Решение по дело №493/2019 на Окръжен съд - Ловеч

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

гр.Ловеч, 11.11.2019 г.

 

В    И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

ЛОВЕШКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, граждански състав, в публично съдебно заседание на петнадесети октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ТАТЯНА МИТЕВА

                                                           ЧЛЕНОВЕ:    ЕВГЕНИЯ ПАВЛОВА

                                                                                  КРИСТИАН ГЮРЧЕВ

 

секретар ХРИСТИНА ХРИСТОВА като разгледа докладваното от съдия Павлова в.гр. д. № 493 / 2019г., за да се произнесе, съобрази:

Производство с правно основание чл.258 и сл. от ГПК

            С Решение №289/14.06.2019 г., постановено по гр.д.№222/2018г., РС-Ловеч е отхвърлил предявеният от ищеца Л.М.М., ЕГН-********** ***, чрез пълномощника му адв.С. *** против ответника „ЧЕЗ, със седалище и адрес на управление : гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС, заедно, иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК, за признаване за установено по отношение на ответното дружество, че ищеца не дължи сумата в размер на 5 036,96 лева, представляваща служебно начислена, въз основа на съставен Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год., цена за консумирана ел.енергия на адрес : гр.***, като неоснователен и недоказан и е отхвърил претенцията на ищеца Л.М.М., ЕГН-********** ***, чрез пълномощника му адв.С. *** против ответника „***, със седалище и адрес на управление : гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС, заедно за заплащане на съдебно-деловодните разноски в размер на сумата 1 507,20 лева, съгласно представен списък на разноски по чл.80 от ГПК, като неоснователна и недоказана. Със същото решение е осъден ищеца Л.М.М., ЕГН-********** *** да заплати на ответника „***, със седалище и адрес на управление : гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС, заедно общо сумата 734 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски, от които 434 лева депозит за вещи лица по допуснатите съдебно-електротехнически експертизи и 300 лева възнаграждение за юрисконсулт.

Производството по делото е образувано по въззивна жалба от адвокат Д.Д.С. от ЛАК против: Решение № 287 от 14.06.2019 г., постановено по гр. д. № 222/18 г. на ЛРС, в която излага, че не доволна от него и счита, че то е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон, постановено е при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е неправилно и необосновано. Твърди, че за да отхвърли предявения иск, първоинстанционният съд е приел, че в процеса от страна на ответника са представени убедителни доказателства, от които да се установи, че са налице всички предпоставки за възникване на спорното вземане, като е достигнал до този извод, позовавайки се на приетия като доказателство по делото констативен протокол, както и на показанията, дадени от служители на електроразпредел ителното дружество.

Твърди, че ЛРС е приел, че процесната сума, в размер на 5 036,96 лева е дължима тъй като: ,/1реизчислението на сметката по тази фактура е извършено по действащите за периода цени на ел. енергия, утвърдени от КЕВР, за което съдът съобразява и констатациите по заключението на в, л. инж. Т. по извършената повторна съдебно-електротехническа експертиза, като обективно изготвено и безпристрастно депозирано от експерт, притежаваш съответната квалификация, работещ като съдебен експерт в друг съдебен район - СГС и по никакъв начин пряко или косвено заинтересован от изхода на спора."

Във връзка с горното счита, че освен експертите, назначени като вещи лица по делото, съдът също трябва да бъде обективен и безпристрастен при постановяване на съдебния си акт, а не избирателно да кредитира определени показания и да приема само някои от доказателствата, като неизвестно защо пренебрегва други такива, длъжен е да изясни обективно, всестранно и пълно действителната фактическа обстановка по случая, да съпостави и анализира както заключенията на специалистите, така и твърденията на свидетелите.

По повод горното отбелязва, че инж. М. Б. и инж. В. К. също притежават съответната квалификация и независимо, че тези съдебни експерти са списъка на вещите лица към ЛОС, не счита, че същите са дали повод за съмнение досежно обективността и безпристрастността при изготвяне на заключенията си.

Обръща внимание и на факта, че твърде некоректно е отразен в протокола от съдебното заседание отговора на вещото лице инж. В. К., а именно, че е ползвала заключението на другото вещо лице, тъй като отговорът всъщност е бил, че се е запознала се със заключението на колегата, прочела го, но изготвила своето съобразявайки доказателствата по делото...

Във връзка с това счита, че абсолютно неоснователно, без наличие на законово основание или каквато и да е било друга причина, съдът отстранил инж. К. и съответно отказвал да обсъжда, и цени представеното от нея заключение.

Твърди, че и другите протоколи от съдебни заседания се записват избирателно - на стр. 2 от протокол от с. з. от 22.05.2019 г. за адв. Д. С. е отразено: Аз не приемам заключението, тъй като очевидно..... и прави впечатление, че съдът съвсем избирателно е цитирал в решението си част от констатациите и по заключението на инж. Б., като изцяло е игнорирал становището й в посока на това, че корекцията на сметките на ищеца е извършена неправилно.

Твърди, че съгласно становището на инж. М.Б.корекцията на сметките на ищеца е извършена неправилно, тъй като в.л.счита, че изчисленията, извършени от ЧЕЗ, на основание чл. 48, ал. 1, т. 1, б. „А" от ПИКЕЕ - при наличие на точен измерител, са математически верни, но в случая, при наличие на основание за това, следва да се приложи другата хипотеза, а именно на чл. 48, ал. 1, т. 1, б. „Б" от ПИКЕЕ - при липса на точен измерител и е направило изчисления, при които евентуално дължимата сума е в размер на 607,99 лева, която е драстично различна от процесната от 5 036,96 лева.....

Твърди, че съгласно становището на инж. В.К.- корекцията на сметките на ищеца е извършена също неправилно и неточно., тъй като в.л.също счита, че изчисленията, извършени от ЧЕЗ, на основание чл. 48, ал. 1, т. 1, б. „А" от ПИКЕЕ - при наличие на точен измерител, са математически верни, но в случая, при наличие на основание за това, следва да се приложи другата хипотеза, а именно на чл. 48, ал. 1, т. 1, б. „Б" от ПИКЕЕ - при липса на точен измерител.

Твърди, че както в представените заключения, така и в съдебно заседание вещите лица мотивирали и компетентно обосновали изготвените от тях експертизи.

Счита, че същото не може да се каже за вещото лице, назначено по повторната съдебно-електротехническа експертиза инж. Й.Т., тъй като той е посочил само, че „изчисленията са изготвени математически вярно и при спазване на методиката /формулата/ по реда на чл. 48, ал. 1 от ПИКЕЕ".

И тъй като тази разпоредба предвижда две хипотези на изчисление - т. 1,6. „А" - при наличие на точен измерител и т. 1, б. „Б" - при липса на точен измерител, на вещото лице бил зададен въпросът: „Какво е точен измерител?", както и „Прави ли разлика между използваното в ПИКЕЕ понятие „точен измерител" и уредът, с който е извършена процесната проверка от служителите на електроразпределителното дружество?", но той не успял да отговори еднозначно на тези въпроси. Твърди, че веднъж отговорил, че в ПИКЕЕ „точен измерител" се използва като понятие, което е различно от уреда за измерване и пояснил, че - точен измерител е измерената в момента на проверката грешка, с еталонен уред, собственост на ЧЕЗ, който по своята същност е точен измерител, като уред за измерване, но за реализиране на корекцията по чл, 48, ал. 2, във връзка с чл. 48, ал. 1, пи 1 , 6, „А" от ПИКЕЕ, би следвало по точно изследване, което да стане в лабораторията  на БИМ, а след това отговорил, че точен измерител и точен уред са едно и също, и накрая казал, че не знае да има определение /дефиниция/ за това понятие.

Твърди, че в.л не успяло да обоснове отговора си на въпроса: „Защо, според него, изчислението следва да се извърши при хипотезата, предвиждаща наличие на точен измерител?", въпрос, на който другите вещи лица не само отговорили, но и счита, че мотивирали компетентно отговора си, но независимо от всичко това, съдът е игнорирал изцяло техните заключения, като е кредитирал само последното, което очевидно е най-некомпетентно и небезпристрастно изготвено.

Във връзка с горното, счита, че следва да се вземе предвид, че легално определение /дефиниция/ на понятието „ТОЧЕН ИЗМЕРИТЕЛ" няма и логично е обаче твърдението на по-голямата част от вещите лица в страната, които приемат, че „точен измерител" е понятие, което не се припокрива с уреда, с който измерват служителите на електроразпределителните дружества при извършваните от тях проверки.

Счита, че с други думи, дори този еталонен уред да е точен като параметри, той сам по себе си представлява едно измервателно средство, каквото е и електромера, но не следва да се възприема като „точен измерител" - понятие, което е използвано от КЕВР в издадените от нея Правила /ПИКЕЕ/.

Твърди, че освен твърдението на всички вещи лица в този смисъл, до този извод водят и разсъждения в посока на това, че тъй като служителите на електроразпределителните дружества винаги извършват своите проверки с еталонен уред, а самата комисия при съставяне на правилата е предвидила две хипотези, при които да се извършват изчисленията - при наличие на точен измерител и при липса на точен измерител, то очевидно е налице съществена разлика между понятието „точен измерител", използвано в ПИКЕЕ и точен уред, какъвто вероятно е уредът за замерване на енергодружеството.

В горния смисъл е постановено и Решение № Ж-32/18.01.2018 г. на КЕВР, в което Комисията категорично указва на електроразпределителното дружество, че в случай на установена промяна в схемата на свързване, дори и да е налице основание за корекция на сметки, то корекцията следва да бъде извършена при „липса на точен измерител", тъй като ИЗМЕРЕНАТА ГРЕШКА НЕ СЛЕДВА ЛА ВЪЖЕ ОСНОВАНИЕ ЗА ИЗПОЛЗВАНЕТО Й КАТО „ ТОЧЕН ИЗМЕРИТЕЛ".

В този смисъл цитира практика на ГОС, като твърди, че на практика, дори да се приеме действието на ПИКЕЕ през процесния период, то от заключенията и на двете вещи лица - специалисти се установява, че начислената процесна сума е произволно определена от електроразпределителното дружество, тъй като преизчисляването на консумираната ел. енергия не е съобразена с предвидената в ПИКЕЕ методика, а се базира на едно предположение за неправилно отчитане от измервателното средство.

Твърди, че от всичко изложено следва, че начислената процесна сума се явява недължима, тъй като ответникът, чиято е доказателствената тежест в процеса, не установи дължимостта й от ищеца, поради, което и същата се явява недоказана както по основание, така и по размер.

Счита, че съобразно горното исковата претенция се явява основателна и доказана и като такава следва да бъде изцяло уважена.

Твърди, че първоинстанционният съд е съобразил разпоредбите на Правилата за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с Протокол № 147 от 14.10.2013 г., публикувани на 12.11.2013 г. в бр. 98 на ДВ, като е приел, че електроразпределителното дружество разполага със законова възможност да начислява допълнителни суми, върху вече платените сметки за консумирана ел. енергия от абонатите си и е цитирал и решения на ВКС.

Смята, че действително с определение по т. д. № 1797/2014 г. на II ТО на ВКС е допуснато касационно обжалване по въпроса: „Налице ли е законова възможност в ЗЕ, след изменението с ДВ бр. 54/12 г., крайният снабдител на електрическа енергия да коригира едностранно сметката на потребителя при доказана неточно отчитане на потребената електрическа енергия" и в отговор на въпроса, съдът е споделил изразеното становище в постановени преди това решения /решение № 115/20.05.2015 г. по т. д. № 4907/2014 г. на VI ГО на ВКС/ и е приел, че след влизането в сила на ПИКЕЕ - 16.11.2013 г., е налице законово основание за едностранна корекция сметката на потребителя при доказано неточно отчитане или неотчитане на доставената електрическа енергия. Цитира съдебна практика по въпроса. Аналогично становище е застъпено и в решение № 17.07.2015 г. по т. д. № 1650/, като във връзка с горното първоинстанционният съд е приел, че крайният снабдител на електрическа енергия не следва да доказва виновно поведение на абоната при доказано неточно отчитане на електромера на клиента и извършено преизчисляване на сметката му след влизане в сила на ПИКЕЕ.

Смята обаче, че съдът обаче не е съобразил, че цитираните решения на ВКС са постановени преди отмяната на Правилата т. е. по времето когато същите са действали и по повод изложеното, счита, че в настоящия казус ситуацията не е аналогична със случаите разгледани в цитираните по горе дела, поради факта, че  ВАС с Решение № 12897/01.12.2015 г., постановено по адм. дело № 9462 по описа на съда за 2017 г., е отменил чл.48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от ПИКЕЕ, като е изложил мотиви за незаконосъобразност тези текстове.

Твърди, че с цитираното решение съдът е изложил аргументи в посока на това, че разпоредбите на чл. 48-51 от ПИКЕЕ са приети от ДКЕВР /сега КЕВР/ в нарушение на предоставената й делегация с чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, тъй като при внимателния прочит на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ се установява, че такова правомощие не е делегирано на КЕВР, Комисията е излязла извън делегираната й компетентност и съдът със своя съдебен акт ги е отменил като незаконосъобразни.

Сочи, че впоследствие ВАС с Решение № 1500 от 06.02.2017 г., постановено по адм. дело № 2385 по описа на съда за 2016 г. е отменил Правилата за измерване на количеството електрическа енергия - ПИКЕЕ /обнародвани в ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 год,/, като е обезсилил решението на тричленния състав и е прекратил производството по делото в частта касаеща чл.48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 и видно от мотивите на решението единствената причина ПИКЕЕ да не са отменени изцяло е оттегляне на оспорването в частта му касаеща тези четири разпоредби от страна на дружеството-жалбоподател. Твърди, че с решението си петчленния състав на ВАС е счел, че при приемането на ПИКЕЕ, ДКЕВР е допуснала нарушения в административно производствената процедура при приемането на правилата и те се изразяват в нарушение на императивни правни норми, а именно чл. 77 от АПК и чл. 26, ал.2 и чл. 28, ал. 3 от ЗНА. Счита, че според решаващия съдебен състав допуснатите при приемането на ПИКЕЕ нарушения са от категорията на съществените, тъй като посочените разпоредби се явяват гаранция за формиране на волята на съответния приемащ нормативния административен акт орган, при съобразяване на основните принципи на чл. 4, чл. 8 и чл. 12 от АПК - за законност, равенство и достъпност, публичност и прозрачност и тези по чл. 26. ал. 1 от ЗНА и от изложеното по-горе може да се направи единственият правилен извод, че ПИКЕЕ на които се позовава ответникът, за да обоснове корекцията на сметка за стар период, са изцяло незаконосъобразни.

Нещо повече счита, че с Решение № 13691 от 08.11.2018 г., петчленен състав /I-ва колегия/ на ВАС, постановено по по адм. дело № 4785/2018 г. изцяло е потвърдил Решение № 2315 от 21.02.2018 год., постановено по адм. д. № 3879 по описа за 2017 год. на ВАС, четвърто отделение.

Отбелязва, че ВАС посочва, че разписаните в чл. 26 ЗНА задължения на съставителя на проекта на нормативен акт са императивно предвидени, с оглед гарантиране на принципите обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Неизпълнението на което и да е от тях свидетелства за допуснато процесуално нарушение от категорията на съществените, което опорочава до степен на незаконосъобразност издадения в такава процедура акт. Цитира, че от приложените по а. д. № 2385/2016 г. пред ВАС доказателства се установява единствено, че проектът е обявен на интернет страницата на институцията и не се установява обаче да е публикуван доклад и/или мотиви към него. Сочи, че мотивите, съответно доклада към проекта за нормативен акт, трябва да съдържат: 1). причините, които налагат приемането; 2). целите, които се поставят; 3). финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4). очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; 5). анализ за съответствие с правото на Европейския съюз и спазването на тези изисквания обезпечава формиране волята на приемащия акта орган при регулация на конкретните обществени отношения, при съобразяване относимите обстоятелства след известяване на проекта и мотивите, съответно доклада към него на всички заинтересовани лица. В настоящия случай твърди, че ВАС констатира, че тези правила са нарушени и с оглед на това с Решение № 1500/6 февруари 2017 г. на ВАС по а. д. № 2385/2016 г. се отменят Правила за измерване на количеството електрическа енергия, приети на 14.10.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, обнародвани в Държавен вестник, брой 98 от 12.11.2013 г., с изключение на чл. 48 - чл. 51, които остават в сила след като оспорване в тази част не е направено или при действието на нормите на чл. 48-51 ПИКЕЕ към датата на проверката на СТИ, следва да се даде отговор на релевантния въпрос, въз основа на разпоредбата на съответния текст от ПИКЕЕ, ответникът на годно правно основание ли претендира заплащането на исковата сума от ищеца. Счита, че отговор следва бъде даден в конкретното производство въз основа на всички събрани по делото доказателства, както и при правилна преценка на действащата към датата на извършване на проверката и последващите от нея действия, на материална база и не на последно място в съответствие и с постановените актове на ВАС.

Освен горното счита, че следва да се вземе предвид, че на практика уредената корекционна процедура въвежда безвиновна /обективна/ отговорност на потребителите на електроенергия, което е в пълно противоречие с изискването на императивната разпоредба на чл. 82 от ЗЗД, визираща наличието на виновно поведение у длъжника /потребителя/ като предпоставка за ангажиране на отговорността му на договорно основание, каквото от страна на ответника не е и доказана в случая. По тази причина счита, че въпреки изменението на ПИКЕЕ и предвидената в чл. 48 от тях корекционна процедура на основание чл. 15, ал. 3 от ЗНА не следва да бъде приложена, като противоречаща на чл. 82 от ЗЗД. Твърди, че обективната отговорност е изключение, тъй като ангажира отговорността на едно лице, независимо от неговото поведение, поради което нейното предвиждане е единствено правомощие на законодателя, а не на административен орган като ДКЕВР.

Излага, че корекционната процедура по чл. 48 от ПИКЕЕ противоречи и на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗЕ, която урежда принципите за търговия с електрическа енергия, един от който е защита интересите на потребителите. Сочи, че веднъж получил лицензия за определените дейности в енергетиката, доставчикът на електрическа енергия - лицензиант е длъжен да осигурява освен надеждно, качествено и непрекъснато снабдяване на потребителите с изключение на определени случаи, също и измерване и отчитане на електрическата енергия чрез монтиране и поддържане в изправност на средства за търговско измерване и назначаване на квалифициран персонал за контрол и отчитане на измервателните средства /чл. 69, чл. 116, чл. 120 ЗЕ, чл. 84 и чл. 87 от Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката/. Сочи, че при осъществяване на тези дейности доставчикът на електрическа енергия трябва да полага дължимата грижа на добрия търговец, за да гарантира качество и надлежен отчет на подадената електрическа енергия. Цитира, че съгласно чл. 120, ал. 1 ЗЕ, СТИ е собственост на ответника, поради което последният има задължение да осигури правилното и коректното му функциониране, да констатира своевременно грешката в измерването или неизмерването. Сочи, че в случаите, когато се установи отклонение в показателите на консумираната електрическа енергия, доставчикът следва да установи периода на грешното измерване или неизмерване на СТИ, както и обстоятелството дали това е в резултат на неправомерното действие на потребителя. Твърди, че в противен случай, без да се държи сметка за този период, без да се отчете реално консумираната електрическа енергия и евентуално виновното поведение на потребителя, едностранното изчисляване и коригиране на сметките за електрическа енергия за минал период позволява на доставчика да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Сочи, че създадените в чл. 48 от ПИКЕЕ правила водят до прехвърляне риска от повреда на СТИ единствено върху потребителя и то при положение, че собственик на уреда е доставчика на електроенергия, който има задължението и да следи за неговата изправност и метрологична годност съгласно изискванията на нормативните актове, а не потребителя.

Счита, че същевременно, в § 1 на ЗЗП е предвидено, че при противоречие на два закона се прилагат тези, които осигуряват по-висока степен на защита на потребителите и по тази причина, дори и да не се възприемат гореизложените доводи за неприложимост на корекционната процедура по чл. 48 от ПИКЕЕ, то тя и на това допълнително основание следва да се приеме за неприложима, а именно поради противоречие на общите правила на гражданското законодателство, съгласно които при договора за покупко-продажба се дължи заплащане само на реално доставената стока, в случая електроенергия, както и за виновната отговорност при неизпълнение на облигационните задължения.

С оглед изложеното, счита, че не е достатъчно прилагането единствено на методиката по чл. 48 ПИКЕЕ като способ за доказване на действително доставеното количество електроенергия за изчисляване на дължимите суми, без да се установи поне приблизително реално изразходваното количество електроенергия и периода на погрешното отчитане, тъй като по своята същност това представлява обективна отговорност, каквато счита, че следва да се приема за недопустима като установена с подзаконов нормативен акт и извън рамките на делегираната с чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ компетентност на КЕВР. Сочи, че при установената липса на твърдения и доказателства за виновно действие или бездействие на ищеца., рефлектирало върху функционирането на СТИ и върху точното отчитане на ползваните количества енергия, установената при проверката нерегламентирана външна намеса остава ирелевантна и не поражда право на доставчика да извърши едностранна промяна на изготвената по-рано сметка за разход на електроенергия през посочения период, /в този смисъл Решение № 53/20.02.2017 г., постановено по В. гр. д. № 11 по писа за 2017 г. на Врачанския окръжен съд/.

Освен горното твърди, че следва да се вземе предвид, че когато не е налице доказана нерегламентирана намеса в СТИ от страна на потребителя, както и при обективно неточно отчитане поради неизправност /пълна или частична/ на СТИ, щом не е посочен точният период на неотчитане, не може да се отчете реално консумираната енергия, и едностранното изчисляване и коригиране на сметките за минал период е недопустимо, тъй като това би довело доставчикът да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Сочи, че посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, „отчетен период" е произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни е формиран. В този смисъл счита, че клаузата на чл. 48 от ПИКЕЕ, която регламентира едностранното коригиране на сметките от доставчика за минало време без определяне на периода и без отчитане на реално консумираната електрическа енергия, е неравноправна, тъй като създава в ущърб на клиента значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора. Счита ,че тя нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Счита, че тази клауза противоречи и на разпоредбата на чл. 82 от ЗЗД, разписваща пределите на имуществената отговорност при неизпълнение на договорно задължение, която винаги е виновна и е в границите, очертани в същата норма. Твърди, че освен това тази клауза противоречи и на залегналите в Директива 2012/27/ЕС на Европейския парламент и на съвета от 25 октомври 2012 година относно енергийната ефективност принципи, а именно, че фактурирането на консумираната ел.енергия се базира само на действително потребление, без значение дали става дума за отчетена или неотчетена от електромера на абоната ел. енергия /чл.Ю, ал. 1 и ал. 2 от Директивата/.

С оглед изложеното счита, че тъй като не може нито с подзаконов нормативен акт, нито с правила, създадени от орган без законодателни правомощия, да се дерогират разпоредби на закон или да се нарушават конституционни принципи, посочената клауза е нищожна и не следва да обвързва с действието си страните, респективно - съда, - с приложението й. Поради това счита, че ответникът не може да коригира post factum потребителската сметка, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договора задължения на ищеца.

Освен горното твърди, че по делото не се установло и че посоченото количество електроенергия, представляващо корекция на сметките на ищеца, е реално доставено и потребено от абоната, тъй като същото е определено по изчислителен метод. В тази връзка твърди, че дори и да се приеме, че в настоящия случай е налице неотчитане на част от консумираната ел. енергия, то следвало по категоричен начин да се докаже точно каква част от потребената електроенергия не е отчетена посредством измервателното устройство и дали това количество ел. енергия е потребено именно от ищеца.

Смята, че установяването на това обстоятелство е безспорно необходимо, защото ел. енергията е движима вещ, поради което нейната продажба се подчинява на общите правила на договора за продажба и купувачът дължи заплащане на продажната цена винаги за реално предоставена стока или след като ответникът не установил най-малко какво е процентното съотношение между отчетеното и неотчетеното количество ел. енергия от СТИ, то и размерът на дължимата сума остава недоказан.

Твърди, че по въпроса за правото на доставчика на електрическа енергия едностранно да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а. ал.2. т.6 и чл. 83. ал.1. т.б ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ, обн. ДВ, бр.98 от 12.11.2013 г., при условие, че корекцията се извършва при действието на заварените Общи условия, е налице задължителна съдебна практика, която цитира.

В заключение твърди, че анализът на посочените правни норми налага извода, че законодателят в чл. 83 от ЗЕ е делегирал възможност на съответния държавен орган по чл. 21 от ЗЕ /ДКЕВР/ да приеме ПИКЕЕ, в които да бъде уреден и въпросът за „установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия", а не възможност за създаване на санкции за потребителите на електрическа енергия, чрез въвеждане на фикция /и то не със закон/ за потребена от тях електроенергия за минал период от време, действителната консумация на която не може да бъде установена поради неизправност на СТИ, за която неизправност потребителя не следва да носи отговорност и това е така не само поради изричната отмяна на ПИКЕЕ, а също и поради това, че създадената възможност за доставчика на електроенергия по чл. 48, ал. 1 от ПИКЕЕ излиза извън делегираната от законодателя в ЗЕ компетентност на ДКЕВР.

Твърди, че съгласно чл. 195, ал. 2 от АПК, правните последици, възникнали от подзаконов нормативен акт, който е обявен за нищожен или е отменен като унищожаем, се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от три месеца от влизането в сила на съдебното решение и в случая компетентен орган по смисъла на цитираната разпоредба се явява КЕВР, на която съобразно нормата на чл. 83, ал.1, т.6 от ЗЕ са делегирани правомощия да приема правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Твърди, че към настоящият момент Комисията не е приела нови Правила на мястото на отменените норми, следователно не е изпълнила вмененото й с нормата на чл. 195, ал. 2 от АПК задължение да уреди последиците от отмяна на подзаконовия нормативен акт. Счита, че съгласно чл. 195 ал. 1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизане в сила на съдебното решение, т. е. занапред и за периода от приемане на подзаконовия нормативен акт до неговата отмяна актът се счита за законосъобразен и поражда валидни правни последици.

Твърди, че съгласно чл. 195, ал. 2 от АПК, правните последици от акта се уреждат от компетентния орган /в случая КЕВР/ в срок до три месеца от влизане в сила на съдебното решение, към настоящия момент КЕВР не е уредила правните последици, възникнали от отменените ПИКЕЕ и поради това и с оглед действието занапред на решението на петчленния състав на ВАС, относно извършената на 22.03.2018 г. проверка на средството за търговско измерване, ПИКЕЕ /обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г./ не съставляват приложим материален закон, уреждащ методиката за едностранна корекция на сметката на въззиваемия и поради това към момента на проверката - 08.11.2017 г., а и понастоящем, липсва приложим материален закон, по силата на който да бъдат установявани случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Според него, това е така защото с решението на ВАС е отменена включително разпоредбата на чл. 47 от ПИКЕЕ, регламентираща специалните изискванията към констативния протокол (оправомощно лице да го състави, изискуем брой свидетели при отсъствие на абоната и т.н.), който е елемент от фактическия състав пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да извърши едностранна корекция. Счита, че след отмяната на чл. 41 - 44 от ПИКЕЕ липсва също ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, неотменените с решението норми (чл. 48 - 50) не могат да запълнят обема на възложеното с чл. 83, ал. 2, изр. 2 вр. ал. 1, т, 6 от ЗЕ правомощие на Комисията. Твърди, че тези норми регламентират хипотезите, при които може да бъде извършена едностранната корекция, но не определят ред за установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия.

Счита, че липсата на нормативна уредба, която да регламентира реда за възникване на правото на оператора да извършва едностранни корекции, а на ответника /въззиваем в настоящия процес/ да фактурира тези допълнително начислени количества енергия, не може да бъде заместена по аналогия с правни норми съществуващи в други източници на правото.

Счита за меродавна за уредбата на обществените отношения по доставка и продажба на електрическа енергия е само тази воля на законодателя, която е намерила външен израз в приетите по установения за това ред нормативни актове, не и предполагаемата воля, търсена по тълкувателен път - Решение № 200/30.12.2013 г. на ВКС по т. д. № 983/2012 г. Твърди, че съгласно чл. 1 от ЗЕ процесните обществени отношения се уреждат именно със специалния закон, а да се приеме обратното на практика означава, както субектите, за които Правилата са създавали права и задължения, така и съдът в производство като настоящото, да заобиколят ефекта на решението на административния съд за преустановяване занапред действието на съответните правни норми поради отричане на юридическата им сила. Отбелязва, че съгласно чл. 83, ал. 2, изр.2 от ЗЕ процесните Правила се приемат от КЕВР, но по предложение на енергийните предприятия и след като законодателят е признал правото на последните да установяват по облекчен ред своите претенции по отношение на абонатите, енергийните предприятия не могат да се ползват от собственото си бездействие да запълнят съществуващата към момента нормативна празнота в Правилата, в частта уреждаща реда за извършване на едностранни корекции.

Прави извод, че правото на ответника - въззиваем да начисли исковата сума на основание чл. 48 от ПИКЕЕ, въз основа на констатациите от проверката извършена на тази дата, следва да се отрече изцяло.

Твърди, че към момента не съществува нормативна уредба подобна на тази в отменените ПИКЕЕ, която да урежда едностранно коригиране на сметките на потребителите, само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставяната електроенергия, но това правно положение обаче лишава ответното дружество единствено от облекчения ред за ангажиране на отговорността на потребителя. Счита, че за да не се допуска неоснователно разместване на блага в полза на едната страна по правоотношението за продажба на ел. енергия, евентуално биха намерили приложение общите основания по ЗЗД. И въпреки това и при знание за отменените ПИКЕЕ към датата на съставяне на протокола за проверката, ответникът не е твърдял, съответно не е ангажирал доказателства за наличие на неправомерно виновно действие от страна на потребителя във връзка с твърдението за установено вмешателство в схемата на свързване на процесното СТИ.

В обобщение, счита, че по делото не е доказано наличието на основание годно да породи правото на въззиваемия да начисли и претендира процесната сума от въззивника. Твърди, че при това положение след като е твърдял, че е титуляр на спорното право, то въззиваемият е и страната по делото, която следва да понесе неблагоприятните последици от неуспешно проведеното доказване на фактите годни да го породят. Сочи, че в случая правният резултат от ненадлежното начисляване на процесната сума от 2 384,44 лв., начислена в издадената фактура, следва да се изрази в уважаване на исковата претенция предявена срещу дружеството. В този смисъл са постановенирешения на окръжни съдилища, които цитира..

Твърди, че ефектът на решението на административния съд е преустановяване занапред действието на отменените правни норми поради отричане на юридическата им сила. Сочи, че в конкретния случай, към момента на съставяне на констативния протокол и предложението за корекция, ПИКЕЕ, в частта относно процедурата по чл. 47, не са действали, поради което към 03.06.2017 г. не е имало действаща уредба, която да предвижда правила за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия.

Твърди, че съдебната практика напоследък възприема, че е допустима едностранната корекцията на оператора за периода след 16.11.2013 г., но при наличието на три предпоставки:

1/ предвиждане в общите условия на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка.

2/ наличието на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, вкл. за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената ел. енергия.

3/ спазването на правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване.

Смята, че в случая не е изпълнена и втората предпоставка за ангажиране на отговорността на въззиваемия според сочената практика, тъй като към момента на извършване на проверката не са били налице действащи и приложими правила за установяване случаите на неизмерена, неправилно или неточно измерена електрическа енергия, не е била изпълнена законовата делегация в чл. 83 ал.1 т.6 ЗЕ за предвиждане на такъв ред. Сочи, че след отмяната на действащите ПИКЕЕ, приложение намира отменената с тях уредба, но същата не е съдържа правила за установяване на неточно измерената електрическа енергия, които да отговарят на тълкувателното правило, изведено от решенията на ВКС, в какъвто смисъл е и практиката предхождаща изменението на ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ на 16.11.2013 г.

С оглед горното, счита, че въззиваемото дружество не е провело успешно пълно и главно доказване на твърденията си, че е извършило правомерно и при спазване на всички изисквания на ЗЕ едностранна корекция на сметката на въззивника.

Съобразно всичко изложено, моли съда да уважи въззивната жалба и отмени решението като незаконосъобразно, необосновано и неправилно, да реши спора по същество, като отстрани допуснатите съществени процесуални нарушения, послужили като основание за отхвърляне на предявения иск като неоснователен и недоказан, като уважи същия, както и да присъдите направените съдебно-деловодни разноски и пред двете съдебни инстанции.

В срок е постъпил отговор на въззивната жалба от " ЧЕЗ, със седалище в гр. ****** регистрирано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК ****, чрез С.П.Т., юрисконсулт. Моли съда да отхвърли изцяло въззивна жалба против решение № 287 от 14.06.2019 г., постановено по гр. д. 222 по описа на ЛРС за 2018 г. и да потвърди съдебното решение като правилно и законосъобразно и постановено при изцяло спазени материал но правни и процесуалноправни изисквания на закона. Моли също да му присъди направените съдебно-деловодни разноски, за настоящата инстанция, в това число и юрисконсултеко възнаграждение, съгласно действащото законодателство.

 Оспорва изцяло въззивната жалба. Твърди, че с констативен протокол № 3016746 / 21.12.2016 г. на ЧЕЗ съставен отново по повод нерегламентирано ползване на ел.енергия/, на ищеца е монтиран електромер с фабр. № ********** за адреса на потребление, за който е издадена оспорената фактура. Сочи, че същият електромер е със записани показания към датата на монтажа, както е посочено в КП 3016746 / 21.12.2016 г. /преди този констативен протокол на ищеца е съставен и трети КП с № 3011764, отново за неправомерно ползване на електрическа енергия. Сочи че на основание чл. 39, ал. 2 от Закона за измерванията и приложената към исковата молба заповед на ДАМТН, същият електромер подлежи на последваща периодична проверка шест години след изтичане на годината, следваща годината на заводската му проверка, т.е. шест години след 2013 г. /тъй като заводската проверка е от 2013 г./. т. е. СТИ е подлежал на проверка след 2019г. и в процесния случай е бил годно средство към датата на корекцията - 2018г. т е. към датата на извършване на корекцията това СТИ е било годно техническо средство.

Твърди, че оспореното вземане обективирано в процесната фактура № ********** / 15.01.2018 г., е резултат от изпълнение от страна на ответното дружество на задължителен за страните нормативен административен акт, издаден от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране/ДКЕВР/ сега Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ и по-конкретно чл.48 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР по т. 3 от Протокол № 147 от 14.10.2013 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 83, an. 1, т. 6 от ЗЕ Обн. ДВ. бр.98 от 12 Ноември 2013г. и ОУ на ответното дружество и ,.ЧЕЗ Разпределение България" АД. Твърди, че с Решение на ВАС по а. д. № 2385/16 г. на петчленен състав не са отменени текстовете от чл. 48, до 51 от ПИКЕЕ, на основание на които е извършена корекцията, а именно с решението не е отменен чл. 48 ПИКЕЕ, който съдържа методиката за извършване на корекции в случаи на установени манипулации върху СТИ, каквото е установена и в този конкретен случай. Сочи, че към датата на извършване на проверката и съставяне на констативния протокол за нея - 09.11.2017 г. ПИКЕЕ не са били отменени, в посочената част. Твърди, че съгласно цитираното решение на петчленния състав на ВАС по а. д. № 2385/16 г. нормите на ПИКЕЕ, които дават на ответното дружество съответното правно основание за проверка и корекция са действащи, и като такива - задължителни за прилагане.

Сочи, че на основание чл. 58 от Общите условия на Договорите за използване на електроразпределителните мрежи на „ЧЕЗ служители на оператора на ел. мрежата „ЧЕЗ са извършили контролна проверка на средство за търговско измерване/СТИ/ фабричен № 00877381 монтиран за обект в гр. Ловеч, ж. к. „Здравец" бл. 213, ап. 54, обект - апартамент, заведен в клиентската информационна система на ЧЕЗ като Бизнес партньор 10149900, клиентски номер 300218998181, на името на Л.М.М.. Твърди, че в момента на проверката в съответствие с чл. 58 от ОУ е съставен Констативен протокол /КП/ № 3021783 / 11.01.2018 г., /трети поред за този потребител, който прилага/ в присъствието на представител на потребителя и независимите свидетели Н.Д. М. и Г.П. С. - членове на Федерация на потребителите. Твърди, че проверката е извършена в присъствието на органи на полицията на основание чл. 48, ал.2 от ПИКЕЕ, както е посочено на стр.З от КП на проверката е присъствал полицай С. Д.Д., който е подписал протокола.

Сочи, че на СТИ № **********, който измерва ел. енергията, потребявана от обекта на ищеца не е извършвана контролна проверка за деветдесетдневен период преди 11.01.2018 г. и на основание чл.48, ал.1 от ПИКЕЕ корекцията е направена за 90 - дневен период, предхождащ датата на проверката. Счита, че отчитането на показанията на средствата за търговско измерване не се счита за проверка съгласно чл.22, ал.2 от ОУ.

Твърди, че проверяващите са установили и отразили на стр. 3 от КП в графа „Описание на констатациите и влиянието им върху точността на измерването на електрическата енергия от СТИ: „При проверка на електромер с фабричен номер 1020324697се установи, че пломба клемен блок е със срязана томбажна тел. При измерване с еталон се установи грешка от -91,36 %, дължаща се на поставен мост между входягца и изгходяща фазови клеми. По този начин е извършена промяна на схемата за свързване, като част от ел. енергията ие се измерва и не се заплаща. След възстановяване на схемата СТИ е измерено с еталон и мери в класа си на точност. "

Твърди, че в КП е отразено на стр.З, т.4 , че е възстановена правилната схема. На стр. 3 от констативен протокол   № 3021783 / 11.01.2018   г. е отразено, че: Констатациите са демонстрирани пред: пред независими свидетели на проверката: „да" и пред служител на МВР - „да".„

Твърди, че описаното в КП № 3021783 / 11.01.2018 г. установява, че е осъществено неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване чрез промяна в схемата на свързване на измервателната система на СТИ.

Излага, че т. к. е установено, че неизмерването се дължи на промяна схемата на свързване, която е установена и отстранена пред ищеца, независими свидетели и органи на МВР, електромера не се изпраща на метрологична проверка, а се коригира сметката само на основание констативния протокол от проверката на осн. чл. 48, ал.2 от ПИКЕЕ. Счита, че констативен протокол № 3021783 / 11.01.2018 г. не е частен свидетелстващ документ. Сочи, че съгласно Решение №104/16.08.2016 год. на Върховен касационен съд (ВКС) по т.д. №1671/2015 год., I ТО постановено по реда на чл.290 от ГПК, с което освен че се приема че с изменението на ЗЕ от 2012 год. вече съществува законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, е предвидено, че при участие в проверката и подписване на констативния протокол от полицай, последният представлява вече официален свидетелстващ документ със задължителна доказателствена сила по смисъла на чл.179 от ГПК, случаи на нерегламентирано вмешателство в измервателната система, доколкото то е свързано с посегателство върху собственост на оператора на съответната електроразпределителна мрежа,която и се владее и стопанисва от самия него, за да се гарантира обективност на извършените действия. Счита, че наличието на неправомерното действие следва да бъде удостоверено с подписа на представител на полицията, който задължително присъства на проверката, съгласно чл.48 ал.2 ПИКЕЕ. Твърди, че последното прави изготвения констативен протокол по чл.47 ПИКЕЕ официален свидетелстващ документ, ползващ се с материална доказателствена сила."), което разрешение е сходно и следва да се приложи и в процесния случай. Прави извод, че в процесния случай съдът следва да се съобрази със задължителната доказателствена сила на констативния протокол, относно установените с него и в него обстоятелства - че е извършена проверка, че е клиента е търсен за участие, намерен е, но е отказал да подпише протокола, че на проверката са присъствали и са подписали КП двама независими свидетели, че за проверката са уведомени органите на полицията, и на нея е присъствал служител на МВР и е подписал КП, който е съставен в негово присъствие, че е установена промяна на схемата на свързване, в резултат на което доставяната на ищеца електрическа енергия изобщо не се измерва от електромера. Моли съда, да отдели като безспорен и ненуждаещ се от доказване фактът, че е извършена проверка за която е съставен цитираният по - горе констативен протокол, тъй като този факт не е оспорен с исковата молба.

Сочи, че съгласно изискванията е изпратено уведомление за предстоящата корекция изх. № NTZ 86776/ 12.01.2018 г.

Изтъква, че въз основа на констативен протокол КП 3021783 / 11.01.2018 г. в съответствие Правилата за измерване приети от КЕВР е преизчислена сметката за доставената, неизмерена и незаплатена електрическа енергия по клиентски № 300218998181 за периода от 14.10.2017 г., като е издадено предложение за корекция на сметка от дата 15.01.2018 г. на ищеца Л.М.М.. Сочи, че е определен  периодът на грешното измерване и той е 90 дни на осн. чл.48, aл. 1 от ПИКЕЕ, както е посочено в предложение за корекция на сметка което прилага съгласно което е изчислено потреблението, като количеството потребена ел. енергия се доначислява по реда на чл. 48, ал.1, т.1., б."а" от ПИКЕЕ - хипотеза на наличие на точен измерител, който в случая представлява посоченият в констативния протокол на ЧЕЗ Разпределение процент грешка. Твърди, че преизчислената сметка е получена като количеството изразходвана, но незаплатена електрическа енергия за ден е умножена по броя на дните за периода и в резултат е издадено цитираното предложение за корекция на сметка, съгласно което е изчислено потреблението в размер на 27438 kWh за 90 - дневния период 14.10.2017 г. до 11.01.2018 г.

Твърди, че тези количества представляват потребена ел. енергия от абоната, които не са платени, т. к. електромера не ги е отчел, поради установеното от КП въздействие чрез промяна на схемата на свързване на СТИ.

Сочи, че в изпълнение изискванията на 98а, ал.2, т.6 във вп. с чл.83. ал.1, т.6 от ЗЕ и на осн. чл.17, ал.2 от ОУ на ответното дружество на ищеца е изпратено уведомително писмо нзх. № ********** / 16.01.2018 г. за вече извършената корекция, като с писмото с изпратена и процесната Фактура, приложена в копие към исковата молба, т. е. следва да се приеме, че писмото по реда на чл. 17 от Общите условия е редовно изпратено на ищеца.

Сочи, че във въззивната жалба се твърди, че към момента на извършване на проверката и на корекцията ПИКЕЕ са отменени, но това твърдение е невярно и не кореспондира е действителната фактическа обстановка. Твърди, че проверката е резултат от изпълнение от страна на ищцовото дружество на задължителен за страните нормативен административен акт, издаден от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране/ДКЕВР/ сега Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ и по-конкретно чл.48 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР по т. 3 от Протокол № 147 от 14.10.2013 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ Обн. ДВ. бр.98 от 12 Ноември 201 Зг. и ОУ на ответното дружество и ,.ЧЕЗ .. Твърди, че с Решение на ВАС по а. д. № 2385/16 г. на петчленен състав не са отменени текстовете от чл. 48, до 51 от ПИКЕЕ, на основание на които е извършена корекцията, а именно с решението не е отменен чл. 48 ПИКЕЕ, който съдържа методиката за извършване на корекции в случаи на установени манипулации върху СТИ, каквото е установена и в този конкретен случай и към датата на извършване на проверката и съставяне на констативния протокол за нея - 22.03.2018 г. ПИКЕЕ не са били отменени, в посочената част. Твърди, че съгласно цитираното решение на петчленния състав на ВАС по а. д. № 2385/16 г. нормите на ПИКЕЕ, които дават на ответното дружество съответното правно основание за проверка и корекция са действащи, и като такива - задължителни за прилагане.

Относно възражението, че няма предвиден ред за уведомяване в ОУ, сочи, че е издадена, изпратена и получена от ищеца фактура, в приложение 1 на която се съдържа подробна справка за компонентите, размера на доначислената ел. енергия и единичните цени, за което е доказано, че изцяло отговарят на разпоредбите на ЗЕ и ПИКЕЕ, същата е изпратена с писмо на клиента, което е представено по делото, според текста на което „На основание и по реда на чл.98, ал.2, т.б от Закона за енергетиката" с което е уведомен за извършеното начисление на сметката му.

Сочи, че този ред за уведомяване е предвиден в чл.17, ал.2 от цитираните в началото Общи условия на договорите на ЧЕЗ Електро, които освен приети в доказателствата по делото, са поместени и на безплатната ни електронна страница, във всички правни информационни системи и на много други електронни адреси и поради това, към датата на извършване на проверката и съставянето на КП от 10.06.2014 г. на ЧЕЗРБ, както и към датата на извършването на корекцията- издаването на1 процесната фактура в клаузите на ОУ съществува ред за уведомяване на клиента за извършената корекция - чл.17 от ОУ.

Твърди, че никъде в текста на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ, няма задължение да се издават и публикуват нови ОУ, като текстът пределно ясно поставя само изискване в действащите ОУ да се „СЪДЪРЖА", т.е. да съществува ред за уведомяване, което е изпълнено по отношение на цитираните ОУ.

Сочи, че съгласно чл. 17, ал. 2 от действащите ОУ, отнасящ до случаи на коригиране на сметките на клиенти /вж. заглавна част на члена - „КОРЕКЦИЯ НА СМЕТКИ ПРИ НЕИЗМЕРВАНЕ ИЛИ ПРИ НЕПРАВИЛНО/НЕТОЧНО ИЗМЕРВАНЕ НА ЕЛЕКТРИЧЕСКАТА ЕНЕРГИЯ", очевидно се касае за казус като настоящия, който се визира и в чл.83, ал.1, т.6 от ЗЕ и чл.98а, ал.2, т.6 от ЗЕ/ „продавачът изготвя справка за дължимите суми и в 7 дневен срок уведомява потребителя за сумите, които последният дължи или ще му бъдат възстановени със следващото плащане." Смята, че с тази клауза е изпълнено изискването на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ, в Общите условия да е предвиден ред за уведомяване, като е ирелевантно обстоятелството, че конкретните Общите условия не са изменени след приемането на ЗИД на ЗЕ от 2012 г. Твърди, че синхронизиране на клаузите им с действащото законодателство в една или повече части се налага само когато в съществуващите такива има непълнота или противоречие, но не може да бъде предприето изменение на клауза в договор, която вече съществува като такава. Цитира, че в ПЗР на ЗИД на ЗЕ от бр.54 на ДВ от 2012 г. няма изискване да бъдат изменени действащите към момента общи условия на договорите на всички лицензианти /такъв не е само ЧЕЗ Електро/, а е заложено само изискването в тях да има ред за уведомяване на клиентите и съответно в случай че в Общите условия на договорите на други лицензианти няма такъв /както е по отношение на общи условия на други лицензианти/ - само за тях би се отнасяло изискването за ново изменение с цел залагането и на такава клауза и поради това, няма действително съответствие на настоящия казус с други случаи, където обект на разглеждане на ВКС са били други общи условия."

Твърди, че е невярно, че договорът при общи условия съдържал само задължение на снабдителя да уведоми клиента, но не и ред за това. Сочи, че на първо място посочването на конкретен - 7 дневен срок за изпращане на уведомлението, което да съдържа справка /данни за количеството и цената /които се съдържат във фактурата/ със сигурност представлява условие, т.е. ред за уведомяване и е излишно е да се повтаря как се извършва това уведомяване /с пощенска пратка/, тъй като за това има обща разпоредба -чл.49, ал.2 от ОУ, която систематично се намира, както традиционно се позиционира в договорите към края му: „Всякакви документи, включително съобщения, уведомления и други, свързани с тези Общи условия, ще бъдат разменяни на адреса на продавача, посочен в тези Общи условия, и на адреса за кореспонденция, посочен в заявлението за започване на продажбата, освен съобщенията, уведомленията, предизвестията и другите документи, които настоящите Общи условия предвиждат да бъдат правени чрез средствата за масова информация." Смята, че при това положение, а именно - че са посочени и адресата и начина и срока и съдържанието на уведомяването, не вижда какво още в реда за уведомяване може да се има предвид като липсващо.

В този смисъл - за наличие на ред в конкретните ОУ на ЧЕЗ Електро са редица решения на ЛОС, като подобна е практиката и на останалите съдилища, с териториална компетенция, попадаща в обхвата на действието на лиценза на „ЧЕЗ ., вкл. и на СГС,  които цитира и че до постановяване на решението това не е било спорно по никакъв начин. Сочи, че нито в доклада по делото, нито с друго определение ЛРС не е сочил като относимо уведомяването на клиента. Смята, че „ЧЕЗ ЕЛЕКТРО БЪЛГАРИЯ" АД е изпълнило пълно и точно задължението си да изпрати писма за уведомление на адреса посочен от ищеца като такъв за кореспонденция, с описаните по -горе уведомителни писма, съдържащи се в кориците на делото ведно с обратните разписки към тях., т.е. безспорен е факта, че ищецът е уведомен и с писма за извършената корекция на сметката, както и за сумите, които клиентът дължи по предвидения в ОУ ред -разпоредбата на чл. 17, ал. 1 и ал. 2 на ОУ. Смята за неправилно разбирането на въззивника, че целта на Закона не е да бъде уведомен клиента, т.е. да се спазят правата му да бъде информиран и да не бъде укривана от него никаква информация или документи, свързани с корекцията, а че самото съдържание на ОУ било такова, че говори за липса на изпълнен фактически състав, за да възникне правото на лицензианта на корекция.

Излага, че по обективния и специален характер на отговорността по чл. 83, ал.1, т.6 от ЗЕ и ПИКЕЕ: При обективна отговорност, не е част от фактическия състав /съответно не е необходимо Съдът да установява, дали неточното или непълно отчитане на ел. енергията е с участието на клиента. Смята, че за упражняване на правото на корекция по ПИКЕЕ е достатъчно наличието на едно обективно състояние - неизмерване или непълно или неточно измерване на ел.енергия и в тази насока са и мотивите по някои от приложените по делото решения, според които отговорността по ПИКЕЕ „е специална отговорност, която е в отклонение от общите правила на договорната отговорност- основана е само на обективния факт на констатирано неточно измерване или неизмерване."

Твърди, че е налице съществена разлика между правото на корекция, уредено в ПИКЕЕ /от края на 201 Зг./ и извършването му преди тази дата, „Хипотезата от текстовете на Правилата /чл. 45 и чл. 48/, акцентира на едно „обективно състояние: липса на СТИ, респективно установена грешка извън допустимата, без да е нужно това да се дължи на субективно, въздействие. Сочи, че предпоставката за такава едностранна корекция има обективен характер: липса на измервателен уред, респ. установено наличие на грешка извън допустимата или простия факт на неизмерване на количеството ел. енергия." Смята за ирелевантно  обстоятелството кой е манипулирал СТИ, т.к. оспореното вземане не представлява санкция за потребителя, а нормативно регламентиран метод за намиране на баланс между интересите на потребителите и тези на „сигурността на доставките.

Цитира и практика на СГС. Твърди, че в случая не се касае за ангажиране договорна отговорност, като приложимия материален закон - ЗЕ е специален на ЗЗД и го дерогира. Твърди, че според чл.1 от ЗЕ, ТОЗИ закон /а не ЗЗД/ урежда обществените отношения, свързани с осъществяването на дейностите по производство... пренос, разпределение на електрическа и топлинна енергия ... търговия с електрическа и топлинна енергия и природен газ, както и правомощията на държавните органи по определянето на енергийната политика, регулирането и контрола.

Сочи, че дейността по доставка на ел. енергия е специфична, регулирана дейност, в която договорните отношения са ограничени от решения и нормативни административни актове на ДКЕВР, като правомощията на регулатора са посочени в редица специални разпоредби -чл.10, чл. 30 от ЗЕ и др. от ЗЕ, чл. 83 от ЗЕ, в който се изброяват множество подзаконови нормативни актове, издавани от ДКЕВР, които допълват нормативната рамка, а според чл.10 от ЗЕ „Регулирането на дейностите в енергетиката ... се осъществява от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, която е независим специализиран държавен орган.

Твърди, че правилността на действията на служителите на електроразпределителното дружеството се потвърдило по категоричен начин от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, включително и от разпита на вещото лице Х.Т.. В подобен смисъл има и актуална съдебна практика на ОС Ловеч - решение по в.гр.д.№68/2019г. по описа на Окръжен съд -Ловеч/ и има актуална съдебна практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 от ГПК.

Моли съда да постанови справедливо решение, с което да отхвърли изцяло въззивна жалба против решение № 287 от 14.06.2019 г., постановено по гр. д. 222 по описа на ЛРС за 2018 г. и да потвърди съдебното решение като правилно и законосъобразно и постановено при изцяло спазени материалноправни и процесуалноправни изисквания на закона. Моли съда да им присъди направените съдебно-деловодни разноски, за настоящата инстанция, в това число и юрисконсултеко възнаграждение, съгласно действащото законодателство. Моли съда да съобрази и изложеното в отговора по исковата молба, в писмената защита, и в хода на устните състезания пред първата инстанция.

В съдебно заседание за въззивника се явява адв.С., която поддържа въззивната жалба на изложените в нея основания и моли да й бъдат присъдени сторените съдебно-деловодни разноски и за двете инстанции.

Въззиваемата страна се представлява от юриск. Т., който поддържа отговора и моли да бъде взето предвид заключението на вещо лице Тотков, на когото са били задавани конкретни въпроси и в с.з. той е отговорил на тях. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

От събраните по делото доказателства- приложените по гр.д.№222/18 г. на РС-Ловеч и становищата на страните, преценени поотделно и в съвкупност, съдът приема за установено следното:

По допустимостта на въззивното производство съдът се е произнесъл с определението си по чл.267 от ГПК,като приема, че то е допустимо-въззивната жалба е подадена е в срок и от легитимирано лице,отговаря на изискванията на чл.262, във вр.с чл.260 и чл.261 от ГПК и съдът я приема за редовна.

При проверката си по реда на чл.270 от ГПК въззивната инстанция не открива пороци, водещи до нищожност, а и не са налице и основания за недопустимост на първоинстанционното решение.

С оглед на това съдът следва да извърши проверка по реда на чл.271 от ГПК по същество на правилността на атакуваното решение.

Въззиваемият Л.М.М. *** има качеството на потребител не електрическа енергия за битови нужди по смисъла на §1,т.2а  от ДР на ЗЕ, регистриран с клиентски №300218998181 за обект–*****, а въззивникът “ЧЕЗ представлява енергийно предприятие по смисъла на §1,т.24  от ДР на  ЗЕ, като юридическо лице, което осъществява обществено снабдяване с ел.енергия и се намира в договорни отношения с ищеца. Доказани са и лицензите за извършване на дейността-на „ЧЕЗ за търговия с електрическа енергия №Л-135-11/29.11.2006 г.на ДКЕВР, а на „ЧЕЗ .-за разпределение електрическа енергия- №Л-135-07/13.08.2004г. на ДКЕВР, съответно представени по делото. Нормативите, уреждащи договорните отношения между страните са Закон за енергетиката, приетите Общи условия на продажба на електрическа енергия на “ЧЕЗ . /ОУДПЕЕ/, Общи условия на договорите за използване на електро-разпределителните мрежи на “ЧЕЗ ./ и Правила за измерване на количеството електрическа енергия, приети с  Решение на ДКЕВР-Протокол №147/14.10.2013 г., обн.в ДВ на 12.11.2013г./ПИКЕЕ/, в сила от 16.11.2013 г.

          Представено по делото е Решение №ОУ-059/07.11.2007 год. на Председателя на ДКЕВР, с което на основание чл.21, ал.1, т.4 във връзка с чл.98а от ЗЕ, са одобрени на „ЧЕЗ Общи условия на договорите за продажба на ел.енергия, представляващи неразделна част от настоящото решение. Съгласно чл.13 ал.1 от ОУ задължение на потребителя е да заплаща стойността на използваната в обекта ел.енергия в сроковете и по начина, определени в тези Общи условия,  а в ал.3 на същия член е посочено, че той няма право да променя схемата на свързване на електрическите съоръжения, да преустройва, ремонтира или да заменя елементите на СТИ, да снема самоволно или поврежда СТИ, знак, пломба или друго контролно приспособление, поставено от овластено лице. Съгласно чл.13 ал.4 от ОУ  потребителя се задължава да не използва електрическа енергия, без тя да се отчита от СТИ, монтирани и пломбирани от електроразпределителното предприятие. Предвидена е в чл.17, ал.1 от ОУ възможността на ЧЕЗ, въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи и справки за начислена енергия да изчислява и коригира сметките за използвана от потребителя ел.енергия за изминал период, а в чл.18 е регламентирана възможността при грешка в отчитането на количествата ел.енергия, установена с констативен протокол предоставен от електроразпределителното дружество, продавачът  да извършва корекция на сметката, изпращайки в 7-мо дневен срок съобщение на потребителя за дължимите суми и сроковете за плащане, респективно за подлежащите на възстановяване суми.            Член 22, ал.3 на ОУ урежда възможността на дружеството, в случай на установяване на несъответствие на метрологичните и/или техническите характеристики на СТИ с нормираните и/или при установени несъответствия и/или нарушения на пломбите, знаците, стикерите за проверка, да съставя констативен протокол по реда на тези Общи условия, като СТИ се демонтират и на тяхно място електроразпределителното предприятие монтира изправни СТИ. Съгласно чл.22 ал.4 от ОУ в случай на установени несъответствия на пломбите, знаците или стикерите при съответствие не метрологичните и техническите характеристики на СТИ с нормираните, електроразпределителното предприятие подменя СТИ и документира подмяната с констативен протокол, съставен по реда на тези Общи условия.

            По делото е приложен констативен протокол №3021783/11.01.2018 год. съставен от служителите на “ЧЕЗ . – З.В. П. и П.Л.Й., в присъствието на двама свидетели – Н.Д. М. и Г. П. С. като представители на Федерацията на потребителите на обект, представляващ апартамент, находящ се в гр..Л, който имот е собственост на Л. В. М.. Отразено е, че при проверка на електромер с фабричен №********** са констатирали, че пломбата на клемния блок е със срязана пломбажна тел и при измерване с еталон се установила грешка от - 91,36%, дължаща се на поставен мост между входяща и изходяща фазови клеми. Посочено е, че по този начин е извършена промяна на схемата за свързване, като част от ел.енергията не се измерва и не се заплаща. Посочено е също и, че след възстановяване на схемата, СТИ е измерено с еталон и мери в класа си на точност. Този констативният протокол е подписан от служителите на “ЧЕЗ Разпределение България”АД, двамата свидетели и собственика на проверявания обект Л.М.М..

            За правилно решаване на спора ЛРС е допуснал до разпит свидетели и на двете страни. В съдебно заседание св.П. Л. Й. заявява, че работи като техник ел.системи НТЗ, от около две години в „ЧЕЗ Разпределение България”АД и съгласно длъжностната му характеристика, следва да открива неправомерно ползване на ел.енергия в табла и съоръжения.  Твърди, че си спомня за процесната проверка, че била в ранния следобед, около 13.00 часа, когато той и колегата му Захари Петков, заедно с двама представители на Федерацията на потребителите, влезли в ж.к.”.”, ***, където при извършената проверка констатирали, че има нарушение. Заявява, че ел.таблата на двата апартамента се намирали от ляво, като в първото табло не открили нарушение, а във второто табло, което отворили целенасочено открили електромер, поставен от техни колеги по-предишен път, защото потребителят е извършил нарушение един път и сега му е сложен този електромер от техни колеги. Заявява, че като отворили таблото и поставили ампер клещите установили, че протичат 24 ампера размеров ток. Излага, че по думите на свидетеля това грубо били 5 коловата, а индикатора реагирал за много помалко, едвам мигал, което ги навело на мисълта, че е извършено ново нарушение. Твърди, че като светнали, защото било тъмно и видели, че оранжевата пломба е срязана. Заявява, че  само техният отдел поставя такива плобми, които се виждат от далече и именно това е целта. Сочи, че констатирали грешка с минус 97%, която грешка отбелязали в  констативния протокол. Твърди, че по този начин електромера измерва разликата от 100 минус 97% преминаващата през него ел.енергия. Свидетелят заявява, че минус 97% не се измерват с техническото средство и след като констатирали тази грешка, запознали потребителя и в негово присъствие отвъртяли пломбата на клемния блок. Твърди, че след като свалили флашката на клемния блок, установили, че бил поставен мост медножилен, като след тази констатация веднага извикали полиция. Показали на екипа на МВР какво са констатирали и в негово присъствие попълнили констативния протокол и след това отстранили постовия мост. Заявява, че премерили отново електромера с еталонния уред, който вече работел с точност и посоченото било отразено със снимки. Свидетелят твърди, че потребителя подписал констативния протокол без забележки и казал, че най-вероятно е направил това, защото той бил в чужбина.

            Свидетелят З. П. твърди, че също е участвал в извършената на 11.01.2018 год. проверка в гр.Л., като съвсем целенасочено искал да отиде, защото е участвал по направа и на друг, на поне още един протокол. Сочи, че извършили проверката, отишли до ел.таблото, като му направило впечатление, че било тъмно и нямало осветление. Твърди, че казал на колегата си да му светне, настъпила суматоха и от въпросния апартамент излязъл човек. Заявява, че установили, че пломбата, която е поставена от техни колеги е скъсана с пломбажна тел. Твърди, че казали на лицето, което излязло от апартамента какво са констатирали, че е отчетена грешка от минус 92%. Сочи, че махнали капачката в негово присъствие и отново поставили клеми. Твърди, че всичко това казали на господина, който излязъл от апартамента, като той им заявил, че живее в Германия и не знае за какво става въпрос. Свидетелят твърди, че уведомили органите на полицията, като след приключване на проверката се появила една дама, която се представила за майка на момчето, което живее в апартамента. Сочи, че запознали и нея с това, което установили при проверката. Този свидетел пояснява, че се касае за уред, който подлежи на периодична калибровка, което се признава и от метрологията с този уред и по думите му той е еталон за мерило. Твърди, че грешката, която те измерват много пъти, се измерва с десети не повече и измерва много точно. Сочи, че в присъствието на Л.М. съставили констативния протокол, който го подписал без възражения, след като се запознал със съдържанието му и след тази констатация веднага извикали полиция, като дошъл екип от МВР, на който я показали. Свидетелят заявява, че е присъствал на предходна проверка на този електромер, като си спомня че тогава бил монтиран от отдел „Метрология”.

            Свидетелката.А.С., заявява, че е снаха на ищеца, поради което нейните показания съгласно чл.172 от ГПК, следва да се преценяват с оглед на всички други данни по делото, като се има предвид възможната тяхна заинтересованост. Тя твърди, че всички живеят в чужбина и на 11.01.2018 год. си дошли в България и се били събрали на обяд цялото семейство във въпросния апартамент в блок ****, в ж.к.”**”. Сочи, че се звъннало се на вратата и свекъра й излязъл да види кой е. Заявява, че като се върнал им казал, че го търсили представители на ЧЕЗ за подменяне на електромера и те знаели, че подобна подмяна се извършва периодично. Твърди, че не са уведомявани, че е открита някаква грешка и ако са знаели за такова нещо, никога свекъра й нямало да подпише. Смята, че той е подписал, без служителите на ЧЕЗ да му обясняват какво е станало, а и те не са обърнали внимание. Твърди, че от 10 години нейния свекър живее в чужбина и си идва в България два пъти в годината - по Нова година и през лятото. Заявява, че племенникът й си идва от време на време и именно той стопанисва апартамента, но постоянно в този апартамент не се живее и се отоплява на дърва. Твърди, че лично тя не е присъствала на извършената от служителите на ЧЕЗ проверка на таблото и не е видяла, но според нея като че ли не е имало полицай.

            Представено е писмо изх.№NTZ86776/12.01.2018 год., с което Ръководител отдел “Нетехнически загуби” при “ЧЕЗ Разпределение”АД-гр.София уведомил Л. В. М. за извършената на 11.01.2018 год. проверка на обект със СТИ /електромер/ с фабричен №**********, обект : къща, находящ се на адрес : гр.*****, за което е съставен Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год. от отдел “Нетехнически загуби” към “ЧЕЗ Разпределение България”АД и е уведомен, че на основание Правилата за измерване на количеството електрическа енергия, ще бъде извършена корекция на сметката му за консумирана ел.енергия, за което ще бъде уведомен от неговия търговец.

            Направено е предложение за корекция на сметка, на основание раздел IX от Правилата за измерване на количеството ел.енергия от дата 15.01.2018 год., на основание чл.48, ал.1, т.1, б.”а”, на аб.№**********, инсталация №**********, с бизнес партньор Л. В. М., като се доначисли използваната от потребителя ел.енергия на база отчетена грешка минус - 91,36%, клас на точност 2.0 на СТИ, период - 90 дни - 27 438 кWh и това предложение, след съгласуване със специалист контрол НТЗ и ръководител регион Запад е утвърдено от Ръководителя на отдел “Нетехнически загуби” към “ЧЕЗ Разпределение България”АД.

            Представена по делото е фактура №**********/15.01.2018 год. за начислена от доставчика “ЧЕЗ на Л. В.М. ел.енергия в размер общо на сумата 5 036,96 лева с включен 20% ДДС, представляваща дължима сума по чл.83, ал.1, т.6 от ЗЕ и чл.51 от ПИКЕЕ, като срокът за плащане на фактурата е от 15.01.2018 год. до 29.01.2018 год.

            Приложено по делото е писмо изх.№**********/16.01.2018 год, с което “ЧЕЗ . е уведомило Л. В. М., с абонатен №**********, клиентски №300218998181, че на основание и по реда на чл.98а, ал.2, т.6 от ЗЕ и чл.17, ал.2 от Общите условия на договорите за продажба на ел.енергия на „ЧЕЗ и въз основа на предоставен им от “ЧЕЗ Разпределение България”АД констативен протокол №3021783/11.01.2018 год., след извършена проверка, е начислена сума в размер на 5 036,96 лева за консумирана, но незаплатена на “ЧЕЗ ел.енергия, като са приложени издадената в тази връзка фактура, ведно с приложение-справка към нея. Абоната е уведомен, че при невнасяне на дължимата сума, “ЧЕЗ има основание да направи искане към „ЧЕЗ Разпределение България”АД за преустановяване на снабдяването с ел.енергия на обекта, в който се доставя.

            Представено по делото е свидетелство за калибриране №Е-375/05.07.2016 год. на Лаборатория за калибриране „Емстист” на средство за измерване : Трифазен еталонен статичен електромер, производител : ЕМСТИСТ 6 ООД и наименование на заявителя „ЧЕЗ Разпределение България”АД, дата на калибрирането 05.07.2016 год.

            За правилно решаване на спора ЛРС е допуснал назначаването на съдебно-технически експертизи, първата от които с вещо лице инж.Б., от която се установява, че констатициите в Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год. на „ЧЕЗ Разпределение България”АД означават промяна в схемата на свързване на електромер с фабр.№********** от електрически монтажно включен допълнителен за схемата на измерване проводник /мост/ между клеми „вход-изход”, водещи до изменена фаблично-заводска електрическа схема на измерване и несъответстваща на класа грешка. Според вещото лице констатациите в този протокол водят до неотчитане в пълен обем на консумираната ел.енергия към момента на проверката, но според него описаното състояние не представлява производствен дефект, а е постигнато чрез външно въздействие. Инж.Б. счита, че преизчислението на консумираната ел.енергия в предложението за корекция на сметка не е извършено правилно. Заявява, че изчислението е направено въз основа на процентна отчетена грешка с еталон минус 91,36% и е извършено, на основание чл.48, ал.1, т.1 „А” и ал.2 от ПИКЕЕ, а според експерта изчисленията трябва да се направят, на основание чл.48, ал.1, т.1 Б и ал.2 от ПИКЕЕ по алгоритъма : битов потребител за период от 90 календарни дни, като 1/3 от максималния ток на СТИ при всекидневно 8-часово ползване на ел.енергия от клиента при напрежение 230 V.  В.л.счита, че в периода 90 дни преди проверката на 11.01.2018 год., абоната не е прекъсван, не е имало пререгистрация, не е сменяно СТИ, не е извършвана техническа проверка и не е имало предишен констативен протокол.

            В своите две допълнителни заключения тя заявява, че математически преизчислението на сметката е извършено правилно по действащите в периода цена на ДКЕВР по алгоритъма на чл.48, ал.1, т.1 „А”, но при условие за наличие на точен измерител, а ако съдът приеме, че няма точен измерител, то дължимата сума следва по смисъла на чл.48 ал.1 б.”б” от ПИКЕЕ да се коригира по съответната формула и възлиза на сумата от 607,99 лв..

            Назначено е следващо в.л.инж.В. К., но с протоколно определение от 06.03.2019 год. това вещо лице е отстранено, с оглед наличие на законовите основания на чл.196, ал.2 във връзка с чл.22, ал.1, т.6 от ГПК.

            Назначена от ЛРС е повторна съдебно-електротехническа експертиза с вещо лице инж.Т. - съдебен експерт при СГС, който отразява в заключението си, че съгласно посочените в Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год. констатации, е осъществена промяна в схемата на свързване чрез допълнително присъединен шунт /мост/, която да препятства правилното измерване на количеството ел.енергия, консумирана в обекта на ищеца. Експертът заявява, че определянето на количеството електроенергия за корекция следва да се изчисли по чл.48, ал.1, т.1, б.”А” от ПИКЕЕ, поради наличие на Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год. за проверка на неточно и/или неизмерване на електрическата енергия. Отразява в заключението си, че общата сума на доставената и неотчетена електроенергия съгласно установената и посочена грешка от - 91,36% за дневна и нощна тарифа, съответно - 98,36% за изчисленията, е изготвена математически вярно и при спазване на методиката по чл.48, ал.1 от ПИКЕЕ и за посочения там период, като възлиза на 27438 квтч за 90 дни. Твърди, че преизчислението на сметката в представената фактура е извършено по действащите за периода цени на ел.енергия, утвърдено от КЕВР на база посочения размер. Сочи, че  преизчислението на сметката в представената фактура е извършено по действащите за периода цени на ел.енергия за корекция в приложеното „Предложение”, възлизаща на 27438 квтч. Според вещото лице, техническата спецификация на еталонния уред, с който е извършено измерването в момента на проверката е дадена в приложеното „Свидетелство за калибриране” №Е-375 от 05.07.2016 год. и може да се приеме, че по своята същност представлява точен измерител за извършване на проверки, но за реализиране на корекцията по реда на чл.48, ал.2 във връзка с чл.48, ал.1, т.1 б.”А” от ПИКЕЕ би следвало по-точно изследване, което може да стане в лаборатория на БИМ.

При така изложените факти въззивният състав прави следните правни изводи:

Съдът е сезиран с иск с правно основание чл.124 от ГПК, с искане да се признае за установено по отношение на „ЧЕЗ, че Л.М.М. ***, не дължи сумата в размер на 5 036,96 лв, представляваща служебно начислена въз основа на констативен протокол №3021783/11.01.2018 год цена на консумирана ел.енергия на адрес гр.Л.

Първоинстанционният съд е разпределил правилно доказателствената тежест, указанията са съобразени от страните, ангажирали доказателства в подкрепа на тезите си.

След анализ на доказателствата по делото обаче, съдът достига до извода, че искът е частично основателен. Установява се от събраните по делото доказателства, че действително е имало промяна в схемата на свързване чрез допълнително присъединен шунт /мост/, която да препятства правилното измерване на количеството ел.енергия, консумирана в обекта на ищеца, с което са нарушени горецитираните разпоредби от Общи условия на продажба на електрическа енергия на “ЧЕЗ . /ОУДПЕЕ/. Установява се също и факта, че ищецът е потребител на електрическа енергия за битови нужди по смисъла на §1,т.2а  от ДР на ЗЕ, доколкото е регистриран с клиентски №300218998181 за обект–Л., независимо от факта дали живее там или не. Установи се и, че процедурата по съставяне на констативния протокол съгласно ОУ е спазена.  

В случая спорът е за приложимата методика за преизчисление на дължимата сума след корекцията. От представените доказателства и съобразявайки актуалната нормативна база към момента на извършване на проверката, съставът на съда намира, че са спазени законовите изисквания с оглед настъпилата промяна в нормативите, регламентиращи отношенията по повод извършването на контрола и установяването на действията по неправомерно въздействие върху средствата за техническо измерване /СТИ/. С изменението на ЗЕнергетиката-чл.83,ал.1,т.6, в сила от 12.07.2012 г. и приетите  от ДЕКЕВР Правила за измерване на количеството електрическа енергия-в сила от 16.11.2013 г., е регламентиран начинът на извършване на преизчисление на количеството ел.енергия. Правилата са приети на основание изрична законова делегация-чл.83,ал.1,т.6 от ЗЕ и са действащи, поради което съдът счита, че към момента на извършване на проверката е налице законова регламентация на възможността да се извършва едностранна корекция на ел.енергия-приложими правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване – ПИКЕЕ, но тяхното приложение винаги е свързано с конкретно доказване в хода на всеки казус на периода на потребление на ел.енергията и виновно поведение от потребителя. В тази насока съдът има впредвид и константната практика на ВКС решение № 38/15.05.2014 г. по търг. дело № 5/2013 г. на І-во търг. отд. на ВКС и решение № 115/20.05. 2015 г . по гр.д. 4907/2014 г. на ВКС, постановени по реда на чл. 290 от ГПК чрез която се преодолява противоречивото правоприлагане на съдилищата.

В конкретния казус следва да се има предвид, че съгласно чл.47 ал.3 от ПИКЕЕ-при извършване на проверки операторът следва да съставя констативен протокол, който при отсъствие на клиента или отказ да го подпише, се подписва от двама свидетели, с изискването да не са служители на оператора, а в разпоредбата на ал.5 се описва процедурата, която следва да се спази от оператора впоследствие след установяване на нарушения в целостта на измервателната система. От представения констативен протокол се установява, че стриктно са приложени описаните правила и надлежно са удостоверени фактите по извършената проверка. Протоколът е изготвен от оторизираните за проверка служители на оператора, в присъствието на двама  независими свидетели. По този начин оспорването на констатациите в констативния протокол от ищеца остава недоказано. Основателно обаче е оплакването, че начина и методиката, по които е начислена сумата по посочената партида са неправилни и незаконни. С оглед заключенията на двете съдебно-технически експертизи настоящата инстанция счита, че принципно е приложимо измерванията да се правят с еталоен уред, като той е с необходимите сертификации-преминал е държавна проверка, има свидетелство за калибриране и т.н. С оглед на това може да бъде определен като приложим уред за измерване в предвидените проверки на оператора-въззиваем. Следва да се отбележи обаче, че резултатите от този уред се отнасят единствено до конкретния момент на измерване и не дават представа за интензивността на потреблението на абоната в периодика, а освен това следва да се има предвид и начинът, по който тези резултати за установеното отклонение от нормите за измерване ще се приложат и дали избраният вариант дава обективни резултати.

              В случая се установява, че операторът е приложил алгоритъма по чл.48 ал.1 т.1 б.”а” от ПИКЕЕ с приложение на отчетената грешка минус 91,36% и съобразяване на точността на уреда 2% и по този начин е достигнал до количества на потребена електроенергия, които реално не би могло да преминат през съединителното съоръжение, съответно да се потреби от абоната, т.е не дава обективни резултати. Категорично и вещото лице инж.Т. е заявил, че техническата спецификация на еталонния уред, с който е извършено измерването в момента на проверката е дадена в приложеното „Свидетелство за калибриране” №Е-375 от 05.07.2016 год. и може да се приеме, че по своята същност представлява точен измерител за извършване на проверки, но за реализиране на корекцията по реда на чл.48, ал.2 във връзка с чл.48, ал.1, т.1 б.”А” от ПИКЕЕ би следвало по-точно изследване, което може да стане в лаборатория на БИМ. Такова изследване в случая обаче не е направено. Следователно правилно в.л.Боджакова е извършила изчисленията по предложението за корекция на сметка на основание чл. 48 ал.1 т.1 б.б” и ал.2 от ПЕКЕЕ по алгоритъма:битов потребител за период от 90 календарни дни, като 1/3 от максималния ток на средството за търговско измерване при всекидневно осем часово ползване на електрическата енергия от клиента при напрежение 230 V. Изчислена по този алгоритъм, дължимата сума възлиза на 607,99 лв. Следва да се отбележи, че в нормата на чл.48 ал.1 изрично е посочено, че хипотезата на „СТИ, което не измерва или измерва с грешка извън допустимата” се установява с метрологична проверка, която в случая не се доказа да е извършена с нужната обективност и достоверност, за да се приеме, че е налице „точен измерител”. В този смисъл еталонния уред е такъв с повишена точност, който измерва т.нар. „момента грешка” и е в зависимост от конкретния момент на измерване при конкретни условия, но по смисъла на чл.48 ал.1 т.1 б.”а” от ПИКЕЕ „точен измерител” има само в лабораторните условия на БИМ, което се посочва и от двете вещи лица.

        При тези съображения настоящата инстанция счита, че предявеният иск с правно основание чл.124 от ГПК е основателен и доказан над сумата 607,99 лв, в който смисъл решението на ЛРС следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се да се признае за установено по отношение на „ЧЕЗ, че Л.М.М. ***, не дължи сумата в размер над 607,99 лв., представляваща служебно начислена въз основа на констативен протокол №3021783/11.01.2018 год. цена на консумирана ел.енергия на адрес гр.Л. В останалата част съдебното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

При този изход от процеса и на осн.чл.78,ал.1 от ГПК „ЧЕЗ следва да заплати на ищеца сторените от него съдебно-деловодни разноски съобразно уважената част от иска. В случая пред първата инстанция е направено искане за редуциране на претендираното адвокатско възнаграждение на основание чл.78 ал.5 от ГПК. Съдът като съобрази минималния размер на адвокатското възнаграждение по чл.7 ал.2 т.3 от Наредба №1/9.07.2004 г. намира, че минималния размер възлиза на 581,84 лв. за една инстанция, като същевременно съобразява, че адв.С. на основание чл.7 ал.8 от същата наредба е претендирала за всяко съдебно заседание след първите две по 100 лв. С оглед на това претенцията от 1507,20 лв. за адвокатско възнаграждение следва, поради прекомерност да се намали на сумата 1489,04 лв. за първата инстанция. За въззивна инстанция няма направена такава претенция и претенцията възлиза на 703,70 лв. по представен списък на разноските. Следователно общо претенцията за двете инстанции на ищеца възлиза на 2 192,74 лв. С оглед частично уважаване на иска, дължимата сума на разноските е в размер на 1 928,08 лв. На въззивамета страна също се дължат разноски с оглед защитата от юрисконсулт на основание чл.78, ал.8 от ГПК т.е. възнаграждение, чийто размер се определя по правилата на Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на сумата 300 лв. за първата и 300 лв. за втората инстанция. Направени са и разноски пред първата инстанция за вещи лица в размер на сумата 434 лв.или общо сторените разноски за двете инстанции възлизат на сумата 1034 лв. Впредвид частично отхвърляне на иска следва на въззивника да се присъди сумата 124,81 лв.  разноски по делото.

По изложените съображения и на основание чл.271 от ГПК Ловешкият окръжен съд

 

                                                        Р   Е   Ш   И : 

 

            ОТМЕНЯ като неправилно Решение №287/14.06.2019 г., постановено по гр.д.№222/2018 г.на РС-Ловеч, в частта, с  която е отхвърлен предявеният от ищеца Л.М.М., ЕГН-********** ***, чрез пълномощника му адв.С. *** против ответника „***, със седалище и адрес на управление : гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС, заедно, иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК, за признаване за установено по отношение на ответното дружество, че ищеца не дължи сумата в размер над 607,99 лв. до сумата 5 036,96 лева, представляваща служебно начислена, въз основа на съставен Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год., цена за консумирана ел.енергия на адрес : гр.***, както и в частта за разноските, като неоснователен и недоказан и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

            ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по предявения иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК, по отношение на „***, със седалище и адрес на управление : гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС, заедно, че Л.М.М., ЕГН-********** ***, не дължи сумата в размер над 607,99 лв. до сумата 5 036,96 лева, представляваща служебно начислена, въз основа на съставен Констативен протокол №3021783/11.01.2018 год., цена за консумирана ел.енергия на адрес : гр.***.

            ПОТВЪРЖДАВА като правилно Решение №287/14.06.2019 г., постановено по гр.д.№222/2018 г.на РС-Ловеч в останалата обжалвана част.

           ОСЪЖДА на „***, със седалище и адрес на управление:гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС да заплати на Л.М.М., ЕГН-********** *** разноски по делото съобразно уважената част от иска в размер на сумата 1 928,08 лв. / хиляда девестотин двадесет и осем лева и 8 стотинки/, представляваща направени разноски за две инстанции.

            ОСЪЖДА Л.М.М., ЕГН-********** *** да заплати на „***, със седалище и адрес на управление : гр.***, представлявано от всеки двама от членовете на УС разноски за двете инстанции съобразно отхвърлената част от иска в размер на сумата 124,81 лв. / сто двадесет и четири лв. и осемдесет и една стотинки/

             Решението не подлежи на касационно обжалване по арг.от чл.280, ал.2 от ГПК.

 

 

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ:  1.                                 2.