Решение по дело №129/2024 на Административен съд - Сливен

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуален кодекс във вр. с чл. 27 от ЗУСЕФСУ и е образувано по жалба на Община Сливен против Решение № РД-02-36-300/26.02.2024 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., с което е приключен сигнал № 2384, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в МРРБ и на Община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 74 626,53 лева с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № BG16RFOP001-6.002-0015-С01-S2 от 09.05.2023 г., сключен с "Гео - Кри" ЕООД гр.Сливен.

В жалбата са развити подробни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, поради съществени нарушения на административнопроизводствени правила и нарушение на материалния закон. Наведени са доводи за неизпълнение от страна на органа на задължението му да мотивира надлежно акта. Оспорващият счита, че датата на извършване на нарушението е определена неправилно. Твърди, че не е налице нередност по т.16 буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита, че оценителната комисия е приложила правилно методиката за оценяване на офертите и не са налице несъответствия, които да водят до промяна в класирането на участниците в процедурата по ЗОП. По преписката на участника „Гео – Кри“ ЕООД били представени всички необходими документи за подбор, с което била осигурена нужната документална проследимост. Оспорващият моли за постановяване на решение, с което съдът да отмени решението на административния орган и да реши спора по същество. Претендира направените разноски по делото.

В о.с.з. оспорващият - Община Сливен се представлява от пълномощник – адв. Д. С. – САК, който поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Претендира разноски.

Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. и Зам. Министър на РРБ София, в писмено становище - чрез процесуален представител – ст.юрисконсулт Н. И., счита жалбата за неоснователна, като претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от жалбоподателя.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, прие за установено от фактическа страна следното:

На 26.11.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие, представлявано от Д. Н. - Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, като управляващ орган, от една страна, и Община Сливен, представлявана от Кмет на общината, от друга страна, в качеството на бенефициент, е сключен административен договор № РД-02-37-116 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, Процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-6.002 "Развитие на туристически атракции", № от ИСУН - ВG16RFOP001-6.002-0015-С01 с № РД-02-37-116/26.11.2020г. / л. 80 и сл. / По силата на договора е постигнато съгласие на бенефициента да се предостави безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 5 071 341 лева за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-6.002-0015 "Интегриран проект за развитие на туризма и подобряване на културната и историческа инфраструктура в Община Сливен".

С Решение № РД-15-345/22.02.2023 г. /л. 119 и сл./, на Кмета на Община Сливен е открита процедура по реда на публичното състезание по ЗОП с обект на поръчката строителство и предмет: „Благоустрояване между три обекта с категория „национално значение“ - къщи музеи на Д. Ч., Сливенски бит и Държавна сукнена фабрика /Затворът/ Първа българска текстилна фабрика“ по проект "Интегриран проект за развитие на туризма и подобряване на културната и историческа инфраструктура в Община Сливен". С решението за откриване на процесната обществена поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие в публичното състезание.

Документите по процедурата са публикувани в Регистъра на обществените поръчки с № 00118/2023-0012.

Със Заповед № РД-15-480/15.03.2023г. на Зам. кмета на община Сливен, в качеството на възложител, съгласно заповед № РД 15-1138/25.08.2016г. /л.125/, е определена комисия, която да разгледа и оцени постъпилите две оферти. /л.125/. С протокол № 2/27.03.2023г. на първо място в процедурата е класиран „Гео – Кри“ ЕООД гр.Сливен, а на второ място е определен „Суперстрой - инженеринг“ ЕООД гр.Сливен/л.131/. След провеждане на процедурата с Решение № РД 15-608/31.03.2023г. на възложителя за изпълнител на поръчката е определен „Гео – Кри“ ЕООД гр.Сливен / л. 132/, като с избрания изпълнител е сключен Договор № BG16RFOP001-6.002-0015-C01-S2 от 09.05.2023 г. и допълнително споразумение към него от 23.11.2023г., на стойност 248 755,10 лева без ДДС /л.183/.

С писмо № 99-00-6-42/31.01.2024 г. - /л. 58/, Кмет на Община Сливен е уведомен, че в УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. е регистриран сигнал за нередност, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР, по който Община Сливен е бенефициент, като сигналът е регистриран под № 2384 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. С писмото Община Сливен е уведомена относно заключенията на УО на ОПРР по отношение наличието на нередности, както и за правото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и да представи писмени доказателства. Писмото е съобщено на Община Сливен на 31.01.2024г. /л.66/

В двуседмичния срок е депозирано възражение от Община Сливен с изх. № 0416-21/13.02.2024 г., с което се оспорват констатациите на УО на ОППР и се излага подробно становище за липса на основания за налагане на финансова корекция. /л. 68/.

С оспореното Решение № РД-02-36-300/26.02.2024 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. е приключен сигнал № 2384, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в МРРБ и на Община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 74 626,53 лева с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № BG16 RFOP001-6.002-0015-С01-S2 от 09.05.2023 г., сключен с "Гео - Кри" ЕООД гр.Сливен. /л.71/ От органа са били установени две нарушения – 1. 1. Незаконосъобразна методика за оценка, като нарушението е прекратено с писмо № 99-00-6-42/31.01.2024г. и 1. 2. Незаконосъобразно избран изпълнител/липса на одитна следа във връзка с оценките на офертите, с което е нарушена разпоредбата на чл. 121 ал.1 от ЗОП вр. с чл.103 ал.3 от ЗОП и чл.58 ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП и чл.2 ал.1 т.1,2 и 4 от ЗОП, като нередността е класифицирана по т. 16 буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. За нарушението по т. 1. 2. е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% върху допустимите разходи – 74 626,53 лева с ДДС.

Мотивирайки твърдението за нарушение по т. 1. 2. - Незаконосъобразно избран изпълнител, УО е приел, в протокола за оценка на техническите предложения липсват каквито и да било мотиви и аргументи, въз основа на които комисията е извършила оценяването на участниците. Комисията не е посочила въз основа на какви критерии е преценила кои предложени мерки да приеме като такива, които „отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка“ и кои не отговарят на заложените изисквания, не е аргументирала присъдените точки, което според АО противоречи на правилата за публичност и прозрачност. След преглед на техническите предложения на двамата участници са установени несъответствия, водещи до промяна в класирането, като от УО на ОПРР е прието, че дори да не е налице разместване при класирането, липсата на мотиви представлява самостоятелно основание и нарушение на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, което нарушение е с финансово влияние.

Решението е съобщено на Община Сливен чрез ИСУН на 26.02.2024 г./л.76/

Жалбата срещу решението е подадена на 12.03.2024 г. / л. 3/.

При така установените факти съдът достигна до следните правни изводи относно допустимостта и основателността на жалбата:

Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта, с право и интерес от обжалването.

Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ орган - управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ на заместник-министъра на МРРБ със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. при законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго лице /л.55/, поради което оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Решението е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередностите и размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта на установените нарушения и тяхното финансово отражение.

Противно на твърденията в жалбата не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които да водят да отмяна на акта на това основание. Постъпилият сигнал е регистриран под № 2384 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР на МРРБ. Оспорващият е уведомен писмено за осъществения контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка и за установените в хода на проверката нарушения. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на Община Сливен, като е упражнено правото на възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието.

Безспорно е по делото, че Община Сливен има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и че в това си качество е осъществила действия по провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, а именно – Договор №BG16RFOP001-6.002-0015-C01-S2 от 09.05.2023 г., на стойност 298 506,12 лева с ДДС.

Както се отбеляза първото нарушение по т. 1.1 от решението - незаконосъобразна методика за оценка е прекратено с писмо № 99-00-6-42/31.01.2024г.

Спорно по делото е второто нарушение по т.1.2 от решението, квалифицирано като незаконосъобразно избран изпълнител и липса на одитна следа във връзка с оценките на офертите. В случая УО е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 121 ал.1 от ЗОП вр. с чл.103 ал.3 от ЗОП и чл.58 ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 121, ал. 1 от ЗОП, възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Нормата на чл. 103, ал. 3 от ЗОП предвижда, че действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в доклад, а чл. 56, ал. 3 от ППЗОП разписва, че когато методиката за комплексна оценка включва показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП, присъдените от комисията оценки следва да са мотивирани. В случая от доказателствата по делото се установява, че в процедурата за избор на изпълнител са били подадени две оферти и няма отстранен участник. Видно обаче от отразяванията в протокол № 1 от 15.03.2023 г. липсват мотиви на оценителната комисия, които да обосновават присъждането на оценките по показател „Работна програма за изпълнение на строителството“. Съгласно констатациите в протокола за участника „Гео-Кри“ ЕООД комисията е установила, че същият е предложил 17 мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството, като за 9 от тях е приела, че „отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка“, поради което е присъдила на участника максималните 35 точки. Така при крайното класиране участникът е получил по-висока оценка и е класиран от комисията на първо място. За другия участник „Суперстрой - Инженеринг“ ЕООД, комисията е установила, че същият е предложил също 17 мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството, но само за 2 от тях е приела, че „отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка“, поради което е присъдила на участника 15 точки. Така при крайното класиране, „Суперстрой - Инженеринг“ ЕООД е класиран от комисията на второ място. В протокола за оценка на техническите предложения /л.128 и сл./ обаче не са обективирани конкретни мотиви и липсват аргументи, въз основа на които комисията е извършила оценяването на участниците. При преглед на документацията настоящият съдебен състав констатира, че комисията не е посочила въз основа на какви критерии е преценила кои предложени мерки да приеме като такива, които „отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка“ и кои не отговарят на заложените изисквания. Видно е, че комисията, назначена със заповед № РД15-480/15.03.2023г. не е посочила изрично кои мерки приема и кои не, съответно по никакъв начин не е аргументирала присъдените точки, което противоречи на правилата за публичност и прозрачност. Съдът намира, че липсата на мотиви винаги представлява нарушение на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, поради което правилен е изводът на УО, че в случая не са налице мотиви, които да обосновават оценките на комисията на получените оферти. Липсата на обективирана информация, за това как са поставени оценките, води до невъзможност да бъде извършена преценка дали правилно е извършено класирането на участниците. Ето защо съдът намира за правилен изводът на УО на ОПРР, че в процедурата е допуснато нарушение, което е с финансово влияние и налице „нередност“ по смисъла на т. 16 буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съдът приема за доказано, че е налице недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Ето защо, доколкото изискуемите документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове изпълнението на критериите за подбор и възлагането на поръчката, съдът приема, че в случая не е осигурена документална проследимост по отношение на действията и решенията на възложителя. Съдът приема, че УО правилно е определил като дата на извършване на нарушението 02.02.2023г., на която дата е издадено решението за откриване на процедурата, правилно са посочени и нарушените правни разпоредби.

Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Според СЕС "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". В случая се касае за неизпълнение на установените в Закона за обществените поръчки изисквания за осигуряване на документална проследимост и доколкото съдържащите се в досието на процесната обществена поръчка документи са недостатъчни, за да обосноват взетото от възложителя решение, следва да се приеме, че е налице нередност по смисъла на т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности- недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, водеща до липса на прозрачност, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%.

Налице е и причинноследствена връзка между констатираното нарушение и настъпването на вредоносен резултат. В случая е нанесена вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Противно на твърденията в жалбата, законосъобразно е определена финансовата корекция. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. 1 от ЗУСФСУ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Законосъобразно е приложена разпоредбата на т.16 от Приложение № 1 към чл.2 на Наредбата за посочване на нередности, съгласно която при констатирано нарушение - недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка финансовата корекция е 25% от безвъзмездната финансова помощ по договора № BG16RFOP001-6.002-0015-C01-S2 от 09.05.2023 г., на стойност 298 506,12 лева с ДДС или 74 626,53 лева с ДДС.

Поради изложеното съдът счита, че оспореният административен акт е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в определената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и с целта на ЗУСЕФСУ.

С оглед на крайния извод за неоснователност на жалбата, на ответника са дължими разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определени съгласно разпоредбата на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен против Решение № РД-02-36-300/26.02.2024 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., с което е приключен сигнал № 2384, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в МРРБ и на Община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 74 626,53 лева с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № BG16RFOP001-6.002-0015-С01-S2 от 09.05.2023 г., сключен с "Гео - Кри" ЕООД гр.Сливен, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Сливен да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева.

Решението може да бъде обжалвано в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния административен съд на Република България.

Решението да се съобщи на страните.