Решение по дело №10/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба подадена от община Златоград, представлявана от кмета на общината срещу Решение на националния орган по проект с рег. №5012037, финансиран по програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А „Гърция-България 2014-2020“. С решението е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № 121/09.09.2023г., сключен с изпълнителя „ЕМТ строй“ ЕООД на стойност 103 825,36 лв. без ДДС (124 590,43 лв. с ДДС).

В жалбата се твърди че в разглеждания случай не са налице нарушения, както и не са налице основания за налагане на предложената финансова корекция. Излагат се конкретни аргументи свързани с липсата на нарушение по чл. 21 ал. 17 вр. чл. 3 ал. 1 и чл. 2 от ЗОП, тъй като с включването на доставка на медицинско обзавеждане и оборудване възложителят не излиза извън обхвата на обществената поръчка. Твърди се че в действителност възложителят е включил доставка на медицинското оборудване и обзавеждане към обществената поръчка за строителство, но с това не следвало че е ограничил достъпа на други участници в процедурата. Съгласно техническата спецификация в медицинското обзавеждане били включени доставка на медицинско оборудване както следва: лампа-лупа, кушетка, стойка за система, теглилка за възрастни, апарат за измерване на кръвна захар-комплект, слушалки и апарат за измерване на кръвно налягане. В медицинското обзавеждане била включена доставката на шкаф мивка, етажерка за регистратура, офис стол, посетителски стол, бюро, аптечка-витрина проточен бойлер, хладилник за ваксини, болнично шкафче и лекарски шкаф- двоен. Сочи се че доставката на медицинското оборудване била 1 134 лв. без включен ДДС а на медицинското обзавеждане 3 184,20лв. без включен ДДС.

Твърди се, че в случая не следвало да се прави извод че включването на медицинското обзавеждане и оборудване бил ограничен достъпът на участниците в процедурата тъй като то не изменяло съществено същността на изпълнението. В конкретния случай възложителят бил преценил че е необходимо да бъде извършено изпълнение наведнъж тъй като медицинските артикули са стандартни и не било необходима специална компетентност за предоставянето им. Сочи се, че отделянето на процедурата на 2 отделни поръчки би просрочило нейното изпълнение и по-дълго време обектът нямало да бъде в състояние да осъществява функциите си. Според жалбоподателя в настоящия случай не била налице твърдяната нередност поради което следвало оспореното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено.

Молят съда да се произнесе в този смисъл.

В съдебно заседание жалбоподателят р.пр. се представлява от служител с юр. образование Д., която поддържа подадената жалба. Счита, че в случая е налице допуснато нарушение по чл. 72, ал.2 ЗУСЕФСУ, тъй като размера на определената финансова корекция не е равен, а по-висок от реално установените финансови последици от нарушението. Претендира за присъждане на разноски по делото, прави възражение за прекомерност на разноските на ответника, ако се представят доказателства за такива над минималния размер.

Ответникът по делото чрез процесуален представител- гл. юриск. Л. в МРРБ заема становище за неоснователност на подадената жалба. Счита, че административният акт е издаден от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и материално-правните разпоредби. Моли съдът да отхвърли жалбата, като претендира присъжане на юриск. възнаграждение.

След преценка на изложеното в жалбата, като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, съдът направи следните фактически и правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, срещу която е издаден административен акт, въздействащ неблагоприятно върху правната й сфера, в преклузивния срок за оспорване, налице са всички положителни процесуални предпоставки и при отсъствие на отрицателни такива. АССм е функционално и териториално компетентен да се произнесе по жалбата. Преценена така, тя е процесуално допустима и по нея се дължи произнасяне по същество.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Това е така по следните съображения:

От фактическа страна не е спорно, че по Договор № 121/09.09.2023г., сключен с изпълнителя „ЕМТ строй“ ЕООД на стойност 103 825,36 лв. без ДДС (124 590,43 лв. с ДДС), било предвидено в техническата спецификация, наред с извършването на СМР да се достави и медицинското обзавеждане и оборудване. Била включена доставка на медицинско оборудване както следва: лампа-лупа, кушетка, стойка за система, теглилка за възрастни, апарат за измерване на кръвна захар-комплект, слушалки и апарат за измерване на кръвно налягане. В медицинското обзавеждане била включена доставката на шкаф мивка, етажерка за регистратура, офис стол, посетителски стол, бюро, аптечка-витрина проточен бойлер, хладилник за ваксини, болнично шкафче и лекарски шкаф- двоен. Не е спорно също, че стойността на медицинското оборудване е 1 134 лв. без включен ДДС а на медицинското обзавеждане - 3 184,20лв. без включен ДДС.

Не е спорно накрая и това, че предвид естеството на СМР (ремонт на покрив и медицински помещения), доставката на медицинското обзавеждане и оборудване не е необходимо присъща дейност за изпълнение на обществената поръчка, тези вещи нямат никакво отношение към изпълнението на строителните дейности. Жалбоподателят в жалбата развива съображения по целесъобразност, които не се споделят от съда.

При тази изцяло безспорна фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи:

Нормата на чл. 21, ал.17 ЗОП регламентира, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. Целта на тази забрана е да не се ограничава конкуренцията чрез изкуствено събиране на различни обекти на обществената поръчка, защото изискванията към годността, икономическото и финансово състояние и техническите и професионални способности на потенциалните участници са различни. Извън доводите на жалбоподателя, които съда приема за несъстоятелни, е налице пряк ограничителен ефект за участие в обявената обществена поръчка на всички оператори, специализирани в доставка на медицинско оборудване и обзавеждане, тъй като те пък не биха отговаряли на условията по чл. 163 и чл. 163а ЗУТ в зависимост от категорията строителство по чл. 137 ЗУТ. Този начин за изпълнението на комплексната обществена поръчка (за строителство и доставка) биха се участвали в процедурата само оператори, специализирани в строителството, обстоятелство което ограничава конкуренцията и оскъпява стойността на поръчката. Вън от съмнение е, че операторите, специализирани в доставка на медицинско оборудване и обзавеждане имат изградени търговски взаимоотношения с производителите на такива артикули, ползват търговска отстъпка и могат да бъдат конкурентноспособни при изпълнение на тази поръчка. Твърдението, че предвид ниската стойност на евентуалната поръчка тя би била неатрактивна за потенциалните участници и не биха постъпили оферти е голословно. По тази причина съдът счита, че от фактическа страна е налице допуснато нарушение от възложителя на обществената поръчка по която е сключен посочения по-горе договор, което би имало потенциално негативно финансово отражение, изразяващо се в неправомерно изразходване на средства от общностния бюджет.

Относно твърдяното нарушение на чл. 72, ал.2 ЗУСУФСУ:

Разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ предвижда размерът на финансовата корекция да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това правило е доразвито в чл. 3, ал. 2 от Наредбата, в който е предвидено, че определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. Когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи - чл. 4 от Наредбата.

В конкретния случай следва да се приеме, че нарушението ограничава достъпа на определена категория участници в процедурата, тъй като кръгът на заинтересованите икономически оператори би бил различен в случай, че доставката на медицинско оборудване и обзавеждане е обособена в обществена поръчка с предмет-доставка на такова оборудване. Ясно е, че за тези субекти включване на изпълнението на СМР в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект. По този начин е стеснен кръгът на лицата, които могат да участват, е нарушена конкуренцията. При нарушена конкуренция, при наличие на ограничително изискване, не може да се определи, ако не беше допуснато конкретното нарушение, какво би било оферирано, т. е. обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата (действителна или потенциална). В този случай, приложение намира пропорционалния подход в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата. По тази причина не може да бъде споделено твърдението на юриск. Д. в съдебно заседание, че размерът на вредата бил реално установим и той е 4,16 % от стойността на обществената поръчка. Този подход е погрешен. Възражението в този смисъл е неоснователно и не се споделя от съда.

Относно размера на конкретно определената корекция и квалификацията на нередността: В оспореното решение тя е определена като такава по т.11,б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности- „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признакно водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка“. По изложените по-горе мотиви квалификацията на нередността е правилно определена от НО, правилно е определен и размера на финансовата корекция.

Оспореното решение е издадено в предписаната от закона форма, при спазване на материалния закон и процесуалните правила. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ, съобразно която преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Решението е валиден, законосъобразен и правилен административен акт и следва жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Като последица от това следва на ответника да се присъди юриск. възнаграждение в размер на 100 лв., съответстващи на фактическата и правна сложност на делото и вложените процесуални усилия на процесуалния представител.

Мотивиран от горното АССм в настоящия си съдебен състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Златоград, представлявана от кмета на общината срещу Решение на националния орган по проект с рег. №5012037, финансиран по програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А „Гърция-България 2014-2020“. С решението е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № 121/09.09.2023г., сключен с изпълнителя „ЕМТ строй“ ЕООД на стойност 103 825,36 лв. без ДДС (124 590,43 лв. с ДДС) КАТО НЕОСНОВАТЕЛНА.

ОСЪЖДА община Златоград ДА ЗАПЛАТИ на МРРБ деловодни разноски за юриск. възнаграждение в размер на 100 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок, считано от съобщението на страните.