366/27.05.2019
година с избрания за изпълнител – ДЗЗД „Елена 2019“; Електронно досие на
поръчката – http://zop.elena.bg/?p=2603;
Решение № 239/22.7.2022 година по адм. д.
№ 427/21 г. по описа на Административен съд Велико Търново.
При така установената фактическа обстановка, съдът
осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на
оспореното решение, намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при
наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
рамките на неговите правомощия. На основание § 5,
т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от
Европейските фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/ (предишно заглавие Закон
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
- ЗУСЕСИФ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г„ в сила от 01.07.2022 г.),
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество доколкото друго не
е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените
между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за
Република България по отношение на категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта
по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16
от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право на страната, с
предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат.
Правомощията на
Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството -
§ 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно
дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к" от
Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален орган по Програмата
гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б.
„А", т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна
територия.
Съгласно § 1, т. 2
от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния - България.
На основание чл.
2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество, вкл. настоящата програма, е отговорен за процедурите, регламентирани
в наредбата.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.),
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите
на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния
сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по
този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в
тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I,
т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министър на
регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1
от Закона за финансовото управление в публичния сектор, заместник министърът е
оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма
Интеррег V-A Румъния -
България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С
цитираната заповед, на заместник - министър са делегирани правомощията на
ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по
отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно, на
основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на ръководителя
на Националния орган са както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции. Изцяло в правомощията на ръководителя на
Националния орган са както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал.
2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма, вкл. с подробно
излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания. В
случая липсва основанието по чл. 146, т. 2 от АПК за отмяна на оспореното решение
на това основание. От формална страна
съдържа както фактически (т. I „Описание на нарушенията"), така и правни
основания (т. III, т. 2„Данни за нарушена национална разпоредба") в
съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
В допълнение, отделните нарушения, в зависимост от констатациите на Националния
орган, са класифицирани по Наредбата за посочване на нередности (т. III, т. 3
„Класификация на нередността"). В т. III, т. 4 „Определяне на размер на
финансова корекция" са посочени мотивите за прилагане на пропорционалния
метод за определяне на финансовата корекция, както и за определяне на
финансовата корекция.
Спазени
административно-производствените правила. Правото на защита на жалбоподателя не
е било ограничено и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 - 3 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, решението по, ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
На основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с писмо с изх. № 99-00-2-120/6/29.08.2022 г. по описа на
МРРБ, на бенефициера е предоставена възможност да изложи коментари, бележки
и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането
на финансова корекция по Договор № РД.02.11- 366/27.05.2019 г., сключен с
изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019" на стойност 1 079 779,03 лв. без ДДС (1 295
734,84 лева с Д ДС), с предмет: „Изпълнение на строително - монтажни работи за
възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ IX, гр.
Елена, Община Елена по проект „Култура във вечността". Писмото е изпратено
на бенефициера община Елена чрез СЕОС и е регистрирано в деловодството на
бенефициера с № РД.02.03- 75/29.08.2022 г. В законоустановения срок е
депозирано възражение с вх. № 99-00-2- 120(10)/07.09.2022 г. в МРРБ, в което са
изложени аргументи относно констатациите на НО, във връзка с установеното нарушение
на правилата за провеждане на процесната процедура за възлагане на поръчката.
Мотивите на възложителя за липса на извършено нарушение и отмяна на
предложението за определяне на финансова корекция на допустимите разходи по
договора за поръчка са своевременно разгледани и не са приети в окончателното
становище на НО.
Неоснователно е
позоваването в жалбата,
че е налице хипотезата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ и твърди, че доколкото тази правна
норма препраща към чл. 99 и сл. от АПК, то в случая административният орган е
следвало да приложи правилата за възобновяване на административното
производство, което е съществено нарушение на административнопроизводствените
правила при издаването на акта, свързано с обстоятелството, че има издадени две
предходни решения за определяне на финансови корекции, респективно обжалваното
решение се явява трето по ред и с него се определя по-голяма по размер
финансова корекция.
В настоящия случай
чл. 74 от ЗУСЕФСУ, респективно правилата за възобновяване на административно
производство, не са приложими, доколкото няма увеличаване на вече наложена
финансова корекция. Предходно наложените финансови корекции касаят други
допуснати от бенефициера нередности, а безспорно е, че контролният орган,
оправомощен да определя финансови корекции, може да констатира множество
нередности като в тези хипотези следва да се спазва правилото, прокламирано в
чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Няма спор, че в настоящия случай
административният орган се е съобразил изцяло с въпросното правилно - за всички
констатирани нередности е определена една обща финансова корекция, чийто размер
не е кумулиран от размерите на отделните финансови корекции, а е равен на
най-високия процент, приложен за всяка нередност. Обстоятелството, че в
настоящия случай е констатирана нередност, за която е предвидена по-висока по
размер финансова корекция не означава, че предходно определените финансови
корекции са увеличени, за да се стигне да приложимост на нормата на чл. 74 от
ЗУСЕФСУ. В тази връзка ирилевантна е цитираната от жалбоподателя съдебна
практика.
Решение № 239 от
22.07.20222 г. по административно дело № 427/2022 г. на Административен съд -
Велико Търново, което жалбоподателя цитирана в жалбата си, не е влязло в сила,
тъй като въз основа на подадена касационна жалба е образувано административно
дело № 7793/2022 г. по описа на ВАС, VII отд. Формирана е съдебна практика на
ВАС, която е в обратния смисъл на изложените в това решение мотиви - Решение №
8306 от 08.07.2021 г. по адм. д. № 5637/2021 на ВАС, Решение № 5182 от
23.04.2021 г. по адм. д. № 12789/2020 на ВАС, Решение № 2581 от 24.02.2021 г.
по адм. д. № 227/2021 на ВАС, Решение № 5818 от 13.05.2021 г. по адм. д. №
11421/2020 на ВАС.
На следващо място,
следва да се обърне внимание, че настоящото административно производство е инициирано
по повод на Одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз", с който са дадени задължителни за изпълнение указания
за Националния орган конкретно по повод проведената от бенефициера процедура за
възлагане на обществена поръчка. Неотносими към настоящата хипотеза са аргументите
на съда по административно дело № 427/2022 г., относно „вътрешнопроцесуално
условие, описано като т.н. „поглъщане на финансовия ефект на предходно
решение", тъй като видно от текста на решението, съдът е приел, че такова
условие е недопустимо да се поставя в мотивите на решението. В настоящия случай
обаче е безспорно, че това обстоятелство е ясно описано в разпоредителната част
на акта, поради което и изводите на съда са неотносими.
Оспореното решение
е и материално законосъобразно.
Доколкото настоящото производство за определяне на
финансова корекция е започнало след влизането в сила на ПМС № 35/2020 г.,
установените в разглеждания сигнал за нередност нарушения следва да бъдат
квалифицирани, съгласно новите условия в Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд
и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Налице са всички
елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително
финансови последици за бюджета на Европейския съюз.
Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за липса на нарушения при възлагането на процесната обществена поръчка.
І. Относно първото
нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3 от Закона за камарата на строителите и във
вр. с чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството - заложени ограничителни критерии
за подбор, Община Елена е въвела следният критерий за подбор на участниците по
отношение на икономическото и финансовото състояние: Участникът трябва да
има застраховка „Професионална отговорност на участниците в
строителството" по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна
сума за обект първа група, четвърта категория строеж, съгласно Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на
застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията на обекта,
предмет на поръчката. При участие на обединения, които не са юридически лица,
изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява
СМР/СРР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.
Съгласно чл. 3,
ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2
(строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1
от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство" подлежат на вписване в Централния професионален регистър
на строителя, наричан по-нататък „регистъра"), поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Специалният закон - ЗКС, изрично
предвижда възможността в строителния процес да може да участва и лице, което не
е вписано в ЦПРС при условие, че това лице се е обединило с друго лице за
изпълнение на строежи или отделни видове СМР, ако това друго лице е вписано в
регистъра.
С оглед на
изложеното изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява
строителство, да притежава застраховка професионална отговорност за четвърта
категория строежи към момента на подаване на офертата, необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице.
Не може да се
приеме твърдението в жалбата, че текстът на чл. 3 от ЗКС няма общо с изискванията за застраховка професионална отговорност.
Въпросната застраховка се изисква именно поради качеството
„строител" на едно лице и нейното наличие е условие за вписване на лицето в ЦПРС (чл. 15, ал. 1, т. 7 от ЗКС), т.е.
ако едно лице не подлежи на вписване в ЦПРС, то същото и няма
задължение да притежава такава застраховка.
Затова и лица, които не са вписани в ЦПРС, но имат право по силата на чл. 3,
ал. 3 от ЗКС да участват в строителния процес, когато са се обединили с друго
лице/а, вписано в ЦПРС, не са длъжни да притежават такава застраховка и изискването
на възложителя да имат такава и то за определена категория (което изискване
всъщност се отнася и за вписани лица в ЦПРС, но притежаващи застраховка за
по-ниска група/категория строежи, които също имат право да участват в
строителния процес в обединение с лице, вписано в ЦПРС за съответната изискуема
група и категория строежи) се явява ограничително.
В тази връзка
следва да се отбележи, че ограничителният характер на заложения критерии не се
променя от дадените от възложителя указания, че при участие на обединения,
които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на
обединението, който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на
изпълняваната от него работа. С така направеното указание не се изключва
допускането на нарушение. Същото важи и за позоваването на законовия текст на
чл. 59, ал. 6 от ЗОП, включен в документацията. От така дадените указания в
документацията не може да се направи извод, че изискването за наличие на
вписване в ЦПРС, респективно за наличие на застраховка „Професионална
отговорност" не се отнася до всеки член на обединението. Липсва изричен
поясняващ текст, който да указва, че изискването за икономическо и финансово
състояние се отнася само до тези участници в обединението, които ще участват в
изпълнение на строителните дейности от първа група, четвърта категория, за
които по силата на нормативен акт се изисква да притежават застраховка за тази
категория строежи.
В обжалваното
решение е посочено, че в дадено разяснение по условията на поръчката, Община
Елена изрично е посочила, че всеки
член на обединението, който ще извършва СМР/СРР следва да отговаря на
изискването да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за
изпълнение на строежи от: първа група, четвърта категория, съгл. чл. 137, ал.
1, т. 4, буква „е" от ЗУТ - „недвижими културни ценности с категория
„местно значение" и чл. 8, ал. 6 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи, както и е пояснил, че изискването не се
отнася за членове на обединението, които няма да извършват СМР/СРР.
Бенефициерът е поставил
изискване всеки участник в обединение, на когото са възложени строителни
дейности (без значение от
тяхното естество и вид и без оглед на нормативните изисквания за
осъществяването им) задължително да притежава регистрация в ЦПРС за
съответната категория, в която попада строежът - обект на поръчката, както и да
притежава съответната за тази категория изискуема застраховка „Професионална
отговорност", като по този начин е поставил необосновано завишени
изисквания към участници в строителния процес - членове на обединения - които
ще извършват. Например, спомагателни строителни дейности на обекта, за които не
се изисква да притежават самостоятелна регистрация за строежи от първа група,
четвърта категория. В този смисъл е имало отправеното искане за разяснение от
участник, в което се описва ситуация, при която участник в процедурата е
обединение, в което един от партньорите отговаря на горепосоченото изискване и
ще изпълнява дейностите, за които се изисква въпросната категория, а другият
партньор ще изпълнява други видове строително-монтажни работи от първа група,
четвърта категория на обекта и съпътстващи доставни и административни дейности,
за които не се изисква вписване по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „е" от ЗУТ.
Жалбоподателят, чрез предоставянето на разяснението, което е станало неразделна
част от документацията по поръчката, е потвърдил изрично наличието на това условие,
което се явява необосновано ограничително.
Изискването,
поставено от възложителя, всяко от лицата в обединението, което ще участва в
дейностите по строителство да е вписано в ЦПРС и да притежава съответната
застраховка е в нарушение на Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството. В чл. 5, ал. 2 от наредбата са
регламентирани минималните застрахователни суми за строителите за категории
строежи от първа до пета. Разпоредбата на чл. 6 обаче предвижда, че ако след
сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност,
свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални
застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно
увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Нормативно е допустимо
строител, който има застраховка за по-ниска категория строеж да започне
строителство на по-висока категория строеж като в определения срок предприе
необходимите действия за актуализиране на застраховката спрямо категорията на
строежа. Участието в обществена поръчка не може да се приеме за такава „промяна"
по смисъла на цитираната наредба - т.е. към момента на подаване на офертата не
е налице промяна, която да обуславя и промяната в застраховката, тъй като
участникът не е избран за изпълнител,
съответно не е започнал да
осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи
минимални застрахователни суми. В този случай е уредено, че минималните
застрахователни суми за периода от ретроактивната дата по чл. 172, ал. 2 от ЗУТ
до датата на сключване на застрахователния договор трябва да съответстват на
дейностите, извършвани през същия период. По този начин нормативно е защитен
интересът на възложителя. Залагайки посоченото изискване, участникът да има
застраховка към момента на подаване на офертата, бенефициерът не е спазил
специалното законодателство, което допуска възможността застраховката в
строителния процес да бъде увеличена в срок 30 дни след започване на дейност,
свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални
застрахователни суми. В тази връзка, поставянето на изискването от страна на
възложителя, се явява незаконосъобразно, а оттук и ограничително спрямо
потенциалните участници.
Неоснователно е позоваването на Решение на
Съда на ЕС по дело С-195/2021 г. Поставените изисквания като критерии за
подбор, за да се приемат за законосъобразни, следва да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет. Задължението
за обосноваване на наличието на тези обстоятелства в конкретния случай е на
възложителя. В случая
липсва каквато и да е обосновка защо предметът на поръчката е изисквал поставянето
на завишени критерии. Няма твърдения за спецификата на предмета, която да обосновава
залагането на по-високи от минималните изисквания. От
техническата спецификация е видно, че предметът на поръчката не се отличава с
никаква специфика, която да предпоставя и по-завишени изисквания към
участниците. Твърдения за спецификата на предмета, която да обосновава
залагането на по-високи от минималните изисквания не са направени и във
възражението и не се сочат и в жалбата. Съдържа
се единствено бланкетно твърдение, че принципно се допуска залагането на
по-високи изисквания с оглед преценката на възложителя, но това не е
достатъчно, за да се обоснове законосъобразността на така поставеното
изискване.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Също така, според чл. 59, ал. 2
от ЗОП Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция. В настоящия случай залагането на изискването
към всеки член на обединение да притежава застраховка професионална отговорност
за четвърта категория строежи към момента на подаване на офертата е в нарушение
на чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
се явява ограничаващо конкуренцията. Със залагането на такова изискване
възложителят е допуснал нарушение на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободната конкуренция, залегнали в чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Неоснователно се явява и твърдението на
жалбоподателя за неправилна правната квалификация на нарушението.
Дискриминационните критерии/условия въз основа на национален/местен/регионален
признак са предмет на квалификация по т. 10. В настоящия случай недвусмислено
нередността е квалифицирана като такава по т. 11, която се отнася за основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които
не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.
ІІ. Относно нарушението на чл. 107, т. 2,
буква „а" от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - офертата на
избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя.
В документацията
изрично е предвидено, участникът да представи обяснителна записка с описание на процеса на организиране и изпълнение на СМР;
описание, технологичната последователност и изисквания за
качествено изпълнение на основните дейности на
поръчката за СМР, организационна структура и описание на разпределението на отговорностите и задачите между членовете в екипа на участника и др.,
както и линеен график за изпълнение. Съгласно образеца на техническо предложение представеният линеен график следва да съдържа - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Предложеният линеен график трябва да е тясно свързан с технологично-строителната програма (обяснителната
записка) за изпълнение, предложена от
участника. Към линейния
график следва да бъде приложена и диаграма на работната ръка.
Отново в образеца
на техническото предложение е посочено, че ще бъдат отстранени предложения, в които е констатирано разминаване между предложения срок за
изпълнение и линейния календарен график и/ши е констатирано несъответствие
и/или разминаване между информацията в Обяснителна записка за
изпълнение/линейния календарен график/ техническата спецификация/нормативната и
поднормативна уредба и/или са предложени срокове за изпълнение, които
надвишават максималните допустими срокове за строителни работи.
Във връзка с това изискване на страница 36 от
техническото предложение, в обяснителната записка за изпълнението на поръчката,
за част „Вертикална планировка", околно пространство сграда, подчаст
„асфалтова настилка" участникът избран за изпълнител е предложил да
използва следната механизация: валяк самоходен
пневматичен, асфалторазстилач на гъсеничен ход и гудронатор. В линейния график за позиция
296 „асфалтова настилка" по част „Вертикална планировка", околно
пространство сграда е посочено само оборудване „валяк самоходен пневматичен, асф". Т.е. налице е разминаване между обяснителната
записка и линейния график, тъй като в линейния график не са посочени -
гудронатор, както и асфалторазстилач на гъсеничен ход. Налице е противоречие в
отделни части от офертата на избрания изпълнител, както и несъответствие с
изискванията на възложителя към съдържанието и непротиворечивостта на
техническите оферти. Налице е разминаване между информацията в Обяснителна
записка за изпълнение и линейния календарен график в офертата на избрания
изпълнител. В тази връзка в документация изрично е предвидено, че участник, в чието
техническо предложение се установи, че не гарантира изпълнението на дейностите,
не съответства на изискванията на Възложителя по процедурата и ЗОП, не са
описани факторите, предмет на оценка, както и такива, в които е констатирано
разминаване между предложения срок за изпълнение и линейния календарен план
и/или е констатирано несъответствие и/или разминаване между информацията в
Обяснителна записка за изпълнение / линейния календарен график / техническата
спецификация / нормативната и поднормативна уредба и/или са предложени срокове
за изпълнение, които надвишават максималните допустими срокове за строителни
работи - се отстранява от процедурата. С посоченото възложителят е регламентирал
задължително отстраняване в случай, че са констатирани някакви пропуски
свързани с предложението на участниците. Предвид това, допуснатите неточности в
предложението, както по отношение механизацията, участникът е трябвало да бъде
отстранен на основание чл. 107 от ЗОП.
Неоснователно е твърдението в жалбата, че се касае за технически пропуск,
свързан с форматирането/оформянето на графика за изпълнение, при което част от
думите не са отразени в съответната колона на представения график. Дори да се касае за технически пропуск, то отговорността за коректната
подготовка и за пълнотата на техническата оферта е изцяло на участниците.
Преценката за това кои пропуски са съществени или не действително е на
възложителя, но в случая същата не е извършена правилно, като е допуснат
участник, чиято оферта не съответства на изискванията. Доводите на бенефициера,
че пропускът е технически, се основават на предположения, като няма данни да са
искани разяснения от избрания изпълнител, както и няма данни разминаването
между предлаганата в обяснителната записка и в графика техника да е констатирано
от помощния орган на възложителя. В
жалбата си жалбоподателят също не взима отношение по така изложеното за липсата
на отразяване в протокола от работата на комисията на констатираното
разминаване, съответно на заключението на комисията, че става въпрос за
техническа грешка. Не става ясно кога, как и от кого е направена преценката, че
е налице техническа грешка. Не е ясно кога, как и кой е приел, че
изпълнителят е предвидил в графика си да ползва за съответните дейности същата
техника, която е описал и в обяснителната си записка. Дори и такава презумпция
да може да се направи за частично изписаната дума „асф."- а именно, че се
касае за асфалторазстилач на гъсеничен ход, то такъв извод не може по никакъв
начин да се направи за пропуска да се опише в графика, че ще се ползва
гудронатор.
Доколкото
участникът не може да коригира Техническото си предложение, то жалбоподателят е
следвало да го отстрани, а не да го оценява, като приема направеното
предложение. Участникът в процедурата е този, който е изготвя предложението към
офертата си за участие, поради което той носи отговорността за допуснатите
пропуски и грешки. В предварително обявените условия е указано, че в случай на
неточности, непълноти, пропуски и т.н., то той ще бъде отстранен от участие. Така
констатираните пороци в предложението на участника не може впоследствие да
бъдат санирани от комисията, доколкото в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците помощният
орган е стриктно обвързан от нормативната уредба в областта на
възлагане на обществените поръчки - ЗОП и от конкретните условия, заложени от
възложителя в решението за откриване и одобрените с него обявление и
документация. В случая помощният орган на възложителя, в нарушение на
условията, не е извършил детайлна проверка на техническото предложение на
участника и неправилно е констатирал, че офертата му отговаря на изискванията в
документацията, в резултат, на което е допуснал до оценка, респективно класирал
на първо място участник, чиято оферта не отговаря на първоначално обявените
изисквания за изпълнение. Тези действия са в нарушение на чл. 107, т. 2, б.
„а" от ЗОП, според който от участие се отстранява всеки участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Освен това,
действията на възложителя са в нарушение на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Част от мотивите за
отстраняването на участниците ДЗЗД „Престиж Парсек" и „Биков и Ко"
ООД са свързани с противоречие между отделни части от офертите им, в това число
и в частта „Вертикална планировка - подобект „Околно пространство". Според
възложителя обяснителните записки не съдържат информация за използване на
асфалтополагаща машина и валяк, като такава механизация е предвидена в линейния
график на участниците. В протокола за работата на комисията изрично е
изтъкнато, че цитираното несъответствие е самостоятелно основание за
отстраняване и представлява съществено нарушение на изискванията от документацията
за поръчката.
Не могат да бъдат споделени твърденията на жалбоподателя, че при тези
участници се касае за различна фактология и че при техните оферти са
констатирани и други съществени пропуски. Доколкото нередността не касае
неправилно отстраняване на тези участници, то без значение е дали причината за
това е един или повече пропуски в техническите им оферти. Факт е, че един от
пропуските е сходен с този, който се констатира за избрания изпълнител и е
очевиден различният подход на възложителя. Именно, защото нередността не е
свързана с отстраняването на участниците, а с избора на изпълнител, то е
неприложимо и изключението по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, на което жалбоподателят се позовава, а
именно: не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстранения участник
не би бил определен за изпълнител.
Независимо от
обстоятелството, че офертата на избрания изпълнител съдържа същото несъответствие - противоречие между информацията за използваната
механизация в обяснителната записка и линейния график, същият не е
отстранен и е избран за изпълнител. Предвид горното
изпълнителят е третиран по-благоприятно от отстранените участници в процедурата, като му е дадено необосновано предимство и така е нарушен принципът
за равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Принципите на равно третиране и на недопускане на
дискриминация налагат участниците да разполагат с еднакви възможности при
изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на
всички да се прилагат едни и същи условия. Като е отстранил участник в
обществената поръчка, с обосновка, че офертата му не отговаря на предварително
обявените условия на възложителя, а е избрал за изпълнител участник, който също
не отговаря на тези условия, жалбоподателят е извършил пряко нарушение на
принципа на равнопоставеност - чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възложителят е
извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а" вр. чл. 109, т. 1 от ЗОП, тъй
като е определил за изпълнител на обществената поръчка участник, за когото са
налице предпоставките да бъде отстранен, тъй като не отговаря на изискванията в
условията на обявената обществена поръчка.
В обжалваното
решение на ръководителя на националния орган детайлно са описани действията на
бенефициера, дефинирани като нарушения. Анализът на нарушенията отразява ясно,
точно и аргументирано в какво се изразяват фактическите основания, обосноваващи
установяването на нередност и налагането на финансова корекция, т.е. в какво се
изразяват действията на икономическия субект, извършени в нарушение на
приложимото европейско законодателство.
Доколкото
бенефициерът участва в изпълнението на проект от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, същият е осъществил действия по разходване на средства от
Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически
субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Налице е и третият
елемент от отговорността нарушението да има или би могло да има като последица
нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването
на неоправдан вид разход. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй
като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, поради
незаконосъобразно сключения договор, за което законодателят е предвидил, че за
тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС се определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили
вредите.
Следва изрично да
се подчертае, че предвид логиката на националното и европейското
законодателство (определението, дадено в чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета),
не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия
бюджет. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
обхваща категориите нарушения, за които законодателят презумира финансово отражение
(т.е. финансови последици) с факта на тяхното осъществяване, като определя
размер на финансовите корекции в определени граници в зависимост от тежестта и
сериозността на нарушението за всеки конкретен случай. Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност.
В случая не може
да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване
на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници
биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали. В случая не
може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на
нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора като
на основание чл. 5, ал. 2 от Наредбата, при определяне на финансовото отражение
на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна
финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и
хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.
В обжалваното
решение ясно са посочени финансовите последици от допуснатото нарушение, както
и мотиви за индивидуализиране на размера на финансовата корекция за
установената нередност. Първото допуснато нарушение - незаконосъобразна методика за
оценка, попада в обхвата на нередност т. 11, буква „б" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение се
предвижда финансова корекция в размер на 5 % върху изразходваните средства -
допустими разходи по Договор № РД.02.11- 366/27.05.2019 г., сключен с
изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019". Второто допуснато нарушение - незаконосъобразна методика за оценка, попада в обхвата
на нередност т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности. За това нарушение се предвижда финансова корекция в размер на 25
% върху изразходваните средства - допустими разходи по Договор №
РД.02.11-366/27.05.2019 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019".
Съгласно чл. 7 от
Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни
и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва. В този случай
се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент. Следователно, определената финансовата
корекция в размер на 25 % в настоящия случай не се натрупва с вече наложената с
Решение № РД-02-14- 255/25.03.2020 г. и с Решение № РД-02-14-497/10.05.2022 г.
на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция. Определената
с настоящото решение финансовата корекция в размер на 25 % поглъща финансовият
ефект на вече определените финансови корекции с Решение №
РД-02-14-255/25.03.2020 г. и с Решение № РД-02-14-497/10.05.2022 г.
Налице е и съответствие
на акта с целта на закона.Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните
актове се издават за целите, на основанията и по
реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се коригират последиците от едно
неправомерно действие или бездействие,
като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство.
По
изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че в настоящия случай
са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална
дефиниция, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз.
Нарушенията могат да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на дадената
дефиниция, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са
довели до нарушаване на правото на Европейския съюз и на националното право и
имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на
неоправдани разходи в общия бюджет. Процесният
административен акт е издаден от компетентен орган, в изпълнение на
делегираните му правомощия, при спазване на установената форма и
административно-производствените правила, точно прилагане на материалния закон
и в съответствие с целта на закона.
При този изход на делото основателно се
явява искането на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във
връзка с Наредбата за заплащането на правната помощ. Съгласно чл. 25, ал. 1 и 2
от Наредбата за заплащането на правната помощ за защита по дела с определен материален интерес
възнаграждението е от 100 до 360 лв., а за защита по дела с материален интерес
над 10 000 лв., каквото е настоящото, възнаграждението може да бъде увеличено с
до 50 на сто от максимално предвидения размер. С оглед на това на ответника следва
да бъдат присъдени разноски в размер на (360+180) 540лв.
Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд
Велико Търново, пети състав
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Елена, ул. Иларион Макариополски № 24,
срещу Решение № РД-02-14-966/10.10.2022г. на Ръководителя на Националния орган
на програмата за ЕНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 (Програмата) за
определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи (1 269 807.19лв. с ДДС – разходи без собствен принос на
бенефициера) по Договор № РД.02.11-366/27.05.2019г., сключен с изпълнителя ДЗЗД
„ЕЛЕНА 2019“.
ОСЪЖДА Община Елена, ул. Иларион Макариополски № 24 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий“ 17-19 юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 (петстотин и четиридесет)
лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от съобщаването
му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: