РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№1130
гр. Пловдив, 16 . 06 . 2023г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на осми юни през две хиляди
двадесет и трета година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря К.Рангелова, като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№ 2772/2022г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във
вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Ш.Р.М., ЕГН ********** *** Сава
Муткуров № 83, ет.3, ап.9 и Р.Р.Ш., ЕГН ********** *** с пълномощници адв.Т.И. и адв.Р.И. обжалват Заповед № ЗРИ-408
от 21.06.2022г. на Кмета на Район Източен - Община Пловдив за премахване на незаконен
строеж - „Двуетажна масивна сграда” с идентификатор 56784.553.228.4 по КККР на
гр.Пловдив, с приблизителна площ 140 кв.м., построена в имот частна общинска
собственост – АЧОС 1403/2001г., с идентификатор 56784.553.228, в УПИ III –
553.228, жилищно застрояване и общ. обсл. дейности, кв.11 /нов/ по плана на
кв.Дружба, гр.Пловдив, с адрес – ул.Възход, гр.Пловдив, собственост на
неизвестно лице.
- В жалбата е посочено, че със
заповедта оспорващите лица се запознали на 13.10.2022г., след като съседи ги
уведомили за залепване на лист на номер 35. Твърди се, че заповедта съдържа
неверни и неточни данни, като същата се счита за нищожна и незаконосъобразна поради
неспазване изискванията за форма на административния акт, нарушение на
процесуалния и материалния закон, необоснованост и несъответствие с целта на
закона. Нищожност се твърди поради издаване на административния акт от орган,
който няма право да я издава. Оспорената заповед е издадена при съществени
нарушения на административнопроизводствените правила : не е изпълнено
задължението по чл.26 АПК; отнето е правото на участие в административното
производство – чл.34 ал.1 и ал.3 АПК; в КА липсват правилни,точи и ясни
критерии за определяне на строежа – жилищна сграда и не е извършено посещение
на място, поради което КА не може да бъде основание за издаване на оспорената
заповед; издаването на заповедта против неизвестен извършител не е основано на
доказателства, тъй като констатацията за това не е основана на конкретни факти
и обстоятелства; адресатът на заповедта е определен произволно при неизясненост
и не е спазено правилото на чл.35 АПК. В случая не е уточнено безспорно кой е
възложител, изпълнител или собственик на строежа и само на това основание
заповедта следва да бъде отменена /Решение № 13971 от 2012г. по дело №
8756/2021г., ВАС/. В заповедта не е посочена дата на извършване на строежа и не
е правилен извода за незаконен строеж по см. на §5, т.38 ДР ЗУТ /Решение № 3112
от 2012г. по д.№5442/2011г., ВАС/. В тази насока се поддържа, че не е извършена
съпоставка между обекта на премахване и сградата, за която е било учредено
право на строеж на наследодателя.
Оспорена е преценката на
административния орган в частта за неизвестен извършител и собственик на
строежа. В тази вр. е заявено, че през м.юни 2014г. двете жалбоподателки са
подали искане за узаконяване на посочената в оспорената заповед сграда на
основание § 127 ПЗР ЗУТ, към което приложили множество писмени доказателства,
вкл. декларации от трима свидетели за година на построяване и извършител –
техния наследодател, баща им. Поддържа се наличие на отстъпено право на строеж
от ОбС - Пловдив. Кметът и главният архитект на район Източен не се произнесли
по искането за узаконяване, като се счита да е налице мълчаливо съгласие и
сградата е приета за допустима по действащ ЗРП за УПИ III – 553.228, жилищно
застрояване и общ. обсл. дейности, кв.11 /нов/ по плана на кв.Дружба, гр.Пловдив.
Твърди се, че сградата е предвидена по план, съществувала е преди и сега и не е
неизвестна и незаконна. Сградата е наследство от бащата на жалбоподателките и
се твърди, че за нея има съставени актове за узаконяване и промяна в ПУП-ПРЗ за
отреждането. За сградата са плащани данъци в служба „МДТ” на община Пловдив от
1998г., когато е било първото й деклариране, вкл. до настоящ момент.
Заявено е, че цитираният в заповедта
Констативен акт № 149/16.06.2021г. не е съобщаван на жалбоподателите, не им е
връчван, нито им е предоставена възможност за възражения. Съставителите на
констативния акт /КА/ не притежават нужната компетентност по чл.223 ал.2 ЗУТ. Посочено
е, че не отговаря на истината това, че на ул.Възход № 37 не живее никой -
жалбоподателката Р. Р.Ш. е с постоянна регистрация на този адрес и пребивава
постоянно на адреса, което е отразено в системата ЕСГРАОН към община Пловдив,
както и в личната й карта. Ш. Р.М. е с регистрация на друг адрес, но постоянно
през деня се намира на същия адрес в гр.Пловдив – ул.Възход № 35-37. В реда на
изложеното се подържа, че е допуснато грубо нарушение на административната
процедура – нарушаване и отнемане на правото на защита на оспорващите лица. В
случая служителите на администрацията познават жалбоподателите, вкл. поради
факта на чести посещения в търговските им обекти на другия номер на ул.Възход.
Твърди се, че обекта на премахване не е посетен на място и на 16.06.2021г. Жалбоподателите
са пребивавали на адреса, но никой не е дошъл.
Жалбоподателките са законни
наследници на баща си – Р.Ш., на името на който е било извършено узаконяване на
сградата през 1994г., като е издаден Акт № 2 за узаконяване на тази сграда и не
е допустимо след повече от 10 години да се издава заповед за премахване.
Сградата е отразена в кадастралната карта по искане на жалбоподателките през
2017г. В случая поради дългия период от построяването й до издаване на
заповедта следва, че администрацията се е съгласила със съществуването на
сградата.
По отношение възприетото от кмета на
район Източен – сградата не е търпим строеж, е посочено, че отреждането за
имота, върху който се намира сградата е за жилищно и обществено обслужване.
Строежът е заварен и с акт за узаконяване, поради което не може да е незаконен.
Не е ясно защо и как административният орган приема, че сградата е изцяло
незаконна, предвид наличието на Акт за узаконяване за тази сграда при
действието на ЗТСУ и същата се явява заварен строеж при действието на ЗУТ.
Счита се, че не е установено категорично, че целият строеж е незаконен. Твърди
се, че в случая кметът на район Източен не е изпълнил задължението си по
чл.225а ЗУТ да установи по вид, местоположение и точно да индивидуализира
проверявания обект в заповедта, което е от съществено значение за изпълнение
след влизането й в сила /Решение № 12281/2021г. по д. № 5149/2020г., ВАС/.
Поддържа се, че оспорената заповед е
издадена в нарушение на принципа на съразмерност по чл.6 АПК, респект. на чл.8
от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. При издаване
на акта не е спазен баланса между личния интерес от запазване на единственото
жилище на жалбоподателите, в това число и на целите им семейства, и обществения
интерес от премахването му. Обжалваният акт засяга права и законни интереси на жалбоподателите
– в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава. Твърди
се, че сградата е единствено жилище на оспорващите лица, които живеят със
своите деца и внуци, като сред тях има малолетни и непълнолетни лица. Сградата
е била семейно жилище на жалбоподателите дълги години и в нея живеят няколко
поколения хора. Обитателите на жилището нямат друга алтернатива къде да живеят,
тъй като не разполагат с друг дом, а общината в случая преди издаването на
оспорената заповед не е предложила алтернативно решение за настаняване в друго
жилище от общинския фонд на тези няколко домакинства и семейства. В грубо
нарушение на чл.8 от Конвенцията последиците от премахването на сградата ще са
оставане на улицата на семействата без единственото си жилище.
Поискано е заповедта да бъде обявена
за нищожна, евентуално отменена като незаконосъобразна с присъждане на
съдебните разноски за държавна такса, адвокатски хонорар, възнаграждения за
вещи лица и др.
В ход по същество бе заявено, че първият
етаж от сградата е за търговска дейност, а вторият – пригоден за жилище и се
обитава за жилищни нужди. Предметът на заповедта не е ясно и точно описан, като
с позоваване на СТЕ е посочено, че верандата е конструктивно и функционално
свързана със сградата, част е от втория етаж и не представлява самостоятелен
обект. При изпълнение на заповедта в този случай би се нарушил принципа на
съразмерност. В тази вр. се твърди, че предметът на заповедта не е ясен и
точен, с което се ограничава правото на защита.
- Ответникът Кмет на Район Източен -
Община Пловдив счита жалбата за неоснователна чрез пълномощник - секретар на
районната администрация М.С., служител с юридическо образование и
правоспособност. В съдебно заседание с ход по същество е поискано да бъде отхвърлена
с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заявено е възражение за
прекомерност по отношение представен списък с разноски.
Поддържа, че ЗУТ допуска издаване на
заповед по чл.225а срещу неизвестен извършител. Оспорено е твърдението за
непосещаване на обекта от служители на администрацията с твърдение, че сградата
е посетена и въз основа на посещението е съставен констативния акт, въз основа
на който е издадена заповедта. Изтъкнато е ,че данъчните декларации касаят имот
на различно от сградата място – апартамент, на който са адресно регистрирани
жалбоподателките с различен административен адрес. Административното
производство в случая е започнало по искане на дирекция „Общинска собственост”
във вр. със съставяне на актуален акт за общинска собственост на процесния
имот. Кметът на район Източен е упълномощен от кмета на община Пловдив за
издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи.
В писмени съображения по същество на
спора се поддържа, че жалбоподателките не са декларирали и заплащали местни
данъци и такси за процесната сграда, видно от писмо изх.№ 22РИ-715/07.11.2022г.
на директор дирекция МДТ при община Пловдив и в този см. производството по
чл.225а ЗУТ е проведено против неизвестен извършител. Способът на съобщаване на
констативният акт и заповедта не нарушават правото на защита на оспорващите
лица, тъй като същите могат да представят доказателства в подкрепа на
твърденията си в хода на съдебното производство, както е направено. Счита се,
че строежът е незаконен по см. на чл.225а ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ, като сградата е
построена в имот – общинска собственост /АОС № 1403/22.11.2001г./. В случая е
издадено становище на гл.архитект на район Източен, който е бил запознат с
издадения акт за узаконяване № 2/31.03.1993г. и е преценил, че процесната сграда
не отговаря на същия. СТЕ потвърди, че двуетажната сграда е с различна
конфигурация и квадратура от павилиона, който е бил предмет на узаконяване.
Цитираната от жалбоподателките веранда попада в съседен имот и е предмет на
друга заповед за премахване, по която е образувано адм.д.№ 2768/22г.,
АС-Пловдив. Посочено е, че според в.л. премахването на сградата няма да попречи
на останалите сгради в имота. Счита се, че индивидуализацията на обекта в
заповедта е достатъчно точна, което се потвърждава и от разпита на допуснатите
свидетели. Заявено е, че дори да бъде приета идентичност между обекта – предмет
на премахване с оспорената заповед и този, който е предмет на акта за
узаконяване, липсват данни да е спазена процедурата по § 17 ПЗР ЗУТ. СТЕ е
установила, че с процесната сграда са нарушени устройствените показатели в
имота и по отношение действащия застроителен план – тоест, при всички положения
процесната сграда е извън обхвата на т.нар. „търпимост“. Изтъкнато е, че
сградата е построена в имот – общинска собственост.
Приложени са допълнително със
становището по същество : Заповед № 21 ОА 12471/25.05.2021г. за заместване, въз
основа на която е издадена Заповед № 21ОА-1418/10.06.2021г. на Кмета на община
Пловдив за предоставени функции по ЗУТ на Кмета на район Източен, ведно с
доказателство за фактическото отсъствие на Кмета на Община Пловдив на дата на
издаване на оправомощителната заповед – 10.06.2021г., както и уведомление до
Председателя на ОбС-Пловдив до Областен управител на област Пловдив във вр. с
ползване на отпуск поради временна неработоспособност и определен заместник. След
отмяна на ход по същество доказателствата са приети по делото.
- Окръжна прокуратура-Пловдив не
участва по делото.
Към жалбата е представено
удостоверение за наследници на Р.Ш. от 25.10.2022г. /л.11/, видно от което
жалбоподателките са негови дъщери. Относно връчване на заповедта преписката
съдържа : констативен протокол от 12.10.2022г. /л.36/, удостоверяващ поставяне
чрез залепване на оспорената заповед, ведно с други заповеди. В констативния
протокол не е посочено мястото, на което е залепена оспорената заповед, предвид
текста на чл.225а ал.2 пр.3-то ЗУТ /
„Когато нарушителят е
неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и
на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.” /
и възприет в оспорената заповед неизвестен извършител и собственик на обекта на
премахване. Представена е информация за съобщаване на заповедта на сайта на
район Източен от дата 26.10.2022г. /л.14/. Данни за прилагане нормата на §4 ДР
ЗУТ не са налице, но поради определен в оспорената заповед – неизвестен
извършител и собственик, приложима е нормата на чл.225а ал.2 пр.3-то ЗУТ. В
тази вр. се съобрази, че в жалбата е потвърдено залепване на заповедта на
обекта, поради което считано от 12.10.2022г. до дата на подаване на жалбата –
25.10.2022г., оспорването е осъществено в законоустановения срок. В хипотеза на
нередовно съобщаване поради непосочен обект, върху който е залепена заповедта,
срок за обжалването й не е текъл. Освен това се поддържа и нищожност на
административния акт.
Адресат на заповедта е неизвестен
извършител и собственик. Във вр. с твърденията в жалбата са приложени
доказателства за изпълнение на строежа, разпореден за премахване, от страна на
наследодателя на жалбоподателките /техен баща/. В случая жалбоподателките
претендират право на собственост по наследство върху разпоредения за премахване
строеж, както и заявяват, че едната от тях живее в сградата заедно със
семейството си. Посоченото обосновава правен интерес за обжалване на заповедта.
Дори и да не са отразени в административния акт като адресати, оспорващите лица
са заинтересовани да докажат в производството период на изграждане и извършител
на строежа, което има отношение към преценката относно неговата търпимост. Тоест,
с оспорване на заповедта защитават свои права и интереси, тъй като изпълнението
на административния акт би ги засегнало. Жалбата се приема за процесуално
допустима.
1. Заповед № ЗРИ - 408/21.06.2022г. е издадена от
Кмета на Район Източен - Община Пловдив, на основание чл.225а ал.1 ЗУТ във вр.
с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ и правомощия, предоставени със Заповед № 21ОА -
1418/10.06.2021г. на Кмета на Община Пловдив. Със Заповед №
21ОА-1418/10.06.2021г. /л.38 и сл./ Кметът на Община Пловдив предоставил правомощия
на кмета на район Източен на основание §1 ал.3 ДР ЗУТ, в обхвата на които - да
издава заповеди за премахване на незаконни строежи по чл.225а от ЗУТ /т.22,
22.1/ - за строежи от четвърта, пета и шеста категория. На основание чл. 225а
ал.1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по
смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. Двуетажната масивна
сграда с идентификатор 56784.553.228.4 в УПИ III – 553.228, е квалифицирана от
административния орган като строеж Пета категория съобразно Наредба № 1 от 30
юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи на МРРБ и чл.137 ал.1 т.5 ЗУТ.
При делегиране на правомощия, органът,
на който са делегирани, издава от свое име съответния административен акт,
поради което той е страна по оспорването. Кметът на район Източен – община
Пловдив е оправомощен по предвидения в ЗУТ ред и оспорената заповед е по
отношение незаконен строеж – Пета категория, поради което е налице
компетентност на органа-издател. Авторство не е оспорено. Възражението за нищожност
не е основателно – в случая Заповед № 21ОА-1418/10.06.2021г. на Кмета на
общината е издадена в хипотеза на заместване от заместник-кмет В.Родопски на
основание Заповед № 21 ОА 12471/25.05.2021г. /л.384 гръб/ и за дата на
издаването на заповедта, с която се предоставят правомощия на кмета на Район
Източен – 10.06.2021г., са налице доказателства за фактическото отсъствие на Кмета
на Община Пловдив /болничен лист, л.385 – удостоверява неработоспособност за
периода от 25.05.2021г. до 04.07.2021г./. Със заповедта от 25.05.2021г. е
наредено зам.кмет В.Родопски да изпълнява функциите на кмет на Община Пловдив
за периода от 25.05.2021г. до завръщане на титуляра, като заповедта е издадена
във вр. със временна неработоспособност. Обектът на премахване с оспорената
заповед се намира на територията на район Източен, при което е налице
териториална, материална и времева компетентност.
Възможността за
делегиране на административни правомощия е ограничена в хипотезите : никой не
може да делегира правомощия, които не притежава; не могат да бъдат делегирани
правомощия, които законът определя като изрична компетентност на съответния
орган; органът, на когото са делегирани правомощия, не може да ги предоставя
другиму /Т.Р. № 4/2004г. на ВАС/. Същите не са нарушени в случая, като
заместникът на титуляра осъществява функциите му в пълен обем - Т.Р. № 4/22.04.2004г. по т. д. №
ТР-4/2002г. на Общото събрание на съдиите на ВАС, според което – „Заместването
се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна
невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от
непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична
писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго,
подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията
на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган.”.
2. Заповедта е основана от фактическа
страна на установявания с КА № 149 от 16.06.2021г. /л.15-17/, съставен от : гл.инженер
на район Източен – М.С., гл.инспектор „СК” при район Източен - инж.М.Т. и
гл.експерт „КиР” при район Източен - инж.Д.Т., служители в обхвата на чл.223
ал.2 ЗУТ, за които са приети по делото длъжностни характеристики /л.376 и сл./.
В КА са отразени констатации от проверка, извършена на 16.06.2021г. : двуетажна
масивна сграда с идентификатор 56784.553.228.4 с приблизителна площ 140 кв.м. е
построена в имот – частна общинска собственост /АЧОС 1403/2001г./ с
идентификатор 56784.553.228 по КККР на гр.Пловдив, одобрени със заповед от
05.10.2006г., в УПИ III – 553.228, жилищно застрояване и общ.обсл. дейности,
кв.11 по плана на кв.Дружба, одобрен със заповед № ОА1738/07.09.1993г. и
изменен със заповед № 15ОА2892/22.10.2015г., с административен адрес
гр.Пловдив, ул.Възход. Проверката е извършена в отсъствие на неизвестен
собственик, респект. в отсъствие на извършителя. Посочено е, че имотът е
собственост на община Пловдив, а строежът е собственост на „Неизвестен”.
Вписано е, че строежът е изпълнен от неизвестен извършител, а възложител и
строител също са неизвестни. Няма съгласувани и одобрени проекти, разрешение за
строеж, заповедна книга, протокол за откриване на строителна площадка, протокол
за определяне на строителна линия и ниво – строителството е извършено без
одобрени строителни книжа и нужните разрешителни. Сградата е с тухлена зидария
и четирискатен покрив. За нарушена норма е посочен чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ.
Окомерна скица към КА представлява скицата на л.18, в която с щрих е обозначена
сградата – незаконен строеж.
В скица на ПИ 56784.553.228 /ПИ 228, л.26/, издадена на
28.03.2021г. от СГКК – Пловдив /л.26/ е отразено, че КККР са одобрени със
заповед от 05.10.2006г. и изменени със заповед от 22.08.2017г. ПИ 228 се намира
в урбанизирана територия и е собственост на община Пловдив. Вписано е, че няма
данни за носители на други вещни права по данни от КРНИ. В имота попадат четири
сгради, една от които с идентификатор 56784.553.228.4 /ПИ 228.4/, застроена
площ 140 кв.м., два етажа, предназначение – жилищна , еднофамилна.
Акт за общинска собственост /частна/ № 1403 от
22.11.2001г. касае дворно място застроено и незастроена, представляващо УПИ
III- за общ.дейности в кв.11 по плана на кв.Дружба, одобрен със Заповед №
ОА-1738/07.09.1993г. /л.31/. В графа 13 забележки към АОС е вписано, че в
парцела е изградена временна постройка по чл.120 ал.4 ППЗТСУ /отм./ с площ от
116,50 кв.м., за който обект е създаден постоянен градоустройствен статут по
силата на изменение на ЗРП, одобрено със заповед № ОА-600/30.03.2001г. Община
Пловдив не е прехвърлила право на строеж за обозначените сгради съгласно §50А
ПЗР ЗИД ЗТСУ /отм./ и §17 ал.2 ЗУТ.
Преписката съдържа данни за улична и дворищна регулация
за УПИ III – 553.228, жил.застрояване и обществена дейност от кв.11 нов :
същите са утвърдени според информация в ситуационен план /л.29/ със заповеди №№
ОА-1738/07.09.1993г. и 15ОА2892/22.10.2015г. Със заповедта от 22.10.2015г. е
образуван нов УПИ III – 553.228, жил.застрояване и общ. обсл. дейности с ново
свързано с УПИ II и УПИ IV застрояване /л.32/.
Във вр. с искане за издаване на удостоверение за
търпимост на сгради в ПИ – частна общинска собственост, находящи се на ул.
Елба, гр.Пловдив / а не ул.Възход, л.34 /, преписката съдържа Протокол № 14 от
13.12.2021г. на комисията по чл.2 ал.3 от НРПУРОИ /л.35/. В същия е отразена и
сграда с идентификатор 228.4, УПИ III – 553.228, жил.застрояване и общ. обсл.
дейности – комисията възразила с аргумент за нарушаване условията за
застрояване и потенциала на общинските УПИ в кв.11 по плана на кв.Дружба,
Пловдив.
В становище на гл.архитект на район Източен /л.27, 28/ -
без дата, на което кметът на района се е позовал в оспорената заповед е
отразено следното : Двуетажната масивна сграда е изпълнена в имот – частна
общинска собственост без съгласие на собственика и без строителни книжа /АОС №
1403/22.11.2001г.; възражение на комисията по чл.2 ал.3 от НРПУРОИ при община
Пловдив – Протокол № 14 от 13.12.2021г./. Строежът е Пета категория /чл.137
ал.1 т.5 б.а ЗУТ/. В район Източен – община Пловдив не са налице данни за
започнало и неприключило производство по реда на §16 ПР ЗУТ и § 184 ПЗР ЗУТ в
предвидените срокове. Няма заявление за узаконяване по §127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ в
предвидения срок. По отношение устройствен статут е отразено, че действащ РП на
кв.Дружба е одобрен със Заповед № ОА-1738 от 07.09.1993г. и Заповед №
15ОА-2892/22.10.2015г. за изменение на ПУП-ПРЗ за УПИ III – 553.228,
жил.застрояване и общ. обсл. дейности от кв.11 /нов/ - с показатели : зона Жм,
височина до 10м., Пзастр. до 60%, Кинт до 1,2, Позел. до 40%, предвидено ново
свързано застрояване с УПИ II и УПИ IV /л.32. Преписката по издаване на
заповедта от 22.10.2015г. е допълнена със заповедта от 03.02.2015г. за
допускане изработването на проекта за изменение и протоколи на ЕСУТ, вкл.
заявлението от 20.10.2014г. на Ш.М. л.142 гръб, л.143 и сл. Двуетажната масивна
сграда с идентификатор 56784.553.228.4 по КККР на гр.Пловдив попада в линията
на застрояване. С позоваване на чл.92 ал.2 ЗС е посочено, че собственикът на
земята е собственик и постройките върху нея, освен ако е установено друго. Възприети
са нарушения на чл.137 ал.3, 148 ал.1 и чл.182 ЗУТ и не са налице условията за
прилагане на § 127 ал.3 вр. с ал.6 ПЗР ЗУТ за търпимост на обекта. За извод е
посочено, че строежът е незаконен по
см. на чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ и
съгласно чл.225а ЗУТ подлежи на премахване.
В обстоятелствената част от заповедта са отразени данните
от КА за наименование на строежа, площ, категория, както и за местоположението
му, вкл. отсъствие на одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, с
препратка към становището на гл.архитект на района по отношение отсъствие на
статут на търпим строеж съгласно §16 ПР ЗУТ и § 127 ал.2 ПРЗ ЗИДЗУТ. Според
кмета на район Източен – община Пловдив : извършеното строителство не отговаря
на предвижданията на действащ ЗРП и
е налице безспорно установен незаконен строеж по см. на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ.
При посочените фактически основания е приложено правно
основание – чл.225а ал.1 ЗУТ вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ. Както бе
отбелязано, в КА за нарушена норма е посочен чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ. В
становището на гл.архитект, към което кмета на района препраща, е възприето, че
строежът е незаконен по см. на чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ. В случая
административният орган се позовава на двете хипотези - чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ, като отсъствието на т.1 в КА не преодолява възможност кмета на района да я
възприеме за нарушение с препратка към становището на гл.архитект на района.
Тоест, изискването за мотивираност на административния акт следва да бъде
прието за изпълнено по отношение на двете хипотези, а дали приложените правни
основания съответстват на фактическата установеност в административното
производство, касае преценка за законосъобразност на заповедта. Дори да се
приеме, че е отразен само извод, основан на чл.225 ал.2 т.1 ЗУТ, без да е
фактически основан на конкретни обстоятелства, се съобразява, че в случая е
налице и друго правно основание, по отношение на което са изложени факти и
обстоятелства, подлежащи на преценка за законосъобразност. Пропускът в
обосноваване на едно от правните основания не води до незаконосъобразност на
заповедта поради наличието и на друго правно основание, относно което е дължима
проверка по отношение приложената норма – чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ /в тази вр.
Решение № 2218 от 2015г., ВАС, Второ О. и др./.
3. В хода на съдебното производство са
изслушани свидетели и са приети СТЕ и писмени доказателства във вр. с
възраженията в жалбата.
3.1. По отношение твърденията за нарушение на чл.8 ЕКЗПЧ
: Ш.М. е декларирала въз основа на нот.акт от 20.01.2017г. – недвижим имот в
гр.Пловдив, район Източен, ул.Батак, идентификатор 525.312 и лек автомобил –
2019г.; Р.Ш. в качество на ЕТ Шени – Р.Ш. е с адрес ***, вкл. е деклариран през
2016г. лек автомобил /л.49 и сл./. Р. Р.Ш. е с настоящ и постоянен адрес ***, от
26.09.2000г. и има пълнолетна дъщеря Ш.Паздърова /л.52-54/; Ш. Р. М. е с
постоянен адрес ***.2001г., съотв. гр.Пловдив, ул. Полк. Сава Муткуров № 83
/л.55 и сл./, които адреси са и настоящи, считано от 14.10.1999г. до
22.01.2007г. и от 22.01.2007г. Ш.М. има две пълнолетни деца /л.57/. По
заявените обстоятелства в молба на жалбоподателите /л.6/ - за заболявания на
лицата, обитаващи сградата, предмет на премахване – не са представени
доказателства. Приети са приходни квитанции за заплащане на данък недвижим имот
и такса битови отпадъци, за 2016г. и 2018г. /л.72 и сл. – гр.Пловдив, ул.Възход
№ 37, ет.2, ап.5/, като за 2022г., 2021г., 2020г. касаят ул.Елба № 7 и наредител
е Ш.М. /л.77 гръб/.
Описаните данни водят до извод за наличие на други
недвижими имоти – жилищни, по отношение на Ш.М.. Относно Р.Ш. *** е от 2000г.
Децата на двете жалбоподателки са пълнолетни. Към извод за друг жилищен имот ориентира
и отговор на ВиК ЕООД /л.131, 132/ за открита партида на името на Р.Ш. в
жилищен блок на ул.Възход № 39, ет.3, ап.8. В отговор от ЕВН България
Електроснабдяване ЕАД /л.168/ е посочено - не са открити клиенти с посочените
имена и ЕГН – на жалбоподателките, а според ЕВН група /л.361/ - има данни за
открита ИТН през януари 2008г. за ЕТ Бузуки 47-Р.Ш..
Информацията за деклариране на недвижими имоти е
допълнена в хода на делото /л.234 и сл./ : с данъчна декларация по чл.14 ЗМДТ
от 06.03.1998г. е деклариран имот в гр.Пловдив, ул.Елба № 7, представляващ
жилище с РЗП 400 км. и таван от 200кв.м., жилище с РЗП 75 кв.м., два гаража от
75 кв.м.- при съсобственост между Р.Ш. и А.Ш. /съпруга/, декларирани като
построени върху държавен или общински поземлен имот, при което на основание
чл.11 ал.2 ЗМДТ – собственикът на сграда върху общински имот е данъчно задължен
за същия; с данъчна декларация по чл.14 ЗМДТ от 06.03.1998г. е деклариран имот
на ул.Възход № 37, вх.Г, ет.2, ап.5, представляващ жилище с РЗП 88,17 кв.м. –
при съсобственост между Р.Ш. и А.Ш.; с данъчна декларация по чл.14 ЗМДТ /след
като почива Р.Ш./ - имотът на ул.Възход № 37, вх.Г, ет.2, ап.5 е деклариран на
05.09.2006г. от Р.Ш. и Ш.Ш. /при съсобственост/, като партидата за този имот е
закрита поради продажба на 05.10.2006г. Р.Ш. е бил собственик на апартамент №
32, ет.2 бл. № 4014, вх.Г, к-с Дружба, гр.Пловдив /нот.акт по ЗТСУ, л.258/.;
- Съобрази се, че доказателствената
тежест за доказване твърдението за единствен жилищен имот – сградата за премахване,
е върху жалбоподателите, независимо от служебно изискани доказателства. Според
приетите писмени доказателства - твърденията в жалбата за това, че сградата е
единствено жилище на оспорващите лица, които живеят със своите деца и внуци,
като сред тях има малолетни и непълнолетни лица – не бяха доказани.
3.2. Относно твърденията за наличие на
строителни книжа и в частност акт за узаконяване за обекта на премахване, както
и отстъпено право на строеж от ОбС -Пловдив, са приети : РС от 1998г. /л.79/ за
павилион в гр.Пловдив, ул.Възход и Елба, ведно с договор за електроснабдяване
от 1997г., 1994г. с купувач Р.Ш. с ЕТ Бузуки 47.; Протокол на ЕСУТ при община
Пловдив от 1992г. и виза за проучване и проектиране на павилион за закуски и
обществено хранене с размери 12.5/13 съгласно чл.120 ППЗТСУ за узаконяване
/л.82 и сл./.; процедура по молба на Ш.М. от 20.10.2014г. относно предложение
за проект за частично изменение на ПУП-ПРЗ на УПИ III и УПИ II от кв.11 нов,
кв.Дружба, гр.Пловдив /л.86 и сл.; л.174 и сл./; Заповед № ОА-600/30.03.2001г.,
изд. на основание §50а ал.6 ПЗР ЗИДЗТСУ, с която е одобрен проект за изменение
на ЗРП на част от кв.11 по плана на кв.Дружба, гр.Пловдив, като се променя уличната
регулация и от п. II – за пазар се образуват нови п.II и п.III – обществени дейности със запазване
на застрояването, изградено по реда на отменения чл.120 ал.4 ППЗТСУ – л.91
/вкл. допълнения, л.172 и сл./.
По молба от 25.06.2001г.
от Ш. и Р. Ш.и за довършване на процедурата по § 17 ал.2 ЗУТ за обект, получил
траен градоустройствен статут в УПИ III – за общ.дейност., кв.11 по плана на кв.Дружба е прието
отлагане на предложението за довършване на процедурата по §17 ал.2 ЗУТ за
учредяване право на строеж и връщане на преписката в района за изясняване
относно налични строителни книжа /уведомление от 10.07.2002г., л.94/. В
допълнение е представено уведомление до Ш.М. от 23.12.2014г. /л.309/ относно
заявление от 26.11.2014г. /л.312/ за довършване на процедурата по §17 ал.2 ЗУТ
за обект, построен в УПИ III
– за обществени дейности – комисията по чл.3 ал.2 от НРПУРОИ при община Пловдив
възразила поради различната площ и конфигурация на сградата от тази, за която е
даден траен градоустройствен статут. Акт за узаконяване № 2 / 09.04.1993г. е с
предмет - заведение за обществено хранене /л.95/, като за този обект е
констатирано /писмо на гл.архитект на община Пловдив от 05.09.2007г./, че за
обекта, получил траен градоустройствен статут в УПИ III – общ.дейност, кв.11-нов по плана на
кв.Дружба /собственост на Ш. и Р. Ш.и/ в архив има в наличност строителни книжа
за първоначалния вид на обекта, узаконен с акт за узаконяване № 2/
09.04.1993г.”, като одобрени проекти за узаконяване за извършените след този
период промени в застрояването липсват строителни книжа. През 2007г. /л.318/ е
констатирано, че площта на обекта с траен градоустройствен статут е 116,50
кв.м., която е различна от застроената площ по ситуационен план. Налице е още
Уведомление до Р.Ш. от 13.07.1994г. за констатация за построена на общински
имот незаконно масивна жилищна сграда, като според констативен акт от
29.06.1994г. мястото е на ул.Елба и е издадено наказателно постановление на
08.07.1994г. /л.102/. Във вр. с молба вх.№ И4-94-Р-02/13.01.2004г. /неприложена
по делото/, Р.Ш. е уведомена, че по действащ в момента ЗРП на кв.Дружба,
жилищната сграда не може да бъде узаконена и след влизане в сила на нов ПУП
молбата ще бъде разгледана отново, за което ще бъде уведомена /л.103/. По
заявление от 26.11.2014г. /л.104/ за довършване на процедура по §17 ал.2 за
обект, построен в УПИ III
– за обществени дейности, кв.11, ул.Елба и ул.Възход, гр.Пловдив, Ш.М. е
уведомена за възражение на община Пловдив, предвид различната по площ и конфигурация
сграда от тази, за която е даден траен градоустройствен статут; С договор от
20.10.2004г. Р.Ш. е прехвърлил безвъзмездно на Ш.Ш. и Р.Ш. правото на
собственост върху обекта по чл.120 ал.4 ППЗТСУ /отм./ - л.337 гръб. В
обяснителна записка от м.септември 2011г., без да е приложена заповед за
изменение на КККР /л.111/ е посочено, че като собственик на ПИ 172 /стар номер
на ПИ 228 – л.26 гръб/ остава само община Пловдив, като на място в ПИ 172 има
съществуваща, неотразена в КК масивна, двуетажна жилищна сграда, която получава
идентификатор 172.6 – л.112, която сграда е отразена в КР с площ 140 кв.м., 2
етажа, жилищна сграда – еднофамилна, ул.Възход № 32, липсват данни за
собственост. В тази вр. е посочено от ответника /л.1158, че УПИ III – 553.228 е с адрес ул.Възход № 32
само в КК, без да фигурира в националния класификатор на настоящите и постоянни
адреси /л.115/. Останалите сгради в ПИ 228 /228.1, 228.2 и 228.3/ също са
предмет на премахване /посочени адм.дела в АС-Пловдив/.
- Предвид описаните данни, представени от
жалбоподателките, в молба -становище /л.117/ се внася уточнение по твърденията
в жалбата : „т.нар.” първи етаж на
процесния строеж представлява складови помещения към заведението за обществено
хранене – сграда с идентификатор 56784.553.228.2 по КККР, гр.Пловдив, която е
узаконена с Акт за узаконяване № 2/09.04.1993г. Складовите помещения – първи
етаж на процесния строеж са съществували от построяването на заведението за
обществено хранене в периода между 1987-1989г. и са били от метална и тухлена
конструкция. В периода между 1993г. до 1997г. е изграден и втория етаж от
процесната сграда, като първият етаж -складовите помещения е запазен, а върху
него е надстроен втория етаж. Сградата от завършването си в края на 1997г. до
настоящ момент не е променяна и се ползва съобразно предназначението си – първи
етаж като складови помещения обслужва заведението за обществено хранене /сграда
228.2/, а втори етаж е жилищен и се обитава от жалбоподателките и техните
семейства. Жилищната сграда е декларирана в община Пловдив от праводателите на
двете жалбоподателки – техните родители.
- При съпоставка между описаните доказателства и твърденията
в жалбата, вкл. изявлението на жалбоподателите в молба-становище /л.117/ се
установи, че за двуетажната масивна сграда – предмет на оспорената заповед, не
са издавани строителни книжа, не е налице акт за узаконяване и започналото
производство по §17 ДР ЗУТ не е относимо към процесния обект. За двуетажната
масивна сграда не се отнася и констатацията за незаконно строителство -
констативен акт от 29.06.1994г., тъй като мястото е на ул.Елба, гр.Пловдив. В
случая отсъстват данни за влязла в сила заповед за премахване на двуетажната
масивна сграда, по отношение на който строеж оспорената заповед да се явява втора.
3.3. Свидетели – съдебно заседание от 21.03.2023г. :
- И.Ю.М. /66г./ е израснал на ул.Елба и познава Р.и А. Ш.и
и техните дъщери. Около 1990г. Р.Ш. е строял, като през 1990г. е построил
заведение за бързо хранене и след това в същия периметър построили сграда. През
1995-96г. на мястото на складовете построили къща на А.Ш.. Тази къща
представлява – отдолу складовете, отгоре с плоча и етаж, декларирали за данъци
с Р.Ш. към 1998г. От източната страна къщата има стъклена тераса, а от
западната пак има тераса – отворена, с навес. След като починала А.Ш., в къщата
се преместила Р.Ш., а в къщата на Р.Ш. – дъщеря й с трите й деца. Понастоящем
2020г., 2021г., 2022г. в двуетажната сграда живеят Р.Ш. и Ш.Ш.. При предявяване
на снимков материал от приетата СТЕ свидетелят заяви, че на запад от сградата
има и други сгради по продължението на ул.Елба, където живее Р.Ш. и дъщеря й с
децата си. Р.Ш. живеела в сграда в съседен имот и след като починала майка й
през 2017г. се преместила в сградата на майка си. Дъщерята на Р.Ш. с трите й
деца живее в съседната сграда. Ш. идвала в сградата да почива.
- Р.Т.М. е съпруг на Ш.М. – с постоянен адрес е в
гр.Куклен и желае да свидетелства /50г./. Познава Р.Ш. от 1989г. и знае, че
имал няколко имота на ул.Възход и на ул.Елба. От 1989г. и след това има
заведение с дворно място и складови помещения, а над тях жилищен етаж.
Складовите помещения съществували със заведението от 1990-1992г., а после
едното се изградило отново с тухли и над него жилищен етаж. Това станало
1995-1996г. Р.Ш. изградил жилищния етаж. До 2017г. в жилищния етаж живеела
майката на съпругата му – А.Ш., а от 2017г. по-голямата й сестра Р.Ш.. През
1998г. имотите били декларирани в общината. На друг адрес и в друга къща живеят
дъщерите и внуците на Р.Ш..
Свидетелите поддържат наличие на складови помещения –
първи етаж и втори етаж – жилище. Показанията им не съответстват по отношение
ново изграждане на едно складово помещение и върху него – втори жилищен етаж.
Единно поддържат завършване на къщата към 1995-1996г., както и присъствие на Р.Ш.
на втори етаж от 2017г., като преди това същата е живяла в друга съседна къща.
Освен това, Р.Ш. е живяла в други сгради на ул.Елба. Дъщерята на Р.Ш. с трите й деца живее в съседна сграда. Ш. идвала
в сградата да почива. Следователно, Ш.М. не е живяла и не живее в сградата –
предмет на премахване, която не е единственото й жилище. Р.Ш. живее в сградата от
2017г., но има и други сгради, в които е живяла, тоест – обектът на премахване
не е единственото й жилище. В двуетажната масивна сграда не живеят децата и
внуците на жалбоподателките.
3.4. СТЕ / л.263 и сл./ : Заключението се основава на
приетите по делото писмени доказателства, извършен оглед на място /24.02. и
25.02.2023г./, посещение на техническата служба на район Източен – община
Пловдив, запознаване с КК на гр.Пловдив.
Съответно на доказателствата по делото е потвърдено, че
действащ ПУП за УПИ III
-
553.228 е одобрен със
Заповед № ОА-2892/22.10.2015г. За ПИ 553.228 е отреден УПИ III – 553.228 – за жилищно застрояване и
обществено-обслужващи дейности, кв.11-нов по плана на кв.Дружба /ПР/. ПЗ
предвижда ново жилищно застрояване с височина до 10м. В кадастралната основа на
плана са отразени като съществуващи всички сгради, отразени в КК.
С предходна Заповед № 600/30.03.2001г. за територията на
процесния строеж е образуван п.III
– обществени дейности за запазване на застрояването, изградено по реда на
чл.120 ал.4 ППЗТСУ /отм./ вр. с §50а ал.6 ПЗР ЗИД ЗТСУ и РОС № 254/14.09.2000г.
Предходен ПУП е КП и ЗРП на кв.Дружба, одобрен със Заповед
№ ОА-1738/07.09.1993г. По този план процесният строеж попада частично в УПИ III – общ.дейности от кв.11 и частично в
отреждане за улица от юг. В плана за застрояване са предвидени едноетажни
обществено-обслужващи сгради. В кадастралната основа на плана са отразени
съществуващи жилищни и стопански сгради, от които нито една не съществува към момента.
С оглед уточнението относно период на изграждане на
двуетажната масивна сграда, не е относимо предвиждането на предходни планове от
1986г., от 1971г., 1968г., посочени в СТЕ.
КККР на кв.Дружба, гр.Пловдив са одобрени със заповед №
РД-18-64/05.10.2006г. на ИД на АГКК, а за ПИ 228 е одобрено изменение на КККР
със заповед № 18-6133/22.08.2017г. В ПИ 228
има четири сгради, като процесната е 228.4, на два етажа, със застроена площ
140 кв.м.
Описани са приложените по делото писмени доказателства,
вкл. КП № 46/29.06.1994г. за установено започнало незаконно строителство – на
масивна жилищна сграда на общински терен на ул.Елба, като с писмо от
13.07.1994г. /л.101/ е посочен срок за премахване до 07.07.1994г.
При оглед на място е установено, че процесният строеж представлява двуетажна жилищна сграда с
монолитно изпълнена скелетна стоманобетонова конструкция, с четирискатен
покрив, покрит с керемиди. Първият етаж от сградата се ползва като магазин за
детски стоки и в него няма вътрешно преграждане. На втория етаж е разположено
едно жилище и остъклена тераса от изток. „Към жилището е изпълнена тераса –
веранда от запад, която се намира в ПИ 56784.553.227 по КК, но е конструктивно свързана с процесната
сграда. Верандата е подпряна в западната си страна на три стоманобетонови
колони и греди между тях на нивото на пода на втория етаж, които са част от общата носеща конструкция на процесната сграда.
Покривното й покритие е отделно от покрива на процесната сграда, изпълнено е с
едноскатен наклон от запад от ламарина, формована във форма на керемиди. До
верандата няма достъп от никъде другаде, освен от дневната на жилището на
втория етаж на процесната сграда.”. В сградата са напълно завършени всички
довършителни работи и се ползва.
За техническите данни на строежа е посочено следното :
площи на строежа по описание в заповедта – застроена площ на сградата – 138,94
кв.м.; площ на втори етаж без веранда – 142,45 кв.м.; площ на верандата на
втори етаж /”не е част от процесната сграда”/ – 24,43 кв.м., като се има
предвид площта и тук следва да бъде отбелязано, че описанието на сградата в
заповедта изрично не изключва верандата, за която СТЕ е посочила, че е
конструктивно свързана с процесната сграда, освен което до верандата има достъп
само от дневната на втори етаж от процесната сграда. В тази вр. със служебна
проверка в деловодната система на АС – Пловдив се установи, че верандата е
обект на премахване като предмет на друг административен акт и макар това да е
допустимо с оглед нормата на чл.225 ал.2 ЗУТ – част от строеж може да бъде
незаконен, в случая верандата не е изрично изключена от обхвата на двуетажната
масивна сграда, поради което следва да се приеме, че е в предмета на премахване
с оспорената заповед. Отразеното в СТЕ за верандата се потвърждава от заснемане
на процесния строеж /Приложение № 1 към СТЕ/ - част разпределение на втори етаж
и покривни линии – верандата представлява част от сградата – обект на
премахване, независимо, че е показана с идентификатор в ПИ 227 – 227.3, вкл. е
потвърдено със заявеното от експерта при изслушване на заключението.
- Двуетажната сграда е отразена за първи път в КК през
2011г., с изменение на КК от 2006г. – процесната сграда е нанесена като
двуетажна. Според приетите писмени доказателства и вр. с уточнение към жалбата –
към 1993г. на мястото на сградата са складове към Временен павилион за закуски
и обществено хранене. Посредством оглед на място експертът е направил изводи за
разлики между първи и втори етаж на сградата – първият е по-стар. Посочено е,
че жалбоподателите твърдят изпълнение на първи етаж през 1987-1989г., а на
втори – през 1993-1997г., като при съпоставка с писмените доказателства е
посочено, че същите не подкрепят период 1987-1989г., като физическото състояние
на сградата допуска строителство през 1993г. до 1997г. При период на
строителство 1993г.-1997г., сградата по местоположение попада в УПИ III – общ.дейности от кв.11 и частично
извън предвиденото основно застрояване /Приложение № 7 от СТЕ/. По ПУП-ЗРП,
одобрен със Заповед № 470/18.03.1986г. процесната сграда попада в отреждане за
п.I – комплексно и
обществено застрояване, детски градини от кв.5 стар 811-нов и с местоположение
и характеристики не съответства на предвижданията на плана. По действащ ПУП-ПРЗ
от 2015г. сградата попада в отреждане за УПИ III – за жилищно застрояване и
обществено-обслужваща дейност от кв.11 и се вмества изцяло в зоната на
основното застрояване /Приложения №№ 4 и 5 от СТЕ/. При тези данни е посочено,
че сградата не е била допустима по ПУП, действал към година на изпълнение, но е
допустима като местоположение и характеристики по предвиждания на действащ ПУП -ПРЗ.
По отношение период на изграждане – 1993г.-1997г. са посочени нарушения на
отстоянията от линиите на застрояване от север и запад, които са били по-малки
от допустимите 3 м. по чл.10 ал.1 т.1 от Наредба № 5/1977г. и чл.62 ал.1 от
Наредба № 5/1995г. Относно действащ ПУП-ПРЗ е посочено, че е допусната плътност
на застрояване в УПИ III
– 553.228 е в нарушение на определената в ПЗ – 60%, тъй като общо трите сгради
в имота със застроените си площи сочат на Пзастр. 74%. Цялото изпълнено в УПИ
застрояване с три сгради нарушава допустимата плътност на застрояване по
ограничението на ПУП-ПРЗ, като е посочено, че самостоятелно процесната сграда
не нарушава допустимата Пзастр. и за другите две сгради в имота също има
издадени заповеди за премахване.
СТЕ не установи идентичност между първи етаж от процесния
обект и складови помещения, обслужващи заведението за обществено хранене –
сграда с идентификатор 228.2 по КККР /вр. с твърденията в уточняващата молба на
л.117/ - според проекта за узаконяване от 1993г. не е бил изпълнен първия етаж
от процесната сграда, като на нейно място по проекта от 1993г. за заснети
складове към павилиона и не е показана директна връзка между обект Временен
павилион за закуски и обществено хранене и складовете.
Процесният строеж е част от основното застрояване в УПИ III – 553.228 според действащ ПУП – ПЗ,
като верандата към втория етаж попада в ПИ 227. Одобреният проект за узаконяване
и акта за узаконяване от 1993г. касаят павилион – показан на Приложение № 1 към
СТЕ и според обхвата на проекта за узаконяване /елементи в зелено/ при
съпоставка със съществуващите сгради, следва че след 1993г. са осъществени различни строежи от обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ. В
заснемане на процесния строеж /Приложение № 1 към СТЕ/ - част разпределение на
втори етаж и покривни линии – верандата представлява част от сградата – обект
на премахване, независимо, че е показана с идентификатор в ПИ 227 – 227.3.
Процесната сграда е със смесено предназначение с арг. от
изчисления на площи спрямо дефиницията на § 5 т.29а ДР ЗУТ. Изрично е
установено, че констатираното незаконно строителство с констативен акт №
46/29.06.1994г. касае друга сграда, а не процесната по обжалваната заповед. По
отношение одобреният проект за узаконяване на 21.01.1993г. и издаденият Акт за
узаконяване № 2/31.03.1993г. за обект – Заведение за обществено хранене, СТЕ
установи, че процесната сграда попада на север от павилиона, на който северният
край е „отрязан” за строежа на сградата, заедно със северният край на
санитарния възел към него /Приложение № 1 към СТЕ/.
При изслушване на заключението експертът потвърди, че
покритата веранда е част от процесната сграда и попада в ПИ 227 – „Тази веранда
не е самостоятелна сграда и на тази веранда се отива само от жилището на
процесната сграда на втория етаж. Отникъде няма достъп до нея и конструктивно
колоните продължават на запад в съседния имот, верандата е стъпила върху тях и
функционално и конструктивно тази веранда е част от жилището на процесната
сграда с идентификатор 4.”. Жилището на втория етаж включва към себе си и тази
веранда. В КК е отразен само първия етаж като площ на процесната сграда.
СТЕ се цени като компетентно и обективно изготвена, с
приложени специални знания въз основа на приетите по делото доказателства.
Правни изводи на експерта не подлежат на обсъждане /не е поставян въпрос за
допустимост на строежа/.
4. Строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП, без
необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за
строеж – чл.225 ал.2 т.1, т.2 ЗУТ.
Категорията на строежа е от значение
за материалноправната компетентност на административния орган. Категорията е
посочена в заповедта правилно – Пета и потвърдена от СТЕ, по отношение на която
кметът на района е компетентен административен орган.
4.1. Разпоредбата на чл.225а ал.2 ЗУТ
не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя, като условието в закона
е да бъде връчен на заинтересуваните лица. По отношение процедурата по чл. 225а
ал. 2 от ЗУТ : В случая КА № 149/16.06.2021г. е съставен от три длъжностни
лица, които са служители по чл.223 ал.2 ЗУТ, като съгл. чл.225а ал.2 пр.1-во ЗУТ : „Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от
служителите по чл. 223, ал. 2.”. Длъжностите
им и приетите по делото длъжностни характеристики позволяват да бъде прието, че
са лица с функции и за контрол на строителството, доколкото в чл.223 ал.2 ЗУТ
не са посочени конкретни длъжности. Оспорената заповед е издадена година след
съставяне на КА, но се съобрази, че административното производство е служебно,
при което няма давностен срок за образуването му и приключване с индивидуален
административен акт /Решение № 6146/22г. по д.№ 2557/22г., ВАС/, а от друга
страна – от значение е дали в едногодишния срок от съставяне на КА до издаване
на заповедта са настъпили промени в строежа, при които предмета на заповедта да
не съответства на посочения в КА. От значение за законосъобразността на
административния акт е дали към дата на издаването му са били истинни
констатациите в КА от 16.06.2021г., възприети като фактически основания за
издаване на заповедта. В тази вр. се съобрази, че в уточняващата
молба-становище на жалбоподателите е заявено, че от завършването си през 1997г.
до настоящ момент сградата не е променена. Следователно, не е налице промяна по
отношение обекта на премахване от дата на съставяне на КА до дата на издаване
на заповедта и отсъства несъответствие между описанието на строежа в КА и в
заповедта. Възраженията за нередовно връчване на КА действително касаят
осигуряване правото на участие на заинтересованите лица в административното
производство, но в конкретиката на фактите правата са защитими с оспорване на
заповедта – в случая няма нови доказателства, извън писмените, съставляващи
кореспонденция с наследодателя на жалбоподателките, вкл. с тях и издавани
актове от административни органи на община Пловдив. Съдебният състав не счита,
че нередовно съставен констативен акт е съществен пропуск в процедурата, тъй
като производството по издаване на заповед, основана на чл.225а ЗУТ е служебно
и административният орган дължи самостоятелна преценка на фактическата
установеност, а КА има доказателствена сила за съществуване, местоположение и
вид на строежа, което подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за
търпимост. В тази вр. заявените оспорвания на съдържанието на КА представляват
възражения по същество на спора. Фактическите установявания в КА, съставен при
оглед на място, представляват огледен протокол в административното
производство, затова същия се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а
заедно с всички останали доказателства по делото. В тази насока Решение №
8981/2010г., ВАС, макар постановено по спор за законосъобразност на
административен акт по чл.178 ЗУТ : „…Ако не е бил съставен и/или връчен
редовно, той няма доказателствена сила и не може да бъде ценен, но
обстоятелствата могат да бъдат доказани на общо основание - чл. 171, ал. 2 вр.
ал. 1 и чл. 170, ал. 1 АПК. Ако доказването е успешно, нередовността няма да е
съществено административнопроизводствено нарушение по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.” във вр. и с чл.171 ал.1 АПК – „Доказателствата, събрани редовно в
производството пред административния орган, имат сила и пред съда.”.
4.2.
Административното производство е служебно и издадената заповед е по същността
си принудителна административна мярка, поради което в тежест на администрацията
е освен констатация за липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за
строеж /РС/, така и установяване вида и всички относими към индивидуализацията
на строежа факти. Индивидуализацията с описание, местоположение и площ са
съществени за целите на изпълнение на заповедта, която следва да е обективно
изпълняем административен акт. В тази вр. се съобрази, че непрецизни размери в
план - схема или окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално
нарушение, тъй като факта не е относим към незаконност на строежа, но в случая
отсъствието на отграничение на верандата от целостта на двуетажната масивна
сграда води до извод, че предмет на оспорената заповед е двуетажната сграда в
цялост. Служебно се установи наличието на отделна заповед за премахване на верандата
/Заповед № ЗРИ – 456 от 06.07.2022г. на Кмета на район Източен, л.420, 421 –
обжалвана и образувано адм.д.№ 2768/2022г., л.418 и сл. – извадка от
деловодната система/, която е конструктивна част от двуетажната масивна сграда
и функционално свързана с нея.
Налице
е спор за фактическата установеност в КА – твърди се, че не е правен оглед на
място, а в случай, че е направен – не е налице точно и ясно описание на строежа.
Твърдението е проверено посредством СТЕ, заключението по която установи, че
двуетажната масивна сграда е означена в КА посредством щрих върху извадка от КК
с площ по КК, но не е посочено в КА и в заповедта, че част от сградата е
веранда, попадаща според КК в друг ПИ, за която веранда има издадена друга
заповед. СТЕ установи и не е оспорена констатацията, че верандата е
конструктивно и функционално свързана с втори етаж от сградата. Верандата
изрично не е изключена от предмета на премахване – двуетажна масивна сграда и същевременно
е издадена отделна Заповед № ЗРИ – 456 от 06.07.2022г. на Кмета на район
Източен с предмет – именно верандата
от двуетажната сграда. Както бе посочено – ЗУТ изрично допуска премахване и на
част от строеж, в която хипотеза е необходимо същият да бъде отграничен ясно и
индивидуализиращ признак не е кадастралния идентификатор /не е приоритетен - §
5 т.38, 39 ДР ЗУТ : верандата в случая не е със самостоятелно функционално
предназначение; Приложение № 4 към чл.16 ал.3 от Наредба № РД-02-20-5 от
15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната
карта и кадастралните регистри/, а местоположението и вида на частта от строежа
при съпоставка със строежа, от който е част конкретен обект на премахване като
незаконен. В оспорената заповед описанието на незаконния строеж е двуетажна масивна
сграда, без да е изключена част от строежа и без в обстоятелствената част на
административния акт да е посочено, че по отношение на верандата има отделна
фактическа установеност, въз основа на която е издаден самостоятелен
административен акт. Тоест, описанието на сградата в оспорената заповед не
изключва, а включва верандата, тъй като касае цялата сграда и е допуснато
припокриване на обект на премахване в две заповеди. Посоченото обосновава извод
за незаконосъобразност на оспорената в настоящото съдебно производство заповед
– не е допустимо издаване на два административни акта с един и същ предмет,
вкл. в хипотеза - когато предмета на едната заповед е част от предмета на
другата заповед за премахване. Припокриването в предмет на заповед за
премахване изключва възможност за изпълнение – не може два пъти да бъде
премахната верандата, един път като предмет на отделната заповед № ЗРИ – 456 от
06.07.2022г. и втори път – като част от предмета на оспорената заповед № ЗРИ –
408 от 21.06.2022г. Служебната констатация за друга заповед с предмет –
верандата, която е част от двуетажната заповед не може да домотивира оспорения
административен акт. В реда на изложеното се съобрази още, че площта на
двуетажната масивна сграда е изцяло взаимствана от данните в КК, но предвид
посоченото в СТЕ /л.271/ - „Към жилището е изпълнена тераса – веранда от запад,
която се намира в ПИ 56784.553.227 по КК, но е конструктивно свързана с
процесната сграда. Верандата е подпряна в западната си страна на три
стоманобетонови колони и греди между тях на нивото на пода на втория етаж,
които са част от общата носеща конструкция на процесната сграда. Покривното й
покритие е отделно от покрива на процесната сграда, изпълнено е с едноскатен
наклон от запад от ламарина, формована във форма на керемиди. До верандата няма
достъп от никъде другаде, освен от дневната на жилището на втория етаж на
процесната сграда.” и „Площ на верандата на втория етаж /не е част от
процесната сграда/ - 24,43 кв..“, волеизявлението на административния орган по
отношение предмета на оспорената заповед не е ясно, тъй като ако площта на
верандата, която е част от сградата, е изключена от предмета на оспорената
заповед, това следва да е вписано изрично с отразени площи на първи и втори
етаж, като за втори етаж /142,45кв.м. – СТЕ/ да е еднозначно отразено, че
заповедта не се отнася за площта на верандата на втория етаж /24,43 кв.м. –
СТЕ/.
Следва
да бъде отбелязано, че служебно установеният факт – издаване на заповед № ЗРИ –
456 от 06.07.2022г. за премахване на верандата, не може да допълва мотиви на
оспорената заповед. Не е допустимо съдът да
изследва и допълва фактически основания, непосочени в административен акт, тъй
като на съдебна проверка за законосъобразност подлежат приетите от
административния орган основания за издаване на акта. Принципът на Служебно
начало – чл.9 АПК не означава в съдебното производство да бъдат проверявани
факти от значение за случая, на които административният орган не се е позовал и
не е проверил в хода на производството. В противен случай би се преодоляло
задължението на административния орган по чл.35 АПК за изясняване на фактите и
обстоятелствата, по отношение което дължимата проверка от съда се осъществява
на установените от органа факти от значение за случая, а не с въвеждане на нови
факти в процеса, каквито административния орган не е приел за установени, тъй
като не е събрал доказателства за тях и респект. не ги е преценил.
Посоченото
представлява основание за отмяна на заповедта, тъй като при неточно
индивидуализиран обект според фактите по случая, административният акт е
несъразмерен с целта, за която е издаден / чл.6 ал.2 и ал.5 АПК /.
4.3. Относно адресат на оспорената
заповед : На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо
дали са известни собственикът или извършителят му. Приоритетно значение е
придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ права от собствено
неправомерно поведение. Възприето е, че адресати на заповеди по чл. 225а ал. 1 ЗУТ могат да бъдат две категории лица, чиято връзка със строежа е фактическа
и/или правна: неговият извършител и носителят на правото на собственост или на
ограничено вещно право върху строежа или терена, на който е изграден /възложителят
по смисъла на чл. 161 ал. 1 ЗУТ/. Производството по издаване на административен
акт, правно основан на чл.225а ЗУТ е служебно, което задължава органа – издател
за определяне на адресат по критериите на чл.225а ал.5 ЗУТ и от обхвата на § 3
ДР на Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на заповедта" са
физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена,
лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо
които се създава задължение за премахване на незаконния строеж.”. В нормата на чл.225а ал.5 ЗУТ е
посочено, че принудителното премахване е за сметка на извършителя и на лицата
от т.1 до т.5 от ал.5. Кметът на район Източен е възприел за адресат неизвестен
извършител и собственик с оглед наличната информация в района, която касае
обекти в процедура по §17 ДР ЗУТ, какъвто не е разпореденият за премахване с
оспорената заповед, поради което не е допуснато съществено нарушение –
самостоятелно основание за незаконосъобразност. Обективно не е възможна
констатация за извършител и собственик на строеж върху терен – частна общинска
собственост спрямо наследниците на собственик на обект по чл.120 ППЗТСУ /отм./,
който обект не е идентичен с процесния строеж. От друга страна се съобрази, че
при неправилно определен адресат заповедта подлежи на отмяна, тъй като същата
съдържа и част за възлагане изпълнението по премахване на незаконен строеж, но
неизвестния извършител и собственик на строежа в качество на наследник не е
идентична фигура с неправилно определен адресат. Както бе посочено, с доказване
наследствени права спрямо извършителя на незаконен строеж – жалбоподателките
разполагат с право на оспорване на заповедта. При известен извършител
възлагането на изпълнението на заповедта на неправилно определени адресати
нарушава принципите на съразмерност по чл.6 АПК и истинност. В тази насока
съставът се позовава на Решение № 2543/2020г. по адм.д.№ 7830/2019г., ВАС : ” …
Преценката за адресата на заповедта е върху компетентния орган, който може да
посочи само едно или всички задължени лица, чиято отговорност е солидарна. На
първо място обаче е извършителят на незаконния строеж, когато той е известен.
…”.
В допълнение се отбелязва, че защита
на материални права, нарушени с извършване на незаконен строеж, собствениците
на имота могат да осъществят по исков ред, а изграждането на строеж, извършен
без наличието на съответните строителни книжа, определя същия за незаконен и
подлежащ на премахване, независимо от собствеността на терена, върху който е
изграден.
В случая жалбоподателките имат правен
интерес от оспорване – „Непосочването на такъв или погрешното посочване на адресат
не е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Заинтересовани да оспорят
заповедта са всички лица, чиито права и законни интереси са нарушени или
застрашени-чл. 147, ал.1 АПК. В случая жалбоподателката претендира право на
собственост по наследство и владение върху разпоредените за премахване строежи,
както и заявява, че живее в тях заедно със семейството си. Това обосновава
правен интерес за обжалване на заповедта, с която се разпорежда премахването
им. Дори и да не е посочена като адресат, тя е заинтересована да докаже в
производството кога и от кого са извършени строежите, което има отношение към
преценката относно тяхната търпимост.” – Определение № 15509/17г. по д.№
13865/17г., ВАС.; О.№ 7213/17г.; др.
4.4.
Двуетажната масивна сграда е строеж от обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ, който факт не
е спорен. В КА и в заповедта не е посочен период на изграждане на незаконното
строителство вр. с нормите за търпимост - § 16 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
Липсата на одобрени проекти и издадено РС не е основание
да се отрече търпимостта на строеж. По дефиниция търпимите строежи са такива,
за които няма строителни книжа и
преди издаване на заповед
за премахване на незаконен строеж административният орган следва да извърши
проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на формален
акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Пропуск в тази насока не
представлява самостоятелно основание за отмяна на акта – като в случая е
отречена търпимост от административния орган. Отсъствието на посочен
в заповедта период на изграждане на строежа не е съществен пропуск, тъй като
съдът дължи установяване на това обстоятелството, което е от значение за
преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири отделни
периода според действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на обратно действие,
придадено на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Търпимостта е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху
жалбоподателите. Относно
прилагане хипотезите за търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане
на незаконния строеж. Изследване търпимостта на строеж от
страна на административния орган е обусловено от момента на извършването му,
поради това при липса на яснота относно този момент, преценката би била
обективно невъзможна.
В уточняваща молба жалбоподателите поддържат период :
между 1987г. – 1989г. за първи етаж /складови помещения към заведението за
обществено хранене, за което е издаден Акт за узаконяване от 09.04.1993г./ и
1993г.-1997г. за втори етаж от сградата. Свидетелите заявиха, че през 1995-96г.
на мястото на складовете е построена къщата – отдолу складовете, отгоре с плоча
и етаж, респект. складовите помещения съществували със заведението от
1990-1992г., а после едното се изградило отново с тухли и над него жилищен
етаж. Това станало 1995-1996г. Следователно, не е доказано безсъмнено
изграждане на първи етаж от сградата в периода между 1987г. – 1989г. СТЕ
допуска период на изграждане 1993г.-1997г. и не установи идентичност между
първи етаж от процесния обект и складови помещения, обслужващи заведението за
обществено хранене – сграда с идентификатор 228.2 по КККР. Ведно с това СТЕ
установи, че в кадастралната основа на плана, одобрен със Заповед №
ОА-1738/07.09.1993г. са отразени съществуващи жилищни и стопански сгради, от
които нито една не съществува към момента. Втори етаж на сградата е кадастрално
заснет с изменение на КККР от 2011г.
При възприемане на свидетелските показания за достоверни
и при неоспорване на СТЕ в частта за фактически извод относно период на
изграждане по обективни външни признаци на строежа, се съобрази, че §16 ал.1 ПР
ЗУТ не изисква деклариране на строежа пред одобряващите органи. Освен периодът
на построяване - до 7 април 1987г., предпоставки за прилагане на цитираната
норма са строежите да са допустими по действащите подробни градоустройствени
планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или
съгласно този закон. Според предвижданията на действащите подробни устройствени
планове, одобрени със заповеди от 1986г. и от 1993г. /п.I – комплексно и обществено застрояване,
детски градини; частично в п.III
- обществени дейности и частично в отреждане за улица/ – строежът не
съответства на отреждането на парцелите, в които се е намирал към период на
изпълнение. Включително се установи от СТЕ и не е оспорен извода за
разположение на сградата в нарушение изискванията за отстояния от линиите за
застрояване от север и запад / чл.10 ал.1 от Наредба № 5/1977г./; чл.62 ал.1 от
Наредба № 5/1995г./. В случая не са налице доказателства, необходими за извод
относно приложимост на разпоредбата. За периода по §16 ал.2 ПР ЗУТ няма
представено доказателство за деклариране на строежа пред одобряващите органи до
31.12.1998г. Това е относимо и за периода по §16 ал.3 ПР ЗУТ – липсва
информация за деклариране в 6-месечния срок. Нормата изисква кумулативно период
на изграждане и деклариране на строежите от собствениците им пред одобряващите
органи до 31 декември 1998г. /Решение
№ 6771 от 4.06.2021г. на ВАС по адм. д. № 598/2021г., II о. и др./.
Втората предпоставка в случая отсъства, тъй като декларацията по ЗМДТ не е
идентична с изискването на §16 ал.2 ПР ЗУТ за деклариране на строежа от собственика
пред одобряващите органи до 31 декември 1998г. Одобряващите органи не са
органите, пред които се декларира правото на собственост на недвижим имот за
целите на облагането му с местни данъци и такси, а органите, компетентни да
одобрят инвестиционен проект за строеж, респект. да издадат разрешение за
строеж или акт за узаконяването му. Липсата
на декларация от собственика на незаконния строеж пред одобряващите органи до
31 декември 1998г.
изключва възможност за квалифицирането му като търпим строеж по см. на
поддържаната хипотеза. Според данните по делото липсват основания за прилагане
на § 16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ, както и на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ /Д.В. бр.82 от
2012г./ - четвърти период за обявяване на строежи, за които няма издадени
строителни книжа, извършени за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане
в сила на ЗУТ/. Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./ е въведен нов четвърти
период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като липсва изрична отмяна на
§16, вкл. се съобрази, че липсва и преходна разпоредба, която да регламентира
действието върху заварени случаи и да придава обратно действие на §127 ал.1 по
см. на чл. 14 ЗНА. Тоест, налице са „успоредно” действащи норми – едновременно
и самостоятелни по изисквания, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в
тях конкретни предпоставки, според периода на изграждането на незаконния
строеж. За строеж, осъществен след 31.03.2001г., търпимост не е търсима.
На следващо място се съобрази, че двете
хипотези на § 16 ал.1 ПР на ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ са в условията на
алтернативност, а не на кумулативност. Не е необходимо строежът да е допустим
по планове и правила, както към момента на извършването му, така и към момента
на установяването на незаконността му. Достатъчно е сградата да бъде допустима
към един от тези два момента, за да бъде възприета за търпим строеж / Решение №
4939 от 25.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12185/2021 г., II о., Решение № 10777
от 7.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 701/2018 г., II о., Решение № 9698 от
19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2017 г., II о., Решение № 15581 от
7.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10482/2012 г., II о. и други./. В тази вр., по действащ ПУП – ПРЗ от 2015г.
строежът съответства на предвижданията на плана по местоположение и
характеристики, но не съответства на определената с плана плътност на
застрояване, което изключва възможността да бъде квалифициран като допустим по
см. на § 127 ал.1 към ПЗР към ЗИД ЗУТ. Фактът на издадени заповеди за премахване
и на другите сгради в УПИ III
– 553.228 не означава, че Пзастр. в конкретното УПИ касае само сградата –
предмет на премахване с оспорената заповед, тъй като от значение е
действителното фактическо положение към дата на издаване на оспорената заповед,
а не евентуално благоприятна последица от висящи съдебни производства по
отношение устройствения показател.
По отношение на сградата – предмет на премахване отсъства
информация за подадена молба - декларация за узаконяване на строежа на
основание § 27 ал. 1
ПЗР ЗИДЗТСУ /Д.В. бр. 79/1998г./, по която да е налице произнасяне
от компетентния орган. Няма данни за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД
ЗУТ, ал.1, ал.10, като се има предвид, че производствата във вр. с узаконяване
не са служебни. Няма данни за конкретната сграда да има висяща процедура по
заявление за узаконяване по реда на §127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ.
В допълнение се отбелязва, че
собствеността върху терена, върху който е изпълнен незаконен строеж не е
предпоставка за квалифицирането му на недопустим по см. на нормите за
допустимост /така и Определение № 4305/2020г. по д.№ 14011/2019г., ВАС - Незаконността
и търпимостта са обективни качества на строежа. Ако не е търпим, той би
подлежал на премахване при наличието на някоя от алтернативните предпоставки по
чл. 225, ал. 2 ЗУТ, а към тях собствеността върху строежа или земята, на която
е изграден, е неотносима. Това заключение следва и по аргумент за по-силното
основание от възможността да се нареди премахване на строежа дори при
неизвестност на възложителя по смисъла на чл. 161, ал. 1, изр. 1 ЗУТ или на
фактическия извършител – вж. чл. 225а, ал. 2, изр. посл. ЗУТ/.
4.5. Нарушение на Конвенцията за защита на
правата на човека и основните свободи /КЗПЧОС - чл. 8, § 1/ е обвързано със
задължението на административния орган за прилагане принципа на съразмерност по
чл. 6 АПК. Съгласно Конвенцията, правото на жилище е основно защитимо право на
всяко лице, поради което съдът следва да извърши преценка за пропорционалност
на мярката, отчитайки баланса между личния интерес от запазване на сградата и
обществения от премахването й. Пропорционалността на мярката се преценява на
базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси. Тази
оценка би могла да бъде извършена при наличието на достатъчно доказателства
относно броя на лицата, които обитават сградата, включително има ли малолетни и
непълнолетни такива; времето на ползване; възраст, здравословно и имотно
състояние на оспорващите; съществуването на друго жилище за задоволяване на
жилищните им нужди; предлагал ли е район Източен - община Пловдив алтернативно
настаняване в жилище от общинския жилищен фонд и др. /в
този смисъл Решение № 10329/03.07.2019г. по адм. дело 14131/2018г.; Решение №
6783/08.05.2019г. по адм. дело № 14679/2018г.; Решение № 11118/19г.; Решение №
8940/19г. на ВАС и др./. Административното производство по реда на чл.225а ЗУТ
е служебно, но чл.6 ал.5 АПК е приложим за всички административни актове :
„Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които
могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.”. Следователно
и при издаване на оспорения административен акт следва да бъде съобразявана
съизмеримост между акт и цел, както и да е търсим баланс между личен и
обществен интерес.
Според събраните по делото доказателства няма данни за
наличие на живущи в сградата /втори етаж/ уязвими лица – малолетни или
непълнолетни, както и с влошено здравословно състояние. Налице са други
недвижими имоти – жилищни, по отношение на Ш.М.. Р.Ш. живее на втори етаж от
2017г., като преди това същата е живяла в друга съседна къща. Освен това, Р.Ш.
е живяла в други сгради на ул.Елба, за които посредством служебна проверка се
установи, че също са предмет на заповеди за премахване и жалби с образувани в
АС – Пловдив адм.дела /л.393 – 397, двуетажна масивна сграда с мансарда,
адм.д.№ 2770/2022г.; л.398 – 402, едноетажна масивна сграда, адм.д.№
2774/2022г.; л.413 – 417, триетажна масивна сграда, адм.д.№ 2778/2022г.; л.422
– 426, едноетажна масивна сграда, адм.д.№ 2773/2022г./. Тоест, не е ясно
твърдението за единствено жилище за коя точно сграда се отнася. Дъщерята на Р.Ш.
с трите й деца живее в съседна сграда. Ш.М. не е живяла и не живее в сградата –
предмет на премахване, която не е единственото й жилище. В двуетажната масивна
сграда не живеят децата и внуците на жалбоподателките. Децата на двете
жалбоподателки са пълнолетни. Имотът на ул.Възход № 37, вх.Г, ет.2, ап.5 е
деклариран на 05.09.2006г. от Р.Ш. и Ш.Ш. /при съсобственост/, като партидата
за този имот е закрита поради продажба на 05.10.2006г.
Ведно с посоченото, при прилагане на критериите за пропорционалност на
мярката, освен посочените по-горе, произтичащи от тях са и обстоятелствата, при които засегнатото лице се е сдобило със съответното
незаконно жилище и в частност - законно и добросъвестно ли е придобита
собствеността върху строежа; от праводател или приобритател е извършен
незаконния строеж; положени ли са усиля за узаконяване; съществено ли са
нарушени устройствените изисквания; върху собствен, чужд – частен или
държавен/общински терен е изпълнено строителството; за задоволяване на
неотложни жилищни нужди ли е изпълнен строежът; притежавало ли е други законни
жилища лицето и разпоредило ли се е с тях, преди да извърши строежа и др.
Според конкретиката на установените факти – сградата е разположена в общински
имот – частна общинска собственост и не е декларирана пред одобряващите органи
в срока от нормите за търпимост според период на изграждане. Жалбоподателките
са живели и в други сгради, констатирани като незаконни, като Ш.М. е с административен
адрес, различен от този на сградата. Налице е и разпореждане с друг жилищен
имот.
В обобщение следва да бъде
прието, че в случая е обоснована необходимост от неблагоприятна намеса в
правната сфера на оспорващите лица, при което следва извод за издаване на
оспорения административен акт в съответствие с принципа за съразмерност по чл.
6 АПК и чл. 8 от ЕКЗПЧОС, съобразявайки факта, че разрешителния режим за строежи
е въведен с оглед опазване живота и здравето на гражданите и спазването на
определени разпоредби и стандарти относно здравината, конструктивните
изисквания, устойчивост, съответно безопасност за живущите на строежите. Защита
по чл. 8 би могъл да търси собственик, който е изряден и стриктно спазва
установените нормативни разпоредби в случая за изграждането на строежите, тъй
като никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение.
При извършване на
незаконен строеж и при липса на проверена от специалисти проектна документация,
изградените строежи могат да представляват заплаха, поради и което е въведена
законово мярката за премахването им. В настоящия случай намесата е осъществена
при условията на чл. 8 ал. 2 от Конвенцията - засягането е предвидено в закона,
насочено е към постигане на легитимна цел и е пропорционално и не е допуснато
нарушение на чл. 8 ал. 1 от Конвенцията или чл. 6 от АПК.
Независимо от изложеното,
посоченото по-горе за описание на обекта във вр. с верандата – част от
процесната сграда и неотграничаването й от предмета на премахване с оспорената
заповед, при издадена отделна заповед за премахване на верандата, следва извод
за незаконосъобразност на заповедта.
За разноските : В
представен списък на разноските са отразени в съответствие с доказателствата по
делото : 20лв. – държавна такса /поотделно за всеки жалбоподател/; депозит СТЕ
– общо в размер на 700лв.; адвокатско възнаграждение за един адвокат – адв.Т.И.,
в размер на 2000лв. Размерът на договореното и заплатено адвокатско
възнаграждение е общ за двете жалбоподателки, поради което и на основание чл.8
ал.2 т.1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, не е прекомерен. Същият следва да бъде присъден в съответствие
с чл. 143 ал.1 АПК : „ Когато съдът
отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден
административен акт, държавните такси, разноските по производството и
възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се
възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ.”.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И :
Отменя Заповед № ЗРИ-408 от
21.06.2022г. на Кмета на Район Източен - Община Пловдив.
Осъжда Район Източен – Община Пловдив да
заплати на Ш.Р.М., ЕГН ********** *** Сава Муткуров № 83, ет.3, ап.9 и Р.Р.Ш.,
ЕГН ********** ***, съдебни разноски в размер на общо 2 720лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :