Решение по дело №352/2019 на Административен съд - Ловеч

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№

град Ловеч, 09.01.2020 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ЛОВЕШКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, втори административен състав, в открито съдебно заседание на десети декември две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА

 

при секретаря Антоанета Александрова и в присъствието на прокурора ..............................., като разгледа докладваното от съдия Христова а.х.д. №352/2019г. по описа на Административен съд Ловеч, и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.215 вр. с чл.225а, ал.1 от Закон за устройство на територията (ЗУТ).

Административното дело е образувано по жалба на И.И.П. с ЕГН ********** и адрес ***, подадена против Заповед № 849 от 16.07.2019г. на Кмета на община Троян. Със заповедта е наредено премахване на незаконен строеж „Подпорна стена и уширение на път в поземлен имот с идентификатор 18109.13.63” – четвърта категория от извършителя на строежа И.И.П..

В жалбата се твърди, че заповедта е незаконосъобразна, постановена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на основни принципи на административния процес. Оспорват се годината на извършване на строежа, неговият автор и описанието му с доводи, че за първите две липсват доказателства, а за състоянието на пътя не са установени неговите параметри, като за това също няма доказателства. Излагат се и възражения, че описаното в заповедта уширение на път всъщност не е строеж, подпорната стена е изградена за укрепване на свлачище, и че с премахването им ще се засегнат обществени интереси. Претендира се отмяна на заповедта и присъждане на съдебно-деловодните разноски.

В съдебно заседание оспорващият чрез упълномощен адвокат претендира да се уважи жалбата и да се отмени като незаконосъобразна обжалваната заповед, като излага доводи по съществото на спора и претендира присъждане на направените съдебни разноски.

Ответникът чрез упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Административното производство е започнало по сигнал изх.№ 262 от 15.03.2019г. на Директора на ДГС Троян до ДНСК София и до Община Троян за незаконна сеч и строителство в горска територия държавна собственост и в горски територии частна собственост. В сигнала е изложено, че в два подотдела в землището на с. Гумощник е извършена незаконна сеч без издадено позволително за 2018г. и 2019г., както и е осъществено строителство на подпорни стени, две каменни чешми, ремонт и уширение на съществуващи пътища с ширина около 3 м., бетонни стени с оформени зад тях микроязовири, ремонт на стоманобетонен мост с подпорна стена и изградена каменна постройка. Посочено е, че по оцветяването на пъновете на отсечените дървета комисията, извършила проверката, е преценила, че незаконната сеч и строително-ремонтните дейности са извършени през последните месеци (есенно-зимния сезон).

Във връзка със сигнала, Кметът на Община Троян е изпратил писмо изх.№ РД-568/22.03.2019г. до И.И.П. и Е.Г.П. с копие до ДГС Троян, с което ги е уведомил, че цитираните в сигнала строежи са изградени от тях и на 29.03.2019г. ще бъде извършена проверка на място, поради което е необходимо присъствието им, за да представят документи за собственост на имотите и наличните строителни книжа за извършеното и започнато строителство. Писмото е било получено от С. П. – брат и пълномощник на жалбоподателя, на 01.04.2019г.

С писмо изх.№ РД-605/24.04.2019г. Кметът на Община Троян е поканил И.П. във връзка с констатирано на 29.03.2019г. строителство в държавна и частна горска територия в землището на с. Гумощник, общ. Троян, намираща се около негови имоти, да се яви лично или упълномощен негов представител на 07.05.2019г. в Община Троян за пояснения/сведения. В административната преписка няма данни кога и дали горното писмо е получено от адресата или негов пълномощник, нито последният да се е явил за даване на сведения или пояснения.

С писмо изх.№ ЕО-370/02.05.2019г. Кметът на Община Троян е уведомил заинтересованите лица, че предвид констатираното незаконно строителство и обширните територии, на които са разположени изброените съоръжения, е възложено геодезическо заснемане на всяко едно от тях с оглед съставяне на коректни констативни актове, след което ще бъдат издадени заповеди за премахване на извършеното незаконно строителство.

Във връзка с извършената проверка, на 13.05.2019г. работна група при община Троян е съставила Констативен акт № 8 от същата дата на строеж „Подпорна стена и уширение на път в поземлен имот с идентификатор 18109.13.63” – ІV категория, преминаващ през поземлен имот, намиращ се около махала Енчевци по КК на с. Гумощник, с идентификатор 18109.13.63, представляващ горска територия с НТП друг вид дървопроизводителна гора.

В КА е посочено, че в цитирания имот е изградена плътна стоманобетонова подпорна стена с дължина около 65 м. с височина 2,00 м. и уширен горски път, преминаващ през имот с идентификатор 18109.13.63, достигащ до имот с идентификатор 18109.13.64, собственост на И.П.. Констатациите на проверяващите са, че строителството е извършено от И.И.П. през пролетта на 2019г. без необходимото разрешение за строеж. Като нарушена норма в акта е посочена чл.148, ал.1 от ЗУТ. Към КА е приложена скица, в която са нанесени подпорната стена с височина 2,0 м., но без отразена дължина, както и местоположението на пътя, но без посочване на параметрите му – дължина и широчина. Констативният акт е бил връчен на пълномощника на оспорващия на 17.06.2019г., който е подал възражение против него.

В резултат на проведеното производство и въз основа на Констативен акт № 8/13.05.2019г. и установеното с него нарушение, Кметът на Община Троян е издал оспорената Заповед № 849/16.07.2019г., с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредил И.И.П. като извършител да премахне незаконен строеж „Подпорна стена и уширение на път в поземлен имот с идентификатор 18109.13.63” – ІV категория, преминаващ през поземлен имот, намиращ се около махала Енчевци по КК на с. Гумощник, с идентификатор 18109.13.63, представляващ горска територия с НТП друг вид дървопроизводителна гора, собственост на МЗГ, ДГС Троян.

В заповедта строежът е описан аналогично на описанието в КА, като липсват мотиви как е установена годината на изграждането му, както и параметрите на съществувалия преди твърдяното уширение път и на самото уширение, което следва да се премахне.

По делото от ответника са представени административната преписка по издаване на оспорения акт и становище за това, че за процесния строеж не е издавано удостоверение за търпимост по §16, ал.1 от ДР на ЗУТ или §127, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗУТ, строежът не е деклариран по реда и в сроковете по §16, ал.2 и ал.3 от ПР на ЗУТ и за него не е подавано заявление за узаконяване по реда и в сроковете на §183 и §184 от ПЗР към ЗИДЗУТ или на §127, ал.2 и ал.3 от ПЗР към ЗИДЗУТ.

Представени са още сигналът на Директора на РДГ Троян от 15.03.2019г., допълнение към сигнала от 28.03.2019г. и съпътстващи ги документи – доклад от горски надзирател при ДГС Троян за установено мащабно строителство, заповед на Директора на ДГС Троян за назначаване на комисия за проверка и доклад на председателя на комисията с констатации от извършената проверка. В доклада на комисията е изложено, че е установена незаконна сеч и мащабно строителство в два подотдела държавна горска територия и в имоти частна горска територия. По отношение на пътищата е изложено, че са констатирани три такива – извършен е ремонт и уширение (3-4 метра) на съществуващ земен път по протежение на подпорна стена и чешма в единия подотдел, пътят е отразен на горската карта, но не и в кадастралната; в другия подотдел е установен стабилизиран широк 3-4 м. път, отбелязан на горската карта, но не и в кадастралната, и е направен стабилизиран път, насипан с речни камъни, който не е отразен на картата. Към доклада са приложени извадки от две карти, в които са отбелязани само язовирни стени, чешма и мост, но не и описаните пътища. В доклада за време на извършване на строителството са посочени последните месеци (есенно-зимния сезон), което било установено от оцветяването на пъновете на отсечените дървета.

По искане на оспорващия по делото е назначена СТЕ. В заключението си вещото лице излага, че в кадастралната карта и други планове на с. Гумощник не съществува информация за процесния път и за неговата ширина, поради което не може да се установи ширината по картни данни, и експертът не може да посочи начина, по който административният орган е установил промяна в ширината на пътя, нито дали ширината му действително е променена. Вещото лице сочи, че определена категория горски пътища се проектират и изпълняват с инвестиционни проекти, но поради характеристиките на предмета на експертизата пътят няма характер на „горски автомобилен път” по нормативните документи и за него и респективно уширението му не са необходими строителни книжа. За подпорната стена излага, че височината й е 1,70 м. и дължината 65 м., за нея не са необходими инвестиционни проекти, като поради характера на терена – силно пресечен, с много голям напречен наклон на ската, стената изпълнява укрепителни функции, предпазвайки терена от порои и свлачища.

В съдебно заседание вещото лице поддържа заключението си, като поради допусната правописна грешка коригира височината на подпорната стена, като същата се чете „височина 1,10 м.”. Допълва, че при огледа на място е констатирал наличието на свлачище, поради което бетоновата стена има укрепителни функции. Категоричен е, че във вида, в който е стената, не са необходими строителни книжа, тъй като не е елемент на техническа инфраструктура. За процесния път потвърждава, че няма характеристиките на автомобилен горски път. Заключението е прието от страните без възражения и съдът го кредитира като компетентно изготвено и даващо отговор на поставените въпроси.

По делото са разпитани посочени от оспорващия трима свидетели, които живеят или притежават имоти в с. Гумощник и редовно минават през процесния път. От показанията им непротиворечиво се установява, че край пътя в миналото са съществували каменни дувари за укрепване на ската и сега на тяхно място има бетонова стена с височина около 1,10 м., за самия път не може да каже, че е уширен, а само се почиства от оспорващия (първият свидетел); вторият свидетел помни пътя от дете, представлява коларски път с широчина около 3 м., като сочи, че си е същият като преди и не знае да е уширяван, а преди няколко години на мястото на съществуващи каменни зидове за укрепване на свлачището е видяла по-стабилна стена с височина около 1,10 – 1,20 м.; третият свидетел е видял предното лято, че на мястото на каменния зид, с който е било укрепено свлачището край пътя, има бетонова стена, а самият път е съществуващ селскостопански и е поддържан, но не счита, че е уширяван или умаляван.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е по реда и в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ (оспорената заповед е съобщена на жалбоподателя на 22.07.2019г. чрез пълномощника му, а жалбата е подадена на ръка в Административен съд Ловеч на 05.08.2019г.), пред местно компетентния съд по местонахождение на имота, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на акта като извършител на строежа. Заповедта е индивидуален административен акт по смисъла на чл.214, т.3 от ЗУТ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността й, поради което жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, Ловешки административен съд, втори административен състав намира жалбата за основателна поради следните съображения:

Съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът. При преценката си съдът изхожда от правните и фактическите основания, посочени в оспорвания ИАА. Видно от Заповед № 849/16.07.2019г., същата е издадена на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, поради констатирана незаконност на строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, като се нарежда премахването на строежа.

Процесната заповед е издадена от компетентния за това орган съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ – Кмета на Община Троян, в рамките на неговите правомощия, при условията на заместване. Представени са Заповед № 813/04.07.2019г., с която Кметът на Община Троян във връзка с ползване на платен годишен отпуск е наредил А.П.А. – Зам.-кмет на общината, да изпълнява функциите на кмет за периода от 08.07.2019г. до 16.07.2019г. вкл.; уведомление до Председателя на Общински съвет Троян, че Кметът на Община Троян Д.М. ще бъде в платен годишен отпуск за същия период и ще възложи изпълнението на задълженията си на Зам.-кмета А.А.; фиш за заплата за м. юли 2019г. на кмета г-жа Д.М. с отбелязано ползване 7 работни дни платен годишен отпуск.

Заповедта е издадена в писмена форма и формално съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.228 от ЗУТ. В заповедта са конкретизирани извършителят на строежа и времето на извършването му, както и част от характеристиките на самия строеж. Посочени са нарушените разпоредби на специалния закон, както и разпоредбата, обуславяща незаконен строеж – чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а като част от основанията за издаване на заповедта е посочен Констативен акт № 8 от 13.05.2019г.

Настоящата инстанция намира, че въз основа на обективираните в КА и в оспорената заповед фактически констатации и описание на пътя, не може да се провери характерът му и дали е налице незаконен строеж. В диспозитива на заповедта липсва точно описание на подлежащото на премахване уширение на път като параметри, а е посочено само „подпорна стена и уширение на път”, без ясно разграничение каква част от пътя е уширението. В сигнала на Директора на ДГС Троян уширеният път е посочен в параметри 3-4 метра и находящ се по протежение на подпорна стена и чешма, като изобщо не се споменава подпорната стена да е част от новото строителство – предмет на проверката. В описателната част на оспорения акт единствено е посочено, че пътят е уширен и преминава през имота, без да е посочено каква част е уширението и каква е дължината на пътя. Отсъствието на тези факти, водещи до конкретизация на обекта, установяват сериозна неопределеност, която рефлектира върху съдържанието на развилото се административно правоотношение. Липсата на конкретизация сочи на съществено нарушение на издадения в писмена форма акт, който трябва да съдържа разпоредителна част досежно задълженията, начина и срока на изпълнението съобразно чл.59, ал.2, т.5 от АПК. В случая няма точно описание на част от подлежащия на премахване строеж – каква част от пътя следва да се премахне и каква да остане, което води до невъзможност за определяне предмета на незаконното строителство, в това число определяне параметрите на правната последица – премахването. Всяка заповед за премахване на незаконен строеж следва да има ясен и точен предмет, тъй като с нея се определят параметрите на строежа, който следва да бъде премахнат. При липсата на този реквизит заповедта подлежи на отмяна като незаконосъобразна само на това основание – така Решение № 6299/24.04.2019г. на ВАС по адм.д. №10277/2018г., II о., Решение № 9354/09.07.2018г. на ВАС по адм.д. №12981/2017г., II о., Решение № 9205/27.07.2016г. на ВАС по адм.д. №11362/2015г., II о.

По спазването на административнопроизводствените правила от страна на АО при издаване на заповедта:

Съгласно ЗУТ, който е специален закон спрямо АПК, административното производство по премахване на незаконни строежи започва със съставянето на констативен акт от длъжностни лица на ДНСК или служители за контрол на строителството към съответната община, като няма задължение за органа да уведомява собственика на строежа за проверката. Едва след съставяне на констативния акт, съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. В случая оспорващият е бил уведомен за проверката чрез неговия пълномощник на 01.04.2019г., а проверката е била извършена на 29.03.2019г. (както е посочено в уведомителните писма на общината), поради което не е присъствал на същата. Последното съгласно константната практика на административните съдилища не е съществено нарушение, тъй като КА му е бил връчен и той е подал възражение против него, с което му е гарантирано правото на защита.

В хода на съдебната проверка обаче бе установено допуснато от АО нарушение на административнопроизводствените правила, което настоящият състав намира за съществено. Съгласно чл.35 от АПК, ИАА се издава след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и след обсъждане на обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации. В случая съдът намира, че административният орган не е изпълнил задължението си за изясняване на всички факти и обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на въпроса, с който е сезиран, и конкретно не е изследвал на първо място по кое време е извършен строежа, а на следващо място – какви са били характеристиките на пътя преди твърдяното уширение, с колко е бил уширен и по какъв начин, както и каква е действителната височина на стената. При издаването на акта е нарушен и чл.36 от АПК, като АО не е изпълнил задължението си да събере, провери и прецени доказателства за процесния строеж, включително и гласни. Горните нарушения са съществени, тъй като ако не бяха допуснати, при наличието на събраните в настоящото производство неоспорени данни, че подпорната стена е с височина 1,10 м., а пътят в момента е в същото състояние, в което е бил от дълги години и не е налице уширение, а само почистване, административният акт можеше да не бъде издаден.

С оглед на тези нови факти съдът намира, че в хода на административното производство по издаване на оспорената заповед са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които са довели до непълно изясняване на правнорелевантни факти, което от своя страна е довело и до неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ един строеж или част от строеж е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ строежите могат да се извършват, само ако са разрешени съгласно този закон. Разрешение за строеж се издава от Главния архитект на общината, а съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ „строеж” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, включително и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението.

Спорно е в случая налице ли е твърдяното уширение на горски път и ако да – дали това представлява строеж по смисъла на цитираните разпоредби, както и изисква ли се разрешение за строеж на подпорната стена при установените от вещото лице и свидетелите нейни параметри, конкретно височината й.

1. По отношение на подпорната стена:

Безспорно е по делото, че в имот с идентификатор 18109.13.63 по КК на с. Гумощник е изградена стоманобетонна подпорна стена, покрай скат с голяма денивелация и покрай съществуващ път, с приблизителни размери дължина около 65 м. и височина 1,10 м. над нивото на прилежащия в основата й терен, т.е. обектът представлява строеж, предвид разпоредбата на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Височината на стената се установява както от приетото по делото и неоспорено от страните заключение по СТЕ (с корекцията на ВЛ в съдебно заседание за допусната грешка при изписването й в писменото заключение), което съдът приема като компетентно и безпристрастно дадено, така и от показанията на разпитаните свидетели. С последното е оборено отразеното в КА и оспорената заповед, че височината на подпорната стена е 2,00 м.

Строителството на подпорни (респ. укрепителни) стени в горските територии е уредено в Закона за горите, Наредба № 4/19.02.2013г. за защита на горските територии срещу ерозия и порои и строеж на укрепителни съоръжения и Наредба № 12/03.07.2001г. за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони. За разрешаването на това строителство, включително изискването за разрешение за строеж, нормата на чл.152, ал.2 от Закона за горите препраща към ЗУТ.

По отношение на подпорните стени ЗУТ регламентира три режима. За подпорни стени над 2 м. височина се изисква както разрешение за строеж, така и одобрен инвестиционен проект. За стени с височина от 1,20 м. до 2 м. над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж – чл.147, ал.1, т.5 от ЗУТ. За третия вид подпорни стени – тези с височина до 1,2 м. над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти, не се изисква разрешение за строеж – чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ.

Също е безспорно по делото, че за изграждането на стоманобетонната подпорна стена не са налице строителни книжа и инвестиционни проекти, вкл. разрешение за строеж. Спорен е въпросът дали за изграждането на обекта е необходимо разрешение за строеж предвид хипотезата на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ. Съдът не кредитира изложеното от вещото лице в с.з., че бетонната стена не е подпорна, а укрепителна. По съществото си функцията на двата вида стени е идентична – да предпазва от свлачищни процеси, и предвид установеното от огледа на място, че съществува голяма денивелация и свлачище, съдът намира, че обектът е подпорна стена. Същата обаче не е елемент от транспортната инфраструктура, както е установило и вещото лице, и предвид констатираната височина от 1,10 м., процесната подпорна стена попада в обхвата на посочената разпоредба на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ, и за изграждането й не се изисква разрешение за строеж.

С неправилното определяне на височината на подпорната стена в КА и оспорената заповед, административният орган не е преценил, че тя не попада изобщо в кръга на строежите, за които следва да се издава разрешение на строеж, а след като това е така, няма как липсата му да доведе до определяне на строежа като незаконен. Изложеното води до незаконосъобразност на заповедта в тази й част поради противоречието й с материалния закон, което е основание за отмяната й.

Отделно от горното, в този вид и местоположение на подпорната стена и установеното от вещото лице и показанията на свидетелите свлачище, премахването й ще доведе до свличане на голямо количество земни маси от по-високия терен върху пътя и съседния имот. Като резултат от това, собствениците на следващите имоти (сред които е и оспорващият) ще бъдат лишени от достъп до тях. Следователно, с предписания от органа начин на изпълнение ще се засегнат права и законни интереси на собствениците на имотите в по-голяма степен от най-необходимото за целта на изпълнението, което сочи на нарушение на принципите, прокламирани в чл.6 от АПК.

2. По отношение на уширението на пътя:

Както безспорно е установено по делото, процесният път не е нанесен в кадастралната карта на с. Гумощник като съществуващ, и представлява земен път, посочен в оспорения акт като горски. В заключението си и в съдебно заседание вещото лице е категорично, че поради характеристиките му пътят няма характер на „горски автомобилен път” по нормативните документи и за него и респективно уширението му не са необходими строителни книжа. Заключението е прието без възражения от ответника, с което са оборени констатациите в оспорената заповед, че това е горски път и за неговото евентуално уширение е необходимо разрешение за строеж.

Дори да се приеме, че действително пътят през имот с идентификатор 18109.13.63 е горски, то по делото не се установява същият да е уширен.

Строителството на горски автомобилни пътища е регламентирано в чл.54, ал.1, т.3, б.“а“ от Закона за горите и Наредба № 5 от 31.07.2014г. за строителството в горските територии без промяна на предназначението им. Съгласно чл.18, ал.1, т.1 и ал.2, т.4 от цитираната наредба, процесният път може да се класифицира като траен горски път от четвърта степен – горски автомобилен път с интензивност на движението до 5 ОА/ден с оразмерителна ос 10 т, без настилка или с настилка от трошен камък. От доказателствата по делото се установява, че въпреки че не е нанесен в КК на с. Гумощник, пътят е съществувал отдавна, т.е. не е новоизграден.

Изграждането на трайни горски пътища се разрешава и извършва при условията и по реда на ЗУТ и Закона за горите, поради което безспорно тези пътища представляват строеж по смисъла на ЗУТ. Посоченото в оспорената заповед „уширение на път” би било също строеж, ако представлява основен негов ремонт или реконструкция. Съгласно легалната дефиниция в §5, т.42 от ДР на ЗУТ, „Основен ремонт” на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация.

В случая не са налице елементите от определението по т.42 на §5, за да се приеме, че е извършен основен ремонт, нито е налице реконструкция на пътя. По делото не е установено да е налице частично възстановяване или замяна на конструктивни елементи или основни части на пътя, нито безспорно е установено неговото уширение. В заповедта не е изяснено и в какво се изразява „уширението” – в насипване на допълнителна част извън съществуващата преди това, или само в почистване на пътя от храсти и заравняване (както се установява от показанията на свидетелите и от установеното от вещото лице на място). При непосочване в акта каква е била съществуващата ширина на пътя преди твърдяното уширение, съдът е в невъзможност и да установи дали действително пътят е бил уширен, или с годините храсти и трева са завзели части от краищата му и с направеното почистване тази съществуваща ширина само е възстановена.

На следващо място свидетелите и вещото лице са категорични, че пътят е съществувал в сегашния си вид от много години, и периодично се почиства. Последното оборва констатациите на извършилите проверка служители, че пътят е уширен.

С оглед ангажирания по делото доказателствен материал, в т.ч. заключението на експерта по СТЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено, и кореспондиращите му свидетелски показания, базиращи се на лични възприятия и непосредствени впечатления относно характера на извършените дейности, описани в оспорената заповед, и самият вид на пътя, се налага извод, че дори да е налице частично заравняване на пътя от страна на оспорващия за подобряване на неговата проходимост, това не представлява извършване на основен ремонт, а на текущ такъв, което не представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. С последното се подобрява и поддържа в изправност пътя, при което ще е налице хипотезата на §5, т.43 от ДР на ЗУТ – текущ ремонт, в която хипотеза не се изисква разрешение за строеж съгласно чл.151, ал.1, т.1 от ЗУТ. В същия смисъл е и практиката на ВАС по аналогични казуси – така Решение № 7664 от 05.06.2014г. на ВАС по адм. д. № 5290/2014г., II отд.

При липсата на доказателства за вида и характеристиките на съществувалия път преди твърдяното уширение, не може да се направи категоричен извод за характера на строителните дейности и дали такива действително са извършени. В доказателствена тежест на административния орган е да докаже извършването им като основен ремонт. По делото липсват такива установявания, поради което неправилно и необосновано административният орган е приел, че е налице ново строителство, излизащо извън обхвата на текущите ремонтни дейности.

Във връзка с изложеното и след като не е било необходимо издаване на разрешение за строеж за възстановяване на експлоатационната годност на пътя, то издадената заповед в частта за разпореденото премахване на уширение на път като незаконен строеж – изграден без разрешение за строеж, също е незаконосъобразна, постановена в противоречие с нормите на материалното право.

В допълнение съдът е длъжен да отбележи, че в производството по издаване на обжалваната заповед са нарушени не само специалните правила по чл.225а ЗУТ, но и регламентираните в чл.7 и чл.9, ал.2 и ал.4 от АПК общи принципи за истинност и служебно начало, и установените във връзка с тях задължения за административния орган.

По изложените мотиви съдът счита, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, но при издаването й не е спазена формата на акта и са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, не е съобразена с материалноправните разпоредби и с целта, която преследва закона, поради което са налице основания за отмяната й като незаконосъобразна.

При този изход на спора е основателно своевременно направеното искане на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. Оспорващият е претендирал и доказал разноски по делото за внесена държавна такса в размер на 10 лв., възнаграждение на вещо лице в размер на 250 лв. и заплатено изцяло и в брой адвокатско възнаграждение в размер на 800 лв. Съдът намира за неоснователно възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съгласно разпоредбата на чл.8, ал.2, т.1 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела по ЗУТ минималното възнаграждение е 600 лева. Делото е със средна фактическа и правна сложност, сравнено с аналогични казуси; в съдебното производство упълномощеният адвокат е осъществил реално процесуално представителство в двете открити съдебни заседания, поискал е събиране на гласни доказателства и е разпитал допуснатите до разпит в съдебно заседание трима свидетели, представял е доказателства, правил е доказателствени искания, включително за назначаване на съдебно-техническа експертиза, като е формулирал задачи към вещото лице, задавал му е въпроси в съдебно заседание, ангажирал е становище по спора, изготвил е и първоначалната жалба до съда, т.е. осъществил е ефективна защита по делото в съответствие с договореното с клиента си, с което в пълна степен е защитил правата му, което като резултат е довело и до отмяната на обжалвания акт. Освен това съобразно чл.1 от Наредба №1/09.07.2004г. размерът на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ се определя по свободно договаряне въз основа на писмен договор с клиента, но не може да бъде по-малък от определения в наредбата минимален размер за съответния вид помощ. Следователно договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от 800 лева отговаря на извършената работа от адвоката по делото, близо е до минималния по наредбата и не е налице прекомерност, поради което на основание чл.143, ал.1 от АПК направените разноски от жалбоподателя следва да му се присъдят в пълен размер.

Водим от горното, Ловешки административен съд, втори административен състав, на основание чл.172, ал.2, предл. второ от АПК,

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ изцяло като незаконосъобразна Заповед № 849/16.07.2019г. на Кмета на община Троян, с която е наредено премахване на незаконен строеж „Подпорна стена и уширение на път в поземлен имот с идентификатор 18109.13.63” – четвърта категория от извършителя на строежа И.И. *** с ЕИК ********* и адрес гр. Троян, пл. „Възраждане“ №1, да заплати на И.И.П. с ЕГН ********** и адрес ***, реално направените, доказани и своевременно поискани разноски по настоящото дело в общ размер от 1060,00 (хиляда и шестдесет) лева.

Решението може да бъде обжалвано чрез АС Ловеч пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

      АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: