Р Е Ш Е Н И Е
№ 286
гр.Плевен 01.06.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-гр.Плевен, ІV –ти
състав, в открито съдебно заседание на двадесети май две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: Цветелина Кънева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдията Кънева адм.дело
№921 по описа на Административен съд-Плевен
за 2018 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по
жалба и уточнение към нея на ЕТ „Хаджи К.-***, представлявано от Р.М.К., чрез адв.П.А.В.
от САК, против Решение №15/312/01085/3/01/04/02 за налагане на финансова
корекция, изх.№01-6500/5769/10.09.2018г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което е определена
финансова корекция на ЕТ в размер на 19 502,33 лева (деветнадесет хиляди
петстотин и два лева и тридесет и три стотинки) съгласно таблица 1 от
решението.
В жалбата се твърди, че оспореното
решение е неправилно и незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на
административно-производствените правила и при неустановяване на обективната
истина при изпълнението на проекта на ЕТ. Излагат се хронологически фактите във
връзка със сключване и изпълнение на договора, като се твърди, че фактическите
констатации, обективирани в оспореното решение, са обективно верни, но са интерпретирани
неправилно от административния орган, което е довело и до незаконосъобразни и
необосновани изводи. На първо място се твърди, че решението е издадено при
липса на материална компетентност на неговия автор, поради което е нищожно.
Сочи се, че според договор №РД 50-61/11.04.2008г. на изпълнителния директор на
ДФЗ не е предоставено правомощието да
издава решения за определяне на финансова корекция. Счита се, че обжалваното
решение следва да бъде издадено от директора на дирекция „Развитие на селските
райони“ на МЗХГ, който извод се прави от систематичното тълкуване на ПРСР
2007-2013г. и на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ. На второ място не се споделят доводите
на ответника за неспазване на количествените показатели при изпълнение на
прогнозния бизнес план и неспазване разпоредбата на чл.4.12 от договора, който
изисква извършване на одобрената инвестиция в срока на договора и в съответствие с одобрения бизнес
план, както и на чл.41 ал.2 т.2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. В тази връзка се
твърди, че е изпълнена инвестицията, свързана с изграждане на „Обект за селски
туризъм“ съгласно бизнес плана, който хотел е построен и функционира, като се
сочи, че реализирането на определен брой нощувки не фигурират като цел никъде в договора.
Относно констатацията, че не е достигнат заложения в бизнес плана икономически
резултат, се твърди, че добросъвестно е положил всички усилия за достигане на
заложените параметри. Сочи се още, че в текста на договора се говори единствено
за инвестиция и инвестиционни разходи съгласно бизнес-плана, а не за достигане
на определени финансови резултати от дейността. Счита се, че бизнес планът от
своя страна има индикативен характер, което е в съответствие и с изискването на чл.16, ал.2 от Наредба
№29/2008 год., който изисква проектното предложение да бъде реализирано при
съблюдаване на положителен финансов резултат. На трето място се счита, че
Методиката, на база на която е изчислен размерът на санкцията, няма правна сила
в договорните отношения между страните, още повече, че не е ясно дали
Методиката е нормативен, общ административен или вътрешноведомствен акт. В тази
връзка се твърди, че е налице оспорване пред ВАС на Методиката, като според
влязло в сила определение от 05.12.2018г. по адм.дело №13288/2017г. на ВАС
Методиката представлява подзаконов нормативен акт. Счита се предвид последното,
че Методиката следва да бъде обнародвана, за да може правните субекти да се
съобразяват с нея и докато не е обнародвана, не може да бъде прилагана. Твърди
се, че Методиката не може да мотивира размера на финансовата корекция, поради
което обжалваното решение е необосновано в тази му част. На следващо място се твърди, че съгласно чл.35, §1 от цитирания в методиката Делегиран регламент №640/2014 год.,
подпомагането се отказва или оттегля изцяло, когато не са изпълнени критериите
за допустимост, като същевременно нито
една от Наредбите по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 не съдържа подобен
показател за оценка или критерий за допустимост на проектите. Твърди се, че приходите
за една или повече години от изпълнението на бизнес плана не съставляват
самостоятелен критерий за допустимост или оценка. На последно място се сочи, че
налагането на финансова корекция се
извършва по реда и условията на ЗУСЕСИФ, доколкото не е предвидено друго, и то единствено
за допусната от бенефициента нередност, като не всяко нарушение на приложимата
правна норма съставлява нередност по смисъла на закона. Твърди се, че легална
дефиниция е посочена в чл.2, т.36 от Регламент N9
1303/2013 год., като липсата на който и да е от трите елемента води до липса на
„нередност“, а задължение на административния орган е мотивирано да обоснове
наличието на всеки един от трите елемента. В заключение се моли оспореното
решение да бъде отменено като нищожен административен акт, алтернативно като
неправилно. Претендират се разноски.
От ответника е депозирано становище за
неоснователност на жалбата. Претендира се юрисконсултско възнаграждение и се
прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият ЕТ се
представлява от адв. П.В. ***, който поддържа жалбата на заявените в нея
основания, по същество моли да се отмени оспореното решение. Представя подробни
писмени бележки по съществото на спора.
Претендира присъждане на направените по делото разноски съгласно списък по
чл.80 от ГПК.
Ответникът-Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“-София в съдебно заседание не се представлява и не
взема становище по жалбата.
Съдът, като се запозна с приложените по
делото доказателства и с твърденията на страните, намира за установено следното
от фактическа страна:
ЕТ“Хаджи К.-***, представляван от Р.М.К.,
е подал до Разплащателна агенция към Държавен фонд „Земеделие“ Заявление за
подпомагане по мярка 312 „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятията“ от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 год. за проект
„Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала (учебен офис-център) град
Кнежа, обл.Плевенска. Заявлението е регистрирано с идентификационен номер
15/312/01085 от 14.09.2009 год., като към него са приложени изискващите се
документи, включително Бизнес-план. В раздел IV
„Финансово-икономически статус-приходи и разходи“, Таблица 2 „Производствена и
търговска програма“ са заложени прогнозни приходи от нощувки в хотела и от
дейността на ресторант и лоби бар.
Въз основа на заявлението между
ДФЗ-София и ЕТ е сключен договор №15/312/01085/23.07.2013 год., по силата на
който Фондът е предоставил на ползвателя безвъзмездна финансова помощ,
представляващ до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани
с осъществяването на проект №15/312/01085 от 14.09.2009 год. при условие, че
ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект съобразно условията и
сроковете в договора. Първоначално одобрената БФП въз основа на представените
документи е в размер на 391 160 лева съгласно Таблица за одобрените
инвестиционни разходи-Приложение 1. По силата на договора ползвателят се е
задължил да извърши инвестицията в срок 24 месеца след подписване на договора,
но не по-късно от 15.07.2015 год.
С Уведомителни писма за одобрение
заявителят е уведомен за извършено плащане по договора, като по делото са
приложени и оторизационни писма. Учредена е гаранция по договор за
поръчителство от 7.05.2014 год. със СД „Бетонекс-Н.,Х. и СИЕ“-Плевен с
валидност до 23.01.2016 год. в размер на 1958000лева, съгласно договор за
поръчителство. Сключен е Анекс
1/20.06.2014 год., съгласно който Таблица за одобрените инвестиционни разходи
(Приложение 1) се заличава и се създава Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към
анекса. Последователно са подписани: Анекс II/17.11.2014
год., по силата на който първоначално одобрената БФП по т.2.2 от размер 0,00
лева става в размер на 158 425,64
лева, определена за междинно плащане на обособена част по проекта, съгласно
Приложение 1; Анекс IV/13.03.2015 год., по силата на който Таблица
за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към договора се
заличава и се създава нова
такава-Приложение 1 към Анекса; Анекс V/21.03.2015 год., по силата на който клаузата на
т.3.1 от раздел III
„Срок на договора“ се изменя в смисъл, че ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на договора,
в срок до 15.09.2015 год.; Анекс VI/30.07.2015 год.,
по силата на който Таблица за одобрените
инвестиционни разходи (Приложение 1) към договора се заличава и се създава нова такава-Приложение 1 към
Анекса. С Договор №17/28.11.2012 год. между
ЕТ и СД „Бетонекс-Н.,Х. и СИЕ“-Плевен и
анекси към него, е възложено на изпълнителя
да изпълни строително-монтажни работи на обект: „Семеен хотел за селски
туризъм с конферентна зала (учебен център) УПИ II-4141,
кв.124 гр.Кнежа. С Договор №045/31.07.2015 год. между ЕТ и „Полибор Мебел Лукс“
ЕООД гр.Троян, продавачът се е задължил срещу възнаграждение, описано в договора,
да продаде, достави и монтира оборудване по спецификация-приложение №1, и в
съответствие с приложение №2-графична част. С Договор за доставка на
интегрирана POS
система за търговски обект №10001423/12.08.2015 год. между ЕТ и „Мистрал
софтуер“ ООД, последният се е задължил да достави оборудване и софтуерни
лицензи по спецификация, представляваща Приложение №1 към договора за нуждите
на семейния хотел. Сключен е договор за застраховка на непроизводствените
сгради, машини, съоръжения, оборудване, компютри, аудио, видео и офис техника и
е издадена застрахователна полица №98011510001592.
Община Кнежа е издала Удостоверение №17/14.09.2015 год. за въвеждане в
експлоатация на строеж „Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала“, на
основание констативен акт обр.15 от 10.09.2015 год. за годността за приемане на
строежа.
Община Кнежа е издала и Временни
удостоверения за категоризиране
№88/12.10.2015 год., 89/12.10.2015 год. и 90/12.10.2015 год. Издадени са три
броя Удостоверения №№00153, 00154 и
001559.11.2015 год. за категоризация по Закона за туризма за обект „Семеен
хотел „Ф.“-две звезди с капацитет 10 стаи с 20 легла, Лоби –бар „Ф. с капацитет
20 места и Ресторант „Ф.“ с капацитет 50 места.
Извършена е проверка на място от
служители на ДФ „Земеделие“ РА-РТИ Плевен и са съставени контролни листи за
изпълнение на бизнес-плана към сключения договор, както следва: Контролен лист
от проверка на място ОП 1-ПМ от 3.11.2015 год., с положителен резултат,
подписан от проверяващите и от управителя на ЕТ; Контролен лист от проверка на
място ОП 1-ПМ от 13.07.2016 год., като при проверката са констатирани
несъответствия, подробно описани в КЛ-хотелът функционира като такъв, но не
изпълнява заложените в бизнес-плана параметри, а именно-заложените финансови
нива в приходната част и не е изпълнено условието за разкриване на 6 бр.работни
места.
На ЕТ е изпратено Уведомително
писмо изх.№01-152-6500/377/13.07.2016год.
с приложен КЛ с констатираните несъответствия и е дадена възможност за
забележки и възражения.
На ЕТ е изпратено и следващо писмо изх.№01-6500/399/24.01.2017 год., с което е
уведомен, че при контролна проверка на място
на 04.07.2016 год. е констатирано неизпълнение на задължения по договора
и бизнес-плана, а именно не са изпълнени финансови нива: за периода 01.12-31.12.2015
год. е установено 0% изпълнение, за периода 01.01-30.06.2016 год. са изпълнени
10,50% от прогнозираните финансови параметри.
ЕТ е депозирал обяснителна записка, в
която е обяснил, че към момента на
кандидатстване по ПРСР, мярка 312, в
гр.Кнежа не е имало други хотели, а в последствие са били изградени два такива,
което се е отразило негативно върху финансовите параметри на услугите, от друга
страна са предприели механизми за
преодоляване на този факт като специални пакети и промоции, работа с
туроператори, агенти и т.н.
Със Заповеди №340987/12.09.2017 год. е
разпоредено извършването на проверка на място. Съставен е Контролен лист от
проверка на място. Приложение към него е
Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели
в бизнес-плана. От същия се установява, че началната дата на изпълнение на
бизнес-плана е от издаването на удостоверения за категоризация на обекта, което
е от 09.11.2015 год; в този смисъл периода 09.11.2015-31.12.2015 год. е
преходна година, като по БП няма заложени приходи през този период, а по
счетоводна справка има реализирани 940,42 лева; за периода 01.01.2016-31.12.2016
год., който е първата година, има реализирани приходи нощувки и от дейността на
ресторанта и лоби-бара общо в размер на 45810,25 лева, което съставлява 31,29%
от приходите по БП (от прогнозираните финансови параметри); за периода 01.01.2017-31.08.2017
год., който е втората година, има реализирани приходи от нощувки и от дейността
на ресторанта и лоби-бара общо в размер на 35127,96 лева, което съставлява 33,
01 % от приходите по БП (от
прогнозираните финансови параметри).
С Писмо изх.№01-152-6500/420/27.09.2017
год. ЕТ е уведомен за констатираните несъответствия и му е дадена възможност за
възражения в писмен вид. До него е изпратено и следващо писмо с изх.№01-6500/6987/30.10.2017
год., с което е уведомен, че на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ се открива
производство по налагане на финансова корекция, поради констатираните
несъответствия при проверката от 18.09-26.09.2017 год.
ЕТ е представил в ДФЗ обяснителна
записка, в която е посочил, че към
момента на кандидатстване по ПРСР, мярка
312, в гр.Кнежа не е имало други хотели, а в последствие са били изградени два
такива, което се е отразило негативно върху финансовите параметри на услугите,
от друга страна са предприели механизми
за преодоляване на този факт като специални пакети и промоции, работа с
туроператори, агенти и т.н.
От Изпълнителният директор на Държавен
фонд „Земеделие“ е издадено Решение №15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на
финансова корекция, изх.№01-6500/6987/08.12.2017 год., с което е
определена финансова корекция на ЕТ в
размер на 19 502,32 лева, съгласно таблица 1 от решението. Решението е издадено на основание чл.
20а, ал.2 от ЗПЗП
и чл.
46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312
"Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., т.4.12 и т.8.1 от
договор №15/312/01085/23.07.2013 год., както и §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с чл.70, ал.1,
т.3 и т.7, чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Изготвен е Доклад за нередност
№15/312/01085/3/01/17/01/11.12.2017г., в който е отразено, че при извършена
проверка на място в периода 18.09.2017год. – 26.09.2017год. е установено, че не
са изпълнени заложените в бизнес плана финансови нива за периода 01.01 – 31.12.2016год., като
изпълнението е в размер на 31,29%. Отразено е още, че за втората година
изпълнението на бизнес плана за периода 01.01.2017год.-30.08.2017год. е 33,01%
от прогнозираните финансови параметри. Посочено е, че за целия проверяван
период от 01.01.2016год. до 31.08.2017год. е установено изпълнение от 32,01% от
заложените в бизнес плана приходи. Прието, че това представлява неспазване на
разпоредбите на т.4.12 от договор 15/312/01085 от 23.07.2013год и чл.41 ал.2
т.2 от Наредба №29/11.08.2008год. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013г. Посочен е определеният размер на
наложената финансова корекция – 19 502,32лева.
Със Заповеди №352721/28.05.2018 год. е разпоредено
извършването на нова проверка на място. Съставен е Контролен лист от проверка
на място. Приложение към него е Работен лист за проверка за реализиране на
заложени параметри/показатели в бизнес-плана. От същия се установява, че
началната дата на изпълнение на бизнес-плана е от издаването на удостоверения
за категоризация на обекта, което е от 09.11.2015 год; в този смисъл периода
09.11.2015-31.12.2015 год. е преходна година, като по БП няма заложени приходи
през този период, а по счетоводна справка има реализирани 940,42 лева; за
периода 01.01.2016-31.12.2016 год., който е вторият период, има реализирани
приходи нощувки и от дейността на ресторанта и лоби-бара общо в размер на
45810,25 лева, което съставлява 31% от приходите по БП (от прогнозираните
финансови параметри); за периода 01.01.2017-31.12.2017 год., който е третият
период, има реализирани приходи от нощувки и от дейността на ресторанта и
лоби-бара общо в размер на 68430,16 лева, което съставлява 40 % от приходите по БП (от прогнозираните финансови
параметри); за периода 01.01.2018 – 31.05.2018год., който е четвъртият период и
обхваща непълна финансова година, има реализирани приходи от нощувки и от
дейността на ресторанта и лоби-бара общо в размер на 42554,23лева, което
съставлява 46 % от приходите по БП (от
прогнозираните финансови параметри). В последствие е установено, че в Работния
лист грешно са попълнени приходи, които не са от основната дейност на хотела, а
именно „приходи от дейността на ресторанта“, като е изготвен коректно попълнен
Работен лист.
С Писмо изх.№01-152-6500/66/15.06.2018
год. ЕТ е уведомен за констатираните несъответствия и му е дадена възможност за
възражения в писмен вид. До него е изпратено и следващо писмо с изх.№01-6500/5769/03.08.2018
год., с което е уведомен, че на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ се открива
производство по налагане на финансова корекция, поради констатираните
несъответствия при проверката от 05.06.2018г – 12.06.2018г. Посочено е в
писмото, че не са изпълнени заложените в бизнес плана финансови нива за периода
01.01.2016-31.12.2016год., като при проверката за една пълна финансова година е
установено изпълнение в размер на 29,01% , а за периода 01.01.-31.12.2017год.
са изпълнени 39,82% от прогнозираните финансови параметри. Посочено е още, че
тъй като санкция в размер на 19 502,32лева е определена с Решение №15/312/01085/3/01/04/01 дължимата
сума по това писмо е в размер на 19 502, 33лева, която представлява
разликата между санкцията определена с първото решение и определената санкция
за неизпълнение на приходите в бизнес плана за период от две финансови години.
ЕТ е представил в ДФЗ обяснителна
записка, в която е посочил, че към
момента на кандидатстване по ПРСР, мярка
312, в гр.Кнежа не е имало други хотели, а в последствие са били изградени два
такива, което се е отразило негативно върху финансовите параметри на услугите,
от друга страна са предприели механизми
за преодоляване на този факт като специални пакети и промоции, работа с
туроператори, агенти и т.н.
От Изпълнителният директор на Държавен
фонд „Земеделие“ е издадено Решение №15/312/01085/3/01/04/02 за налагане на
финансова корекция, изх.№01-6500/5769/10.09.2018 год., с което е
определена финансова корекция на ЕТ в
размер на 19 502,33 лева, съгласно таблица 1 от решението. Решението е издадено на основание чл.
20а, ал.2 от ЗПЗП
и чл.
46, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.16 ал.2 вр. с чл.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008
г.
за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., т.4.12 и
т.8.1 от договор №15/312/01085/23.07.2013 год., както и §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с чл.70, ал.1,
т.3 и т.7, чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Фактическите мотиви, обосноваващи
процесното Решение, се изразяват в следното:
В периода 05.06.2018г – 12.06.2018г е извършена проверка на място след плащане, резултатите от която са
обективирани в контролен лист от 14.06.2018г., и е констатирано неспазване на
разпоредбите на т.4.12 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г. и чл.41,
ал.2, т.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007
– 2013 г. Нарушенията се изразяват в това, че в одобрения с договора
бизнес-план са залегнали финансови показатели, на чиято база проектът е бил
определен като допустим за подпомагане, сключен е договор и е била изплатена
субсидия. От проверената документация се установява изпълнение на заложените в бизнес плана
финансови показатели за първата година от изпълнението на бизнес плана, а
именно периода от 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. в размер на 29,01 %, за втората
година от изпълнението на бизнес плана за периода 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г.
са изпълнени 39,82 % от прогнозираните финансови параметри. Или за целия
проверяван период, представляващ две пълни финансови години е установено
изпълнение от 34,65 % от заложените в бизнес плана приходи. Подробно са описани
в решението заложените в бизнес-плана индикатори по пера, постигнатите
индикатори в лева и процента на неизпълнение.
В решението се съдържа позоваване
на чл.46 ал.2 от Наредба № 29/2008 г. и
на публикувана на сайта на ПРСР 2007 – 2013 и утвърдена от изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“ „Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти
по ПРСР 2007-2013“, съгласно които,
когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно
аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 50 % и над 20 %
от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени
средноаритметично за същия период и времетраенето на неизпълнението е две
финансови години, се налага санкция в размер на 10 % от предоставената
финансова помощ по договора. Проектът се включва в извадката за последващ
(екс-пост) контрол за следващата година при установеното неизпълнение. В тази
връзка изчислената санкция възлиза в размер на 39 004,65 лв., което
съставлява 10% от предоставената субсидия в размер на 390046,49 лева. Предвид
това, че санкция в размер на 19 502,32лева е определена в Решение за
финансова корекция с изх.№01-6500/6987 от 08.12.2017г., дължимата сума е
19 502,33лева.
В
оспореното решение е разгледано възражението на ЕТ, обективирано в отговор с вх.№
01-6500/5769 от 20.08.2018 г и същото е отхвърлено като неоснователно , като са
изложени следните мотиви: Изложените възражения не са придружени с
доказателства относно невъзможността за изпълнение на посочените в бизнес плана
приходи. Същите мотиви вече са предоставени и с писмо с вх.№ 01-6500/399 от
27.02.2017 г., което е в отговор на вече установено неизпълнение на приходите,
заложени в бизнес плана, при проверка, извършена на 04.07.2016 г. Във връзка с
извършената проверка през 2016 г. предвид това, че не е била проверена една
пълна финансова година, с писмо с изх.№ 01-6500/399 от 24.01.2017 г.
ползвателят е уведомен, че не са изпълнени заложените в бизнес плана финансови
нива, както и че предвид констатираните неизпълнения на одобрения бизнес план,
съгласно „Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР
2007-2013 г.“ отново ще се извърши контрол с цел проследяване на изпълнението
му и удостоверяване спазването на всички условия на Наредба № 29 от 11.08.2008
г. и договора за подпомагане и постигане на целите на мярка 312 от ПРСР
2007-2013 г. В писмото изрично е посочено, че при последващо констатиране на
неизпълнение на показателите на бизнес плана и договора може да бъде наложена
финансова санкция, съгласно „Методика за определяне на санкциите след плащане
по проекти по ПРСР 2007-2013 г.“. Посочено е още в оспореното решение, че при
подаване на заявление за подпомагане ползвателят лично посочва размера на
финансовите параметри в раздел ІV. „Финансово-икономически статус – приходи и
разходи“ от бизнес плана. Съгласно тези финансови параметри, преди одобрение и
сключване на договор се извършва проверка на изпълнението на изискването на
чл.16 ал.2 от Наредба № 29/2008 г. „Бизнес планът трябва да доказва
икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в
случаите на строително-монтажни работи – за 10 години, водещи до реализиране на
целите по чл.2.“ Въз основа на заявените от ползвателя финансови показатели е
извършена оценката на ефективността на инвестицията, проектът е оценен като
жизнеспособен, заявлението за подпомагане е одобрено и е сключен договор №
15/312/01085 от 23.07.2013 г.
Изложени са още мотиви, че съгласно
т.4.12 от Договора „Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената
инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи.“ Част от бизнес плана са и заявените от ползвателя приходи и в тази
връзка са задължителни за изпълнение, което подлежи на санкция съгласно чл.70
ал.1 т.3 и т.7 от ЗУСЕСИФ. Констатирайки неизпълнение на бизнес плана-така,
както е предложен от бенефициера, одобрен от административния орган и е
послужил като едно от задължителните основания, довело до сключване на договор
с ЕТ, реално ДФЗ е констатирал нарушаване на принципа за добро финансово
управление, залегнал в чл.4, §8 от Регламент (ЕС) №1303/2013, който всяка държава членка е задължена
да спазва. Последното представлява самостоятелно основание предвид разпоредбата
на чл.70 ал.1 т.3 от ЗУСЕСИФ, да бъде наложена настоящата финансова корекция.
С чл.46 ал.1 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г. е уредено, че: „В случай, че ползвателят на помощта не изпълнява
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ,
РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва
върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта“.
Съгласно ал.2 от същия член „В случаите по ал.1 РА определя размера на
средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като
взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на
неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като
цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците
или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“ Във
връзка с посочената разпоредба и с цел информираност на бенефициентите, е
разработена Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР
2007-2013 г. и е публикувана на официалната електронна страница на ДФ
„Земеделие“, в която са предвидени санкции предвид вида, степента и
продължителността на неизпълнението. Съгласно т.30 от същата при установено
неизпълнение между 20 % и 50 % с времетраене на неизпълнението две финансови
години, се налага санкция в размер на 10 % от предоставената финансова помощ,
като в случая това е периода от 01.01.2016г.-31.12.2017 г., в който са
изпълнени 34,65 % от прогнозираните финансови параметри.
В раздел VІІІ. Отговорност, точка 8.1 от
договор № 21/312/02149 от 14.05.2012 г. е фиксирано: „В случай, че Ползвателят
на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане
на финансовата помощ, или е установено по съответния ред, че е представил
документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане
на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В този случай РА прилага
санкциите, предвидени в чл.46 и 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“.
Предвид изложеното и на основание т.8.1 вр.
с т.4.12 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г., чл.46 ал.1 и ал.2 вр. с
чл.16 ал.2 вр. чл.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл.73 ал.1 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), изпълнителният директор на ДФЗ е определил финансова корекция в така
посочения размер, в едно с дължимата лихва.
Изготвен е и Доклад за нередност
№15/312/01085/3/01/17/02/11.09.2018г., в който е отразено, че при извършена
проверка на място в периода 05.06.2018год. – 12.06.2018год. е установено, че не
са изпълнени заложените в бизнес плана финансови нива за периода 01.01.2016г. – 31.12.2017год.,
като изпълнението за периода 01.01.2016г.-31.12.2016г. е в размер на 29,01%, а
за 2017г. е в размер на 39,82%. Посочено е, че за целия проверяван период от
две пълни финансови години е установено изпълнение от 34,65% от заложените в
бизнес плана приходи. Прието, че това представлява неспазване на разпоредбите
на т.4.12 от договор 15/312/01085 от 23.07.2013год и чл.41 ал.2 т.2 от Наредба
№29/11.08.2008год. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“
от ПРСР 2007-2013г. Посочен е определеният размер на наложената финансова
корекция – 19 502,33лева.
От фактическа страна по делото се установява
още, че по жалба на ЕТ срещу Решение
№15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция,
изх.№01-6500/6987/08.12.2017 год., в Административен съд Плевен е образувано
адм.дело 147/2018г. по описа на съда, по което с Решение №200/03.04.2018год. е
отменено Решение №15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция.
При инстанционен контрол с Решение №4063/13.04.2020г. по адм.дело №7538/2018г.
Върховен административен съд е оставил в сила решението по адм.дело №147/2018г.
на Административен съд Плевен.
По делото е назначена и
съдебно-икономическа експертиза, чието заключение като неоспорено от страните
съдът кредитира с доверие. Според вещото лице, финансовите операции, свързани с
изградения семеен хотел, за който е предоставена безвъзмездна финансова помощ
по Мярка 312 в размер на 390046,49лева
се водят съобразно изискванията на чл.42 ал.1 от Наредба №29/2008г. Вещото лице
е посочило още, че средствата, върху които е наложена финансовата корекция са
от средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
/15601,86лева/ и от средства от национално съфинансиране /3900,47лева/.
При така
установените факти, съдът прави следните правни изводи:
Предмет на
оспорване е ИАА, издаден на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, с който се налагат финансови корекции по вече направено плащане, т.е.
едностранно се създават задължения за адресата на акта, което му придава
стойност на подлежащ на оспорване административен акт, поради което и
законодателят изрично е предвидил възможност за обжалване в разпоредбата на ал.
4. Изходящият номер на оспорения ИАА от деловодството на ответната страна е
01-6500/5769/10.09.2018 год., като същото е получено от ЕТ на 13.09.2018г. Жалбата
е подадена директно в съда и е заведена с вх.№3753/26.09.2018г., поради което
съдът приема, че същата е подадена в
законния срок от заинтересована страна, против подлежащ на съдебно оспорване
ИАА, което я прави допустима, и подлежи на разглеждане.
Разгледана по
същество е основателна.
Предмет на
оспорване е решение за налагане на финансова корекция, издадено при условията и
реда на Закона за управление на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, обн. ДВ бр.101/22.12.2015г., в сила от
25.12.2015г. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил
проекта. По силата на §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за
управление и контрол по този закон
се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие" - Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона
за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане. Съгласно чл.2 т.1 от ПМС №121/31.05.2007г. за определяне на реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани
от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмен
период 2007-2013г. договарящият орган е управляващ орган на оперативните
програми при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните
програми. В случая Изпълнителният директор на ДФЗ-РА, който е ръководител на
този управляващ орган, е одобрил проекта и сключил договор с оспорващия ЕТ,
поради което е материално компетентен съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи с мотивирано решение финансовата
корекция. Ето защо възражението за нищожност поради липса на материална
компетентност е неоснователно. За пълнота следва да се посочи,
че цитираният в жалбата Договор за уреждане на правата и задълженията във
връзка с прилагане на ПРСР за период 2007-2013г. №РД 50-61/11.04.2008г. е със
срок на действие до 31.12.2015г.
Оспореното решение
е издадено в изискуемата писмена форма и
съдържа задължителните реквизити по чл. 59, ал.2 от АПК, включително подробни фактически и правни основания.
По отношение
спазване на административно-производствените правила, съдът съобрази следното:
Оспореното решение е издадено на
основание чл.
20а, ал.2 от ЗПЗП
и чл.
46, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.16 ал.2 вр. с чл.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008
г.
за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., т.4.12 и
т.8.1 от договор №15/312/01085/23.07.2013 год., както и §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с чл.70, ал.1,
т.3 и т.7, чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ /в първоначалната редакция и
при изм. ДВ бр.2 от 03.01.2018г./, предоставянето на безвъзмездна финансова
помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по
програмата по ал. 1 се извършват при условията и по реда на този закон,
доколкото друго не е предвидено в Закона за подпомагане на
земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е
предвидено в Наредба №29 от 11.08.2008г за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и
развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони
за периода 2007 – 2013г., която е издадена на основание §35ал.3 от ЗИД на ЗПЗП,
а не на основание ЗУСЕСИФ. В Глава IV Раздел I от Наредба №29 е уреден редът за изплащане на
финансовата помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013г. Съгласно чл.46 ал.1, в случай че
ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения
след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече
изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвателя на помощта. Според ал.2 на чл.46, в случаите по
ал.1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от
ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението, като степента на неизпълнението на даден проект зависи от
неговите последици за дейността като цяло. От последното се налага извод, че се
касае за две самостоятелни административни процедури – едната по ЗУСЕСИФ, уредена в глава V, раздел
III
"Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", а
другата уредена в чл. 46 на
Наредба № 29/2008г.,
като в случая определянето на финансова корекция по правилата на ЗУСЕСИФ, с оглед
наличието на специална процедура по чл. 46 от
Наредба № 29/2008 г.
и с оглед правилото на § 4, ал. 3 от
ДР на ЗУСЕСИФ
е неприложимо. Твърдяните от страна на административния орган неизпълнения на
нормативни и договорни задължения е следвало да бъдат установени в
административна процедура по чл.46 ал.1 и ал.2 от Наредба №29, в изпълнение на
която и при наличието на предпоставките, визирани в този текст, да изиска
връщането на вече изплатени суми заедно със законните лихви към тях. Това е
така, защото договорът между ДФЗ и ЕТ е сключен на основание Наредба №29, през 2013 г.,
преди влизането в законна сила на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр.
101 от 22.12.2015 г. Последният закон не урежда с обратна сила възникнали преди
влизането му в сила правоотношения, за да се прилага. Отделно както се посочи, § 4, ал. 3 ДР
на ЗУСЕСИФ
изключва от приложното поле на този закон ЗПЗП и актовете по
неговото прилагане.
Предвид изложеното, смесването на двете
процедури, като административното производство е започнало по реда на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ
и приключило с издаване на решение за определяне на финансова корекция на
основание чл. 73, ал. 1 от
същия закон,
представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
което води до нарушаване правото на защита на ЕТ. Това нарушение е
самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт. В този
смисъл е решение №4063/13.04.2020г. по адм.дело №7538/2018г. на ВАС, с което е
оставено в сила решението на Административен съд Плевен по адм.дело №147/2018г.
по описа на съда за отмяна на Решение
№15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция,
изх.№01-6500/6987/08.12.2017год, както и решение №14169/23.10.2019г. по
адм.дело №15664/2018г. на ВАС.
Оспореното решение
не съответства и на материалния закон, като съображенията за това са следните:
Според приложения
по делото бизнес план и съдържанието на сключения договор, проектът, финансиран
със средства на ЕС, съставлява инвестиция за изграждане на семеен хотел за
селски туризъм с конферентна зала (учебен офис-център).
От събраните по
делото доказателства се установява по безспорен начин, че изпълнение на заложените в бизнес плана
финансови показатели за първата година от изпълнението на бизнес плана, а
именно периода от 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. са в размер на 29,01 %, за
втората година от изпълнението на бизнес плана за периода 01.01.2017 г. –
31.12.2017 г. са изпълнени 39,82 % от прогнозираните финансови параметри, или
за целия проверяван период, представляващ две пълни финансови години е
установено изпълнение от 34,65 % от заложените в бизнес плана приходи.
Затова частично
изпълнение на прогнозираните финансови параметри през целия проверен период, е
наложена финансова корекция в размер на 10% от предоставената субсидия, като с
Решение №15/312/01085/3/01/04/01 за 2016г. е наложена финансова корекция в
размер на 19 502,32лева, а с оспореното в настоящето производство решение
е наложена финансова корекция в размер на 19 502, 33лева.
В процесното решение
е отразено, че неизпълнение на бизнес плана съставлява на практика неизпълнение
на сключения с ЕТ договор в частта му по т. 4.12 и чл.8.1.
Според т. 4.12 от
договора, ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока
по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи. Изпълнението на инвестицията, заложена в
бизнес плана е задължителна част от изпълнението на договора. Това е основно
задължение на ползвателя. Установено е от административния орган, че самата
инвестиция е извършена съгласно този план-изграден е и е налице функциониращ
семеен хотел за селски туризъм с
конферентна зала (учебен офис-център) в гр.Кнежа, оборудван съобразно
заложените в бизнес-плана параметри, за който е издадено Удостоверение за
въвеждане в експлоатация и който е започнал да извършва дейността, за която е създаден в определените
срокове. Не са налице доказателства, от които да може да се направи извода, че
дейностите, за които е отпусната субсидията, не са изпълнени съгласно плана, а
от там и че е налице нарушение на договора или на приложимото законодателство.
Постигането на определени финансови резултати не е част от съдържанието на
самата инвестиция, а допълнителни ангажименти, поети от търговеца при
кандидатстването за одобрение на проекта, съпътстващи условия, за които обаче
не са отпуснати суми от фонда. В сключения между страните договор за отпускане
на финансова помощ, са посочени изрично дейностите, за които е предназначено
финансирането, а именно – за извършването на разходи, свързани с осъществяване
на проект №15/312/01085, който проект има за предмет именно изграждането, реализирането и функционирането като такъв на
семеен хотел. Корекцията не е наложена за неизпълнение, за забавено или
некачествено изпълнение на инвестицията, а именно нейното изпълнение съставлява
ангажимента на ЕТ по т. 4.12 от договора.
Според чл.8.1 от
договора, ако ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по съответния
ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА
може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху
тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В
случая административният орган
претендира неизпълнение на договорни задължения поради неизпълнение на
бизнес плана. Разпоредбата на чл.8.1 има идентично съдържание в частта относно
отговорността при неизпълнението на нормативни и договорни задължения, с разпоредбата на чл.46, ал.1 от Наредба №
29/2008 г. Съгласно чл. 16 от наредбата, кандидатите за субсидиране представят бизнес
план по образец за период не по-малък от
5 години. Той трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива
заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10
години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. Процесният бизнес план е
приет и одобрен с одобряването на проекта. Неизпълнението на заложените в него
показатели за размер на приходи от дейността за 2017г. (за което е наложена
корекцията) не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. При
пълно извършване на заложените дейности в следствие на инвестицията са
постигнати определени финансови резултати, макар и не в пълен обем на
предвидените такива. Съгласно §1, т.6 от
ПЗР на наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на
доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на
бизнес плана или неизпълнението на заложени в плана показатели за приходи не е
еквивалент на икономическа нежизнеспособност на търговеца. Следва да се посочи,
че изпълнението на Бизнес планът реално зависи от редица фактори, много от
които не могат дори да се предположат предварително. Ето защо според съда, не
всяко неизпълнение на заявения проект следва да има за своя последица налагане
на финансови корекции. В случая е налице неизпълнение по този пункт от бизнес
плана, който не касае пряката инвестиция, за която са разходени получените от
търговеца средства. При така изложеното следва да се приеме, че търговецът,
въпреки че не е постигнал заложените прогнозни стойности в бизнес плана в
началото на своята дейност и не е постигнал
заложените в бизнес плана приходи от дейността за процесната 2017год., то това
по никакъв начин не нарушава правото на ЕС,
националното право, вкл. поетите договорни задължения, като не нанася
вреда на бюджета на Съюза.
Освен гореизложеното, е налице и
друго основание за отмяна на оспореното решение. По отношение на определения
размер на наложената финансова корекция
административният орган се е позовал на Методика за определяне на
санкциите след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013г. Тази Методика е обявена
за нищожна с Решение №15652/14.12.2018г. по адм.дело №11440/2017г. на ВАС,
оставено в сила с Решение №8020/29.05.2019г. по адм.дело №1757/2019г. на ВАС.
Съгласно чл.193 ал.2 вр. ал.1 от АПК, съдебното решение, с което е обявена
нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има
действие по отношение на всички. Предвид последното се налага извода, че
определянето на размера на наложената финансова корекция е станало въз основа
на нищожен акт, което прави оспореното решение лишено от правно основание по
отношение на определения размер.
Ето защо и на
посочените основания, оспореното решение е незаконосъобразно и следва да бъде
отменено.
При
този изход на делото и с оглед своевременно направеното искане за разноски, на ЕТ
следва да се присъди сума в размер на 1745,02лева, представляващи 195,02лева внесена
държавна такса, 150лева внесен депозит за вещо лице и 1400лева договорено и
заплатено по банков път адвокатско възнаграждение за един адвокат. Възражението
за прекомерност, направено от ответника в писмено становище, е неоснователно, предвид
действителната фактическа и правна сложност на делото, включително и неговия
обем.
Воден от горното и на
основание чл. 172, ал.1, ал. 2, предл. второ, чл. 143, ал. 1 от АПК, Административен съд –Плевен
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №15/312/01085/3/01/04/02
за налагане на финансова корекция, изх.№01-6500/5769/10.09.2018г., издадено
от Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с което на ЕТ „Хаджи К.-*** е определена финансова корекция в размер на 19 502,33 лева
(деветнадесет хиляди петстотин и два лева и тридесет и три стотинки) съгласно
таблица 1 от решението.
ОСЪЖДА
Държавен фонд "Земеделие" София, да заплати на ЕТ „Хаджи К.-Р.К.“ с
ЕИК ********* с адрес ***, представлявано от Р.М.К. сумата от 1745,02 (хиляда седемстотин четиридесет и пет
и две стотинки) разноски по делото.
Решението подлежи
на обжалване с касационна жалба в 14- дневен срок от съобщаването му чрез
Административен съд – Плевен пред
Върховен административен съд.
Препис от
съдебното решение да се връчи на страните.
СЪДИЯ: /п/