№ 453
гр. Пловдив, 02.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на дванадесети октомври през две хиляди двадесет и
втора година в следния състав:
Председател:Вера Ив. Иванова
Членове:Красимира Д. Ванчева
Тодор Илк. Хаджиев
при участието на секретаря Мила Д. Тошева
като разгледа докладваното от Вера Ив. Иванова Въззивно търговско дело №
20225001000129 по описа за 2022 година
Производството е въззивно по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Обжалвано е решение № 260156, постановено на 19.12.2021 г. от ОС-П.
по т.д. № 120/2020 г., с което са отхвърлени предявените от „И.А.Б.“АД-гр.С.
срещу „М.б.а.л.-П.“АД („МБАЛ-П.“АД)-гр.П. искове с правно основание чл.79
ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.99 и сл. от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД, за заплащане на следните суми:
89 667,27лв. от цената за изпълнение на енергоефективни мероприятия (чл.11, ал.1 от
Договора) за неплатени изискуеми 20 месечни вноски в размер на 4 483,37 лв. всяка
една с падежи всяко 10-то число на месеца, за който се отнасят, за периода от
10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. вкл.; 91 321 лв. за цената за изпълнение на съпътстващи
ремонтни работи (чл. 11, ал.2 от Договора) за неплатени изискуеми 20 месечни вноски
в размер на 4 566,05 лв. всяка една с падежи всяко 10-то число на месеца, за който се
отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. вкл.; 19 696,85 лв.. представляваща
законната лихва на основание чл.86 от ЗЗД и чл.309а от ТЗ за забавени и неплатени в
срок 20 месечни вноски в размер на 4 483,37 лв. всяка една от цената за изпълнение на
енергоефективни мероприятия, които са с падежи всяко 10-то число на месеца, за
който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. вкл,; 20 060,25 лв.,
представляваща законната лихва за забавени и неплатени 20 месечни вноски в размер
на 4 566,05 лв. от цената за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи, които са с
1
падежи всяко 10- то число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до
10.03.2019 г. вкл., и е осъдена банката да заплати на „М.б.а.л.-П.“АД („МБАЛ-
П.“АД)-гр.П. разноски по делото в размер на 10 475 лв.
Жалбоподателят „И.А.Б.“АД-гр.С. моли решението да бъде отменено
като незаконосъобразно, неправилно по съображения, изложени в жалбата от
19.01.2022 г., и да бъде постановено от въззивния съд решение, с което
предявените от банката искове да бъдат уважени. Като ищец в
производството пред окръжния съд предявяват обективно кумулативно
съединени искове с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД и чл. 86, ал.1 от ЗЗД
за осъждане на ответника да заплати на банката следните суми, дължими по
договор, сключен на 13.06.2011 г. между „М.б.а.л.-П.“АД-гр.П. като
възложител и „Е.“АД-гр.К. като изпълнител, за изпълнение на инженеринг за
енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ-
П.“АД обединени в пакет и съпътстващи ремонтни дейности, които вземания
ищецът „И.А.Б.“АД-гр.С. е придобил съгласно договор за цесия, сключен на
6.11.2015 г. между „Е.к.“ООД-гр.С. като цедент и банката като цесионер,
както следва: сумата 89 667,27 лв. като цена за изпълнение на
енергоефективни мероприятия съгласно чл. 11,ал.1 от договора за неплатени
изискуеми 20 месечни вноски в размер на 4 483,37 лв. всяка една с падежи
всяко десето число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г.
до 10.03.2019 г. включително; сумата 91 321 лв. като цена за изпълнение на
съпътстващи ремонтни работи съгласно чл. 11,ал.2 от договора за неплатени
изискуеми 20 месечни вноски в размер на 4 566,05 лв. всяка една с падежи
всяко десето число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г.
до 10.03.2019 г. включително; сумата 19 696,85 лв., представляваща законната
лихва на основание чл. 86 от ЗЗД и чл. 309а от ТЗ за забавени и неплатени 20
месечни вноски в размер на 4 483,37 лв. всяка една от цената за изпълнение
на енергоефективни мероприятия, които са с падежи всяко десето число на
месеца, за който за отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г.
включително, изчислени от деня на падежа на всяка една от месечните вноски
до датата на предявяване на иска 24.07.2020 г.; сумата 20 060,25 лв.,
представляваща законната лихва на основание чл. 86 от ЗЗД и чл. 309а от ТЗ
за забавени и неплатени 20 месечни вноски в размер на 4 566,05 лв. от цената
за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи, които са с падежи всяко
десето число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до
2
10.03.2019 г. включително, изчислена от деня на падежа на всяка една от
месечните вноски до датата на предявяване на иска 24.07.2020 г. По искане на
жалбоподателя във въззивното производство е прието заключение на СТЕ.
Претендира за присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата „М.б.а.л.-П.“АД-гр.П. моли тя да бъде
отхвърлена като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор
от 4.02.2022 г. Като ответник в производството пред окръжния съд оспорва
предявените искове като неоснователни. Не заявява искане за събиране на
нови доказателства във въззивното производство. Претендира за присъждане
на разноски за въззивното производство.
Третите лица-помагачи на ищеца по спора „Е.“АД (в несъстоятелност)-
гр.С. и „Е.к.“ЕООД-гр.С. не са взели становище по жалбата. В производството
пред окръжния съд не са взели становище по предявените искове.
Пловдивският апелативен съд провери законосъобразността на
обжалваното решение съобразно разпоредбата на чл. 269 от ГПК и във връзка
с оплакванията и исканията на жалбоподателя, прецени събраните по делото
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и намери за установено
следното:
Безспорно е между страните, че на 13.06.2011 г. между ответната
болница „МБАЛ-П.“АД-гр.П. като възложител и „Е.“АД-гр.К. (понастоящем
в несъстоятелност, обявена със съдебно решение от 24.10.2017 г.) като
изпълнител е сключен на основание чл. 41 от ЗОП (от 2004 г., отм.)
представеният от банката-ищец в копие с исковата молба договор за
изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран
резултат за сградите на „МБАЛ-П.“АД обединени в пакет и съпътстващи
ремонтни работи. Ищецът твърди, че дейностите-предмета на договора са
разделени на две етапа с подетапи, като етап 1 включва дейности във връзка с
изпълнение на договорените работи, а етап 2 включва мониторинг на
енергийното потребление на обектите с отчитане на гарантирания
енергоефективен резултат и изплащане от възложителя на вложената от
изпълнителя инвестиция. Твърди, че първият етап е приключил, което е
удостоверено с подписан между страните на 1.12.2011 г. приемо-предавателен
протокол и са издадени от изпълнителя фактури за размера на цената по
договора по чл. 11,ал.1 и чл.11,ал.2, след което е пристъпено към изпълнение
3
на етап втори. Твърди, че съгласно чл. 7,ал.1 от договора изпълнителят е
финансирал с осигурени от него средства инвестицията в общ размер на
2 949 947,22 лв. без включен ДДС, която сума включва инвестиция в размер
на 1 461 468,29 лв. без ДДС за изпълнение на енергоефективните мероприятия
на обектите (1 087 464,08 лв. без ДДС за изпълнение на енергоефективните
мероприятия в сградата на Основен болничен корпус и 374 034,21 лв. без
ДДС за изпълнение на енергоефективите мероприятия в сградата на първо и
второ вътрешно отделение) и инвестиция в размер на 1 488 448,93 лв. без
ДДС за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи, гарантиращи
експлоатационната годност на сградата и изпълнените енергоефективни
мерки (1 041 040,80 лв. без ДДС за изпълнение на съпътстващите ремонтни
работи на сградата на Основен болничен корпус и 447 408,13 лв. без ДДС за
изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на сградата на първо и второ
вътрешно отделение). Твърди, че срокът за изплащане от възложителя на тази
инвестиция съгласно чл.7,ал.2 от договора е 7 години. Твърди, че съгласно
чл. 11,ал.1 от договора цената за изпълнение на енергоефективните
мероприятия възлиза на 2 259 619,69 лв. с включен ДДС и че съгласно чл.
12,ал.1 от договора възложителят изплаща на изпълнителя тази цена на 84
вноски, от които 83 вноски с размер 26 900,24 лв. с ДДС и последна вноска с
размер 26 899,44 лв. с ДДС съгласно погасителен план-график като
приложение №4.1 към договора. Твърди, че съгласно чл. 11,ал.2 от договора
цената за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите възлиза
на 2 301 288,23 лв. с ДДС и че съгласно чл.12,ал.2 от договора възложителят
изплаща на изпълнителя тази цена на 84 вноски, от които 83 вноски с размер
27 396,29 лв. с ДДС и последна вноска с размер 27 396,33 лв. с ДДС съгласно
погасителен план-график като приложение № 4.2 към договора. Твърди, че
съгласно чл.14 и чл. 15 от договора месечните вноски се изплащат не по-
късно от 10-число на съответния месец по банков път. Твърди, че с два
договора за покупко-продажба на вземане, сключени на 26.04.2012 г.,
изпълнителят „Е.“АД прехвърля част от вземанията си на дружество със
специална инвестиционна цел „Фонд за енергетика и енергийни икономии-
ФЕЕИ“АДСИЦ, а именно 80% от цената по чл. 11,ал.1 и чл.11,ал.2 от
договора (без частта за ДДС – 20% от нея) за времето от 10.06.2012 г. до
10.03.2019 г. (82 вноски), за които цесии болницата е уведомена. Твърди, че
са останали непрехвърлени с тези два договора за цесия частта (20%) от
4
вземането за изпълнение на енергоефективни мероприятия по чл. 11,ал.1 от
договора в размер на 367 636,21 лв. за 82 вноски за периода от 10.06.2012 г.
до 10.03.2019 г. и частта (20%) от вземането за изпълнение на съпътстващи
ремонтни работи по чл. 11,ал.2 от договора в размер на 374 416,11 лв. за 82
вноски за периода от 10.06.2012 г. до 10.02.2019 г., които са останали в
патримониума на „Е.“АД. Твърди, че на 26.06.2015 г. с договор за покупко-
продажба на вземане „Е.“АД прехвърля на „Е.к.“АД остатъка от вземането си
по договора ведно с неговите принадлежности, за която цесия болницата е
надлежно уведомена. Твърди, че с договор от 6.11.2015 г. „Е.к.“ООД
прехвърля на банката-ищец пакет от вземания, част от които е и придобитото
с договора от 26.06.2015 г. вземане от болницата, ведно с неговите
принадлежности. Твърди, че в резултат на договорите за цесия от 26.06.2015
г. и от 6.11.2015 г. е носител на вземане спрямо ответната болница. Твърди,
че болницата е извършвала редовни плащания на дължимите по погасителния
план месечни вноски до 10.11.2014 г. включително, но след промяна в
ръководството на дружеството спира плащанията. Твърди, че затова банката е
предявила по съдебен ред осъдителни искове относно своите вземания, които
са част от цедираното с договора от 6.11.2015 г. вземане, за сумата 143 467,84
лв. като цена за изпълнение на енергоефективни мероприятия по чл. 11,ал.1
от договора за неплатени изискуеми 32 месечни вноски в размер на по
4 483,37 лв. всяка от тях с падеж 10-то число на месеца, за който се отнасят,
за периода от 10.12.2014 г. до 10.07.2017 г. включително, и за сумата
146 113,60 лв. като цена за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи по
чл. 11,ал.2 от договора за неплатени изискуеми 32 месечни вноски в размер
на по 4 566,05 лв. всяка от тях с падеж 10-то число на месеца, за който се
отнасят, за периода от 10.12.2014 г. до 10.07.2017 г. включително, както и за
суми за мораторни лихви. Твърди, че този спор е приключил с постановено
влязло в сила съдебно решение, като с решението на апелативния съд № 95 от
15.03.2019 г. по в.т.д. № 11/2019 г. на АС-Пловдив исковете са уважени и
болницата е осъдена да заплати претендираните от банката суми, като
съдебните актове са постановени при участието на „Е.“АД и „Е.к.“ЕООД като
трети лица-помагачи на страната на банката-ищец. Твърди, че с влизането в
сила на решението по този спор всички посочени от ищеца факти и
обстоятелства, пораждащи спорното и в настоящия процес право, са съдебно
установени между страните и като такива не подлежат на оспорване от
5
ответника. Твърди, че след влизане в сила на това съдебно решение болницата
е изплатила присъдените с него суми, но отказва да заплаща следващите
месечни вноски по договора, които са с падежи от 10.08.2017 г. до 10.03.2019
г. (на която дата е дължима последната вноска). Затова ищецът-банка
претендира ответната болница да му дължи и иска тя да бъде осъдена да му
заплати посочените в исковата молба суми, а именно: сумата 89 667,27 лв.
като цена за изпълнение на енергоефективни мероприятия съгласно чл.
11,ал.1 от договора за неплатени изискуеми 20 месечни вноски в размер на
4 483,37 лв. всяка една с падежи всяко десето число на месеца, за който се
отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. включително; сумата
91 321 лв. като цена за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи съгласно
чл. 11,ал.2 от договора за неплатени изискуеми 20 месечни вноски в размер
на 4 566,05 лв. всяка една с падежи всяко десето число на месеца, за който се
отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. включително; сумата
19 696,85 лв., представляваща законната лихва на основание чл. 86 от ЗЗД и
чл. 309а от ТЗ за забавени и неплатени 20 месечни вноски в размер на
4 483,37 лв. всяка една от цената за изпълнение на енергоефективни
мероприятия, които са с падежи всяко десето число на месеца, за който за
отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. включително, изчислени
от деня на падежа на всяка една от месечните вноски до датата на
предявяване на иска 24.07.2020 г.; сумата 20 060,25 лв., представляваща
законната лихва на основание чл. 86 от ЗЗД и чл. 309а от ТЗ за забавени и
неплатени 20 месечни вноски в размер на 4 566,05 лв. от цената за
изпълнение на съпътстващи ремонтни работи, които са с падежи всяко десето
число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019
г. включително, изчислена от деня на падежа на всяка една от месечните
вноски до датата на предявяване на иска 24.07.2020 г.
С отговора на исковата молба от 20.08.2020 г. ответникът оспорва
исковете като неоснователни и възразява, че постановеното решение по
предходния спор между страните не е постановено по частичен иск, поради
което то няма за процесуална последица преклудиране на спорните факти и
обстоятелства относно спорното право. Ответникът заявява, че договорът от
13.06.2011 г. по своята правна характеристика е договор с гарантиран
резултат по смисъла на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), сключен по реда
на ЗОП, поради което за неговите действителност и изпълнение приложимото
6
право са специалните разпоредби на чл. 48 и сл. от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.),
действали към момента на сключването му, и конкретно изискването на
императивната разпоредба на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (2008 г., отм.) плащанията по
договора да са за сметка на реализираната икономия на енергия. Твърди, че
договореният начин на плащане в договора с гарантиран резултат, а именно
на помесечни равни погасителни вноски, е в пряко противоречие с начина на
възстановяване на вложената инвестиция по смисъла на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ
(2008 г., отм.) – за сметка на реализираните икономии на енергия, а не
авансово, преди тяхното евентуално установяване и парично остойностяване.
Твърди, че поради това противоречие с посочената правна норма относно
начина на възникване на задълженията по възстановяване на вложената
инвестиция клаузите от чл. 12 до чл. 18 от договора са нищожни,
включително и относно уговорката за последващо компенсиране, каквото не е
законово предвидено. Твърди, че тази нищожност прави нищожен изцяло
процесния договор, респективно, в правния мир са несъществуващи
процесните вземания. Твърди, че от ищеца не са изложени обстоятелства във
връзка с изпълнението на Етап 2 от договора, в който етап се изпълнява
мониторинг за отчитане реализираната икономия на енергия и предвидените
в основния договор компенсации, т.е. липсват твърдения за определяне
ликвидността и изискуемостта на конкретния размер като парична стойност
на процесните вноски. Твърди, че няма изпълнение по чл. 27,ал.2 от договора,
тъй като във връзка с установения в договора мониторинг на икономия на
енергия няма съставен нито един протокол съгласно условията по чл. 27,ал.2
от договора. Твърди, че протоколи не са подписвани, тъй като представяните
такива на болницата не са отговаряли на Методиката-Приложение №3 към
договора, нито на нормативните изисквания във връзка с установяване на
гарантираните резултати, установени с подзаконовите актове, издадени за
прилагане на ЗЕЕ (2008 г., отм.). Твърди, че не е достатъчно приемането на
изпълнената работа, за да се дължи плащане по чл. 266 от ЗЗД, а е
необходимо изпълнението на мониторинг относно гарантираната икономия на
енергия, за чиято сметка се възстановява вложената инвестиция. Твърди, че
договорът е нищожен като сключен в противоречие и на чл. 49,ал.2,т.2 от ЗЕЕ
(2008 г., отм.) относно необходимото писмено съдържание за гарантираните
икономии на енергия и реда за установяването им. Твърди, че в чл. 2,т.10 от
договора е дадена дефиниция за достигната годишна икономия на енергия от
7
обектите в пакет, което не представлява гарантирана икономия на енергия по
смисъла на чл. 49,ал.2,т.2 от ЗЕЕ (2008 г., отм.), а в чл. 4 се съдържат
договорености относно гарантираното енергийно потребление на сградите, но
не се съдържа писмено изявление каква е гарантираната икономия на
енергия, както изисква чл. 49,ал.2,т.2 от ЗЕЕ (2008 г., отм.). Твърди, че
гарантираната икономия на енергия в сградите, освен че не е договорена в
предвидената от закона писмена форма, не може да се определи и като
разлика между базисно годишно потребление, т.е. преди изпълнение на
енергоефективните мерки, и гарантирано годишно потребление, т.е. след
изпълнение на енергоефективните мерки, тъй като посочените стойности
преди и след изпълнението на мерките кореспондират със стойностите на два
различни доклада за обследване на енергийната ефективност на процесните
сгради. Твърди и че Методиката не отчита влиянието на външните
климатични фактори и на показателите за енергопотребление на сградите,
вкл. показателя/критерия „отоплителен денградус“, който има отношение
както към външните климатични фактори, така и към показателите за
енергопотребление на сградите и топлинен комфорт (микроклимат), поради
което тя не отговаря на специалните изисквания на чл. 22 и сл. от Наредбата
за методиките за определяне на националните индикативни цели, реда за
определяне на тези цели като индивидуални цели за енергийни спестявания
между лицата по чл. 10 от ЗЕЕ, допустимите мерки по енергийна
ефективност, методиките за оценяване и начините за потвърждаване на
енергийните спестявания, вкл. и на чл. 22,ал.3,т.1 от същата Наредба (отм.),
препращаща към изискванията на Наредба № РД-16-1058/10.12.2009 г. за
показателите за разход на енергия и енергийни характеристики на сградите.
Твърди, че затова липсва законосъобразен ред за установяване на реално
реализираните икономии на енергия в сградите, както изисква чл. 49,ал.2,т.2
от ЗЕЕ (2008 г., отм.), което прави невъзможно и лишено от правно основание
паричното остойностяване на реализираната икономия на енергия с цел
изпълнение на разпоредбата на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (2008 г., отм.) по
възстановяване на вложената инвестиция. Твърди още, че договорът е
нищожен и поради противоречието му с чл. 49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ (2008 г., отм.)
относно изискуемото писмено съдържание, а именно начина на изплащане на
възнаграждението. Заявява, че в договора няма писмено съдържание, в което
страните да са се съгласили какво възнаграждение ще бъде изплатено на
8
изпълнителя, извън стойността на вложената инвестиция, като в чл. 48,ал.1 от
ЗЕЕ (2008 г., отм.) изрично се прави разграничение между възстановяване на
инвестиция и изплащане на договорено възнаграждение. Ответникът твърди,
че тъй като процесният договор с гарантиран резултат е нищожен, то
процесните парични вземания са без правно основание и не съществуват в
правния мир, поради което с договорите за цесия в полза на ищеца са
прехвърлени несъществуващи вземания, съответно, затова тези цесионни
договори са с невъзможен предмет и следователно са нищожни по смисъла на
чл. 26,ал.2,предл.1 от ЗЗД, поради което процесните вземания са недължими.
Възразява евентуално, ако се приеме, че договорът не е нищожен, че не е
налице твърдяното от ищеца виновно неизпълнение на договора от страна на
болницата, тъй като процесните вземания не са изискуеми и ликвидни в
съответствие с клаузите на договора с гарантиран резултат, за да е налице
виновно неизпълнение от страна на ответника. Твърди, че не е надлежно
изпълнен Етап 1 от договора. Твърди, че не е изпълнен Етап 2 от договора
относно отчитането на реализираната икономия на енергия, нейното парично
остойностяване, за да е възможно да се възстановява вложената инвестиция
съобразно клаузите на договора. Възразява и че ищецът не е представил
надлежни писмени доказателства за това, че е придобил процесните
вземания. Заявява, че с договора за цесия от 26.06.2015 г. праводателят на
ищеца „Е.к.“ООД е придобил вземания на обща стойност 470 600,88 лв., а в
т.4 от представената декларация по чл. 6,ал.2 от договора за цесия от
6.11.2015 г. декларира прехвърлянето на 566 855,76 лв., т.е. прехвърлил е
вземания в по-висок размер от придобитите от него. Възразява и че съгласно
чл. 1 от договора за цесия от 6.11.2015 г., сключен между ищеца и „Е.к.“ООД,
не е посочен размерът на прехвърляните вземания, нито има препращане към
приложение като неразделна част от договора, което да е подписано от двете
страни, за размера на прехвърлените вземания. Твърди и че искът е
неоснователен, тъй като възстановяването на инвестицията и плащането на
възнаграждение, каквото възнаграждение няма договорено, става по реда на
чл. 3 и чл. 4 от Наредба № РД-16-347/2.04.2009 г. за условията и реда за
определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с
гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания, а не както е
договорено – на анюитетни месечни вноски. Твърди, че ответникът не е в
забава, поради което не дължи и лихва. Заявява, че обстоятелството, че
9
плащанията по процесния договор не са за сметка на реализираните икономии
на енергия, е съдебно признато с присъда от 16.11.2017 г. по НОХД №
578/2017 г. на ОС-П. срещу д-р П.К. за безстопанственост по чл. 219,ал.3 от
НК, тъй като той е извършвал плащанията по договора по претендирания от
ищеца начин – на равни месечни вноски, без да се отчита реализираната
икономия на енергия в сградите, като предвид на тази установена от
наказателния съд безстопанственост при плащанията на вноските е налице и
обективна пречка за плащане на вземанията съобразно исканията на ищеца.
С допълнителната искова молба от 23.09.2020 г. ищецът заявява, че не
оспорва факта, че искът, по който е постановено решение №95/15.03.2019 г.
на АС-Пловдив, не е бил заведен като частичен, но твърди, че направените в
това решение констатации и правните изводи на съда касателно спорното
материално право се ползват с доказателствена сила в настоящото
производство. Твърди, че всички правопораждащи спорното материално
право факти са абсолютно идентични и непроменени и към настоящия
момент, което обуславя и пълната идентичност в твърденията на ищеца и
правните основания, на които е заведена настоящата искова претенция.
Заявява, че единствената причина за разликата в петитума на предходния и
настоящия иск е, че към датата на образуване на предходното дело
претендираните сега суми не са били падежирали и, съответно, не е била
настъпила изискуемостта им. Заявява, че съгласно практиката на ВКС при
преценката дали има идентичност между делото, приключило с влязлото в
сила решение, и новозаведеното дело съдът следва да изхожда от чл. 298,ал.1
и ал.2 от ГПК, като следва да има идентитет в предмета на двете дела, т.е. в
спорното материално право с неговите индивидуализиращи белези –
юридическият факт, от който е възникнало, съдържанието и субектите на
правоотношението, и освен това ответникът следва да изчерпи възраженията
си във висящия процес, след което те се преклудират и той не може да ги
противопостави в нов процес за същото материално право. Заявява, че с
влизането в сила на решението по предходния спор всички факти и
обстоятелства, които пораждат спорното и в настоящия процес право, са
съдебно установени между същите страни и като такива не подлежат на
оспорване от ответника, което в пълна степен важи за главните мотиви на
съда относно действителността на основния договор, изпълнението му,
приемането на изпълнените работи, постигнатия резултат, действителността
10
на договора за цесия, от които ищецът черпи правата си. Оспорва
твърденията на ответника по отношение правната характеристика и същност
на договора от 13.06.2011 г. Заявява, че ищецът черпи правата си от валидно
сключени договори за цесия, по които са прехвърлени само част от парични
вземания по договора, и всички възражения, направени от ответника по повод
правната характеристика и изпълнението на договора, касаят спор между
ответника като възложител по договора и „Е.“АД като изпълнител по
договора, какъвто спор не е въведен в предмета на настоящото дело.
Възразява, че са неправилни твърденията на ответника, характеризиращи
договора единствено като ЕСКО договор по смисъла на чл. 48 от ЗЕЕ (2008 г.,
отм.), действал към момента на сключването му. Изразява становище, че не
такава е била действителната воля на страните при сключването на договора и
на възложителя при обявяването на обществената поръчка за избор на
изпълнител. Твърди, че договорът е търговска сделка, характеризираща се
като договор за инженеринг, включващ в себе си елементи и на договор с
гарантиран резултат (ЕСКО договор). Заявява, че с договора ответникът е
възложил на „Е.“АД изпълнение на инженеринг, който е форма на договор за
изработка, за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за
сградите на „МБАЛ-П.“АД обединени в пакет и съпътстващи ремонтни
работи, които са в по-голям обем от предвидените в договора
енергоефективни мероприятия. Заявява, че условията за участие, проектът на
договор, заедно с приложенията към него са предложени и изготвени от
възложителя, като кандидатите и участниците в процедурата е следвало да се
съобразят и да отговорят на тези изисквания и са обвързани от представените
от тях оферти. Заявява, че изпълнението на договора включва изпълнение на
дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност и изпълнение
на съпътстващи СМР, като от представените с исковата молба приложения е
видно, че тези СМР са в по-голям обем от дейностите за изпълнение на
мерките за повишаване на енергийната ефективност, поради което
характеризирането на договора единствено като ЕСКО е неоснователно,
съответно, цитираните в отговора на исковата молба разпоредби относно
ЕСКО договорите са приложими само и единствено по договори за
изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност, но не и за
такива, които включват и други видове дейности. Оспорва като
неоснователни твърденията на ответника за нищожност на клаузите от чл. 12
11
до чл. 18 от договора. Заявява, че договорът е сключен по реда на ЗОП при
условия за участие и проект за договор заедно с приложенията към него,
които са предложени и изготвени от възложителя, като кандидатите и
участниците в процедурата е следвало да се съобразят с тях без да имат
възможност да ги изменят в хода на процедурата и да ги предоговарят.
Твърди, че посочените в отговора разпоредби на ЗЕЕ (2008 г., отм.),
уреждащи ЕСКО договорите и начина на изплащане на инвестицията за
сметка на реализираната икономия на енергия, не са приложими по
отношение на процесния договор, тъй като касаят изпълнението на договори,
чийто предмет включва единствено изпълнението на мерки по енергийна
ефективност. Освен това твърди и че тези разпоредби не са императивни.
Заявява, че разпоредбата на чл. 49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ (2008 г., отм.)
регламентира, че страните следва да договарят начина на изплащане на
вложената инвестиция, но разпоредбата не задължава изплащането да става
единствено на база енергийни спестявания, а дава възможност за свобода в
договарянето относно начина на изплащане на вложената инвестиция, която
свобода в договарянето е намерила отражение в оспорените от ответника
клаузи на договора. Посочва, че съгласно условията на договора и условията
на обществената поръчка е предвидено, че в изплащането на инвестицията
участие ще вземе и реализираната през периода на изплащане парична
равностойност на постигнатата годишна икономия на енергия. Счита, че
залегналият в обявената процедура и договорен в сключения договор начин
на плащане на равни месечни погасителни вноски не противоречи на
законовата разпоредба, тъй като не препятства извършването на годишно
изравняване на размера на дължимото плащане съгласно чл. 16 от договора в
зависимост от реализираната икономия на енергия. Посочва, че при наличие
на надплатени суми същите ще бъдат отнесени като авансово плащане за
следващ период, а съгласно чл. 18 от договора при отрицателна финансова
стойност след годишното изравняване разликата е за сметка на изпълнителя.
Твърди, че ответникът не може да се освободи от задължението за престация,
позовавайки се на нищожност, след като е приел престацията на изправната
страна без възражения, респективно, ответникът е престирал частично като по
действителен договор и възражението му касае част от остатъка, за който е
бил неизправен и затова е предявен настоящия иск. Заявява, че позоваването
на нищожен договор от страна на възложителя по него е недобросъвестно
12
действие по смисъла на чл. 12 от ЗЗД и отговорността за оспорените текстове
от договора би следвало да е изцяло за сметка на възложителя-ответник сега
по спора. Твърди, че ответникът не може да черпи права от собственото си
неправомерно поведение, тъй като той е страната, която е заложила в
обявената процедура за възлагане на обществената поръчка условията за
участие и изискванията към кандидатите и участниците. Посочва, че
ответникът е извършвал и редовни плащания към „Е.“АД до 10.11.2014 г. и
така е зачитал действието на договора. Счита, че поведение, от което може да
се заключи, че липсва оспорване, е приемане на изпълнението и неизправната
страна не разполага с възражението за нищожност на договора, а дължи
изпълнение на поетите задължения. Евентуално, при приемане, че текстове от
договора противоречат на императивни разпоредби, ищецът счита, че
нищожността им е тежка санкция и не води до пълното им отричане и до
незачитане действието на целия договор, а те биха могли и са преодолени по
силата на конверсия. Заявява, че със сключването на основния договор и
конкретно на оспорените текстове страните са удовлетворили търсените от
тях определени икономически резултати и интереси, тъй като за възложителя
на поръчката е било ясно още с обявяването на процедурата, че изплащането
на инвестицията няма как да стане на база единствено паричната
равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия по аргумент от
чл. 9 от основния договор, тъй като договорът включва освен мерки за
повишаване на енергийната ефективност и такива за съпътстващи строителни
работи, които дори са в по-голям обем. Оспорва като неоснователни
възраженията на ответника, че „Е.“АД не е изпълнило точно договорните си
задължения по Етап 1 и Етап 2 от договора. Заявява, че възраженията за
неизпълнение и некачествено изпълнение на Етап 1 са ирелевантни за
настоящия правен спор, като отделно от това са и неоснователни, недоказани
и погасени по давност. Счита тези възражения за недопустими в настоящия
процес, защото по предявения иск ищецът черпи права от валидно сключени
договори за цесия, по които са прехвърлени само част от парични вземания по
договора, и всички възражения, направени от ответника по повод
изпълнението на основния договор, касаят спор между ответника и „Е.“АД
като изпълнител по този договор. Заявява, че при договора за изработка,
чиито разпоредби са приложими към договора, работата се счита за приета,
ако поръчващият при приемането й не направи всички възражения за
13
неправилно изпълнение, като в случая е приложима необоримата презумпция
на чл. 264,ал.3 от ЗЗД за правилно изпълнена работа. Оспорва като
неоснователни възраженията на ответника за неточно изпълнение на Етап 1,
съответно, на Подетапи 1.1, 1.2 и 1.3 от договора. Оспорва като
неоснователно твърдението, че по договора няма съставяни протоколи за
отчитане на гарантирания енергоефективен резултат. Заявява, че такъв е
съставен на 22.11.2012 г. за мониторингов период ноември 2011 г.-ноември
2012 г., след което новото ръководство на болницата неоснователно е
отказвало отчитане и затова не са подписвани протоколи, като ответникът се
е противопоставял и умишлено е пречел и саботирал отчитането на резултата.
Твърди, че след подписването на приемо-предавателния протокол от
1.12.2011 г. и въвеждането на обектите в експлоатация възложителят без
съгласието на „Е.“АД е нарушил задълженията си по чл. 28,т.8 и т.11 от
договора, като не е спазвал инструкциите за експлоатация на сградата и по
време на експлоатацията на сградите са добавяни и прехвърляни консуматори
на електричество (климатици), без да бъде уведомен изпълнителят и и без да
му е осигуряван достъп до сградите, които нарушения на договора са
основание за изпълнителя да прекрати мониторинга и да счита, че
гарантираният резултат е изпълнен. Счита, че гарантираният с договора
резултат е изпълнен, тъй като са налице основанията по чл. 4,ал.4 от договора,
съгласно която клауза при изчислена стойност на средната денонощна
температура на външния въздух през отоплителния сезон, по-ниска с 1,0
градуса по С от средната денонощна температура на външния въздух за
Климатична зона № 6 страните приемат, че достигнатото годишно
потребление на енергия от обектите в пакет е равно на гарантираното
годишно потребление на енергия от обектите в пакет. Оспорва като
неоснователни възраженията на ответника за неоснователност на предявените
претенции поради липса на ликвидност и изискуемост на претендираното
вземане и твърденията за нищожност на договорите за цесия. Твърди, че е
неоснователно позоваването на Наредба № РД 16-347/2.04.2009 г., тъй като тя
не е приложима в настоящия правен спор, защото урежда условията и реда за
определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с
гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради – държавна
и/или общинска собственост, а ответната болница е самостоятелен правен
субект-акционерно дружество и сградите са негова собственост, а не
14
собственост на акционерите (държавата и общини). Заявява, че императивни
клаузи на Наредбата относно уреждане на размера и начина на заплащане на
услуги по договори с гарантиран резултат се прилагат само при договори за
сгради-държавна и/или общинска собственост, средствата по които се
планират по бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни
кредити по чл. 1 от нея, а процесният договор е относно сгради-собственост
на търговско дружество, като съгласно чл.2,ал.2 от ЗОбС и чл. 2,ал.4 от ЗДС
не са общинска и държавна собственост имотите на търговските дружества.
Посочва и че ответникът не отчита, че в Наредбата се съдържат множество
разпоредби, които водят до извод, че тези разпоредби не са императивни.
Заявява, че чл.49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) регламентира, че страните
следва да договорят начина на изплащане на вложената инвестиция, но
разпоредбата не задължава изплащането да става единствено на база
енергийни спестявания, като дава възможност за свобода в договарянето
относно начина на изплащане на вложената инвестиция. Посочва, че съгласно
условията на сключения договор в изплащането на инвестицията е залегнало,
че участие ще вземе и реализираната през периода на изплащане парична
равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия, такава е била
волята на възложителя при обявяването на обществената поръчка и предвид
факта, че поръчката и договора не са за изпълнение единствено на мерки по
енергийна ефективност, но и на съпътстващи строителни работи, които са в
по-голям обем. Заявява, че договореният начин на плащане на равни месечни
погасителни вноски не противоречи на законовата разпоредба и договора, тъй
като не препятства извършването на годишно изравняване на размера на
дължимото плащане съгласно чл. 16 от договора в зависимост от
реализираната икономия на енергия, като при наличие на надплатени суми
същите ще бъдат отнесени като авансово плащане за следващ период, а
съгласно чл. 18 от договора при отрицателна финансова стойност след
годишното изравняване разликата е за сметка на изпълнителя. Твърди, че
договореното отговаря на залегналото в Наредбата по аргумент от чл.
19,т.4,т.8, т.10 и т.11 от Наредбата. Заявява, че присъдата на наказателния съд
не е задължителна за настоящия съд, тъй като предметът на настоящото дело
не изисква разглеждането на гражданско-правните последици от деянието, а
направените в нея констатации са правноирелевантни за настоящото
производство. Заявява, че от прочита на присъдата се установява, че от
15
изпълнението на процесния договор ответникът е реализирал значителни
енергийни спестявания, които по размер са достатъчни за изплащане на
претенцията в настоящото производство и не е налице твърдяната обективна
пречка за това.
С отговора на допълнителната искова молба от 19.10.2020 г. ответникът
оспорва доводите на ищеца относно правната характеристика на процесния
договор, който според ответника е договор с гарантиран резултат по смисъла
на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.). Оспорва като неоснователни доводите,
че клаузите на чл. 12-чл.18 от договора не са нищожни. Заявява, че
авторството на процесните документи не санира нищожността на договора,
която е изначална такава. Заявява, че е неоснователен доводът, че
разпоредбите на ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) се отнасяли само за договори, чийто
предмет включва единствено мерки по енергийна ефективност, тъй като в
процесния договор се изпълняват мерки за енергийна ефективност и такава е
целта на договора, а съпътстващите ги СМР са от второстепенен характер, т.е.
не са определящи за правната характеристика на договора. Заявява, че ищецът
неправилно цитира разпоредбата на чл. 49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.),
която има за предмет на регулиране начина на изплащане на
възнаграждението, а не на вложената инвестиция, като поддържа твърдението
си, че в процесния договор няма договорено в писмена форма възнаграждение
извън стойността на вложената инвестиция, т.е. чл. 49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ (от 2008
г., отм.) е неприложим в настоящия казус. Заявява, че не е налице твърдяната
от ищеца свобода на договаряне, след като законът е указал за чия сметка се
извършват плащанията, т.е. че същите не могат да предшестват
установяването на икономия на енергия така, както същата е договорена, нито
законът е дал възможност за извършване на годишно изравняване или
компенсации относно плащанията, което прави клаузите на чл.16-чл.18 от
основния договор също нищожни като противоречащи на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ
(от 2008 г., отм.). Заявява, че са ирелевантни доводите за саниране на
процесната нищожност относно обстоятелствата, че е имало плащания по
договора и процесните цесии, че били издадени фактури за процесните суми
и същите били осчетоводени и т.н., тъй като нищожните договори не
подлежат на саниране. Заявява, че са неоснователни доводите за конверсия на
процесния договор, тъй като ищецът не е страна по него, за да твърди
конверсия, нито е налице съгласие на ответника за такава при положение, че
16
той е договор с гарантиран резултат относно повишаване на енергийната
ефективност на обектите-предмет на енергоефективни мерки, и е сключен по
реда на ЗОП. Поддържа доводите си за неизпълнение на етапите на договора,
като заявява, че тези негови възражения за неизпълнение на договора са
допустими, тъй като са относими към възникването и изискуемостта на
процесните вземания-предмет на процесните цесии, с оглед на принципа, че
никой не може да прехвърли повече права, отколкото притежава. Заявява, че е
невярно твърдението за нарушаване на задълженията на ищеца по чл. 28,т.2 и
т.11, нито е вярно че не е спазвал инструкциите за експлоатация на сградата,
вкл. относно консуматори на енергия, още повече, че такива ЕСМ за
ел.енергия няма изпълнени.
С обжалваното съдебно решение окръжният съд приема, че решението в
производството по т.д. № 128/2017 г. на ОС-П. е между същите страни и е
влязло в сила, исковете не са били предявени като частични и са изцяло
уважени като основателни, но тъй като решението не е постановено по
частичен иск, то не води до преклудиране на спорните факти и обстоятелства
относно настоящия спор, а пределите на неговата СПН се ограничени до
конкретния предмет, страни и основание. Съдът посочва, че дори и да се
приеме, че исковете са частично предявени, то следва да се съобрази
приетото от ВКС с ТР №3/22.04.2019 г. по тълк.д. № 3/2016 г., ОСГТК, т.2, че
в хипотезата на уважен изцяло частичен иск останалата част от вземането
също може да съществува, но е възможно и да не съществува и затова
обективните предели на СПН на положително съдебно решение по частичен
иск се изчерпват с предмета на делото, а по останалата част може да се
формира нова, различна СПН. Затова съдът намира, че се дължи произнасяне
относно основното решаващо възражение на ответника за нищожност на
договора за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с
гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ-П.“ обединени в пакет и
съпътстващи ремонтни работи на основание чл. 26,ал.1, предл.1 от ЗЗД във
вр. с чл. 48,ал.1, чл. 49,ал.2,т.2 и т.4 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в редакцията му
от 2009 г., която нищожност води до такава и на договора за цесия, от който
ищецът черпи твърдените в процеса права. Съдът преценява характера на
процесния договор и приема, че той е договор с гарантиран резултат или
т.нар ЕСКО договор по смисъла на чл. 48 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), поради
което този договор трябва да бъде съобразен с императивните изисквания на
17
специалния закон. Съдът счита, че възложителят на обществената поръчка,
въз основа на която е определен изпълнителят и е сключен процесният
договор с гарантиран резултат „МБАЛ-П.“АД, е търговско дружество, 100%
от капитала на което е държавна и общинска собственост, което е видно след
проверка в ТРРЮЛНЦ, като сградите, по отношение на които са проведени
енергийните мероприятия, са частна общинска собственост, поради което
съдът намира, че правилата за определяне, планиране и изплащане на
средствата по процесния договор се определят по реда и начина,
регламентиран в Наредба № РД-16-347/2.04.2009 г. за условията и реда за
определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с
гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради – държавна
и/или общинска собственост, издадена от министъра на икономиката и
енергетиката и министъра на финансите, обн. в ДВ, бр. 28/14.04.2009 г., в
сила от 14.04.2009 г. Съдът преценява, че процесният договор не отговаря на
задължителни изисквания на Наредбата. Съдът посочва, че задължението на
възложителя за възстановяавне на инвестицията, съдържащо се в чл. 11 от
договора, е формирано на база стойността на изпълнените енергоефективни
мероприятия и съпътстващи ремонтни работи, с добавено годишно
оскъпяване от 7,5% и разделена на 84 равни месечни вноски, което означава,
че задължението не е обвързано с гарантирания резултат, което е в нарушение
на изискванията на закона – чл. 48 от ЗЕЕ (отм.), чл. 21 и чл. 22 от
горепосочената Наредба. Съдът преценява и че в договора липсва уговорен
годен механизъм за определяне на гарантирания резултат, което е изискване
на чл. 49,ал.2,т.2 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.) в редакцията му от 2009 г., като от
приетата по делото СТЕ и от обяснението на вещото лице в съдебно
заседание се установява, че приложената към договора Методика не отговаря
на изискванията на Наредбата, като вещото лице заключава, че на база тази
Методика, както и при липса на отделно отчитане на двата обекта – основен
корпус и първо и второ вътрешно отделения на изразходваната ел. енергия и
топлинна енергия, както и влиянието на външната температура (денградуса),
предложеният начин за изчисляване на гарантирания резултат за получени
енергийни спестявания не може да се оцени, измери и провери. Съдът
преценява и че уговореният в чл. 16, чл. 17 и чл. 18 механизъм за изравняване
на плащанията освен че не е конкретизиран, е в пълно противоречие със
задължително предвидения в разпоредбите на Глава четвърта от
18
горепосочената Наредба ред за възстановяване на инвестициите и изплащане
на възнагражденията по договорите с гарантиран резултат. Съдът преценява,
че договорът е сключен в противоречие освен с цитираната Наредба и с
изискванията на чл. 49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), която норма
императивно визира съдържанието на договорите с гарантиран резултат,
защото според договора инвестицията и възнагражденията се изплащат на
уговорени месечни вноски, независимо от наличието на гарантирания
резултат, като липсва изрична уговорка относно начина на плащане на
възнаграждението по договора, което е различно от вложената инвестиция.
Изводът на окръжния съд е, че уговорките относно същественото съдържание
на договора от 13.06.2011 г., сключен между праводателя на ищеца и
ответника, противоречат на императивни разпоредби на действащия при
сключването на сделката ЗЕЕ (отм.), както и на Наредба № РД-16-
347/2.04.2009 г., което обуславя нищожността на процесния договор съгласно
чл. 26,ал.1,предл.1 от ЗЗД, поради което този договор не е породил желаните
от страните правни последици, съответно, в полза на изпълнителя-цедент
„Е.“АД не са възникнали процесните вземания и същите не са преминали в
пратримониума на ищеца-цесионер чрез договорите за цесия, тъй като
договорът за цесия винаги предполага съществуващо вземане, произтичащо
от друго правно основание и при липса на такова договорът за цесия се явява
нищожен поради липса на предмет съгласно чл. 26,ал.2,предл.1 от ЗЗД. С
оглед на този свой извод окръжният съд преценява, че не дължи произнасяне
досежно изпълнението на процесния договор, респективно, неизпълнението
съобразно възраженията на ответната болница. Поради неоснователността на
главния иск съдът приема за неоснователен и акцесорния иск за присъждане
на мораторни лихви. Затова окръжният съд отхвърля като неоснователни
предявените искове.
С въззивната жалба жалбоподателят твърди, че са неправилни правните
изводи на окръжния съд относно пределите на СПН на представеното по
делото решение № 95/15.03.2019 г. по в.т.д. № 11/2019 г. на АС-Пловдив.
Твърди, че направените в решението на ПАС констатации и правните изводи
на съда относно спорното материално право се ползват с доказателствена
сила и СПН в настоящото производство. Заявява, че всички правопораждащи
спорното материално право факти са абсолютно идентични и непроменени,
което обуславя и пълната идентичност на твърденията на ищеца и правните
19
основания, въз основа на които е заведена настоящата искова претенция.
Счита, че с влизането в сила на посоченото съдебно решение всички факти и
обстоятелства, които пораждат спорното и в настоящия процес право, са
установени между същите страни и като такива не подлежат на оспорване от
ответника по аргумент от ТР № 3/22.04.2019 г. на ВКС по т.д. № 3/2016 г.,
ОСГТК, което в пълна степен важи за главните мотиви на съда относно
действителността на основния договор, изпълнението му, приемането на
изпълнените работи, постигнатият резултат, действителността на договорите
за цесия, от които ищецът черпи правата си, т.е. същите тези факти и
обстоятелства, които са от решаващо значение и за настоящия правен спор,
именно защото материалното правоотношение се индивидуализира от целия
фактически състав, независимо от това кои факти са се осъществели и кои –
не – падежирането на месечните вноски. Твърди, че задължението за
неоспорване се отнася до всички елементи на установеното или отречено от
съда спорно право – не само до неговия размер, но и до основанието и
правната му квалификация. Твърди, че общите правопораждащи юридически
факти са едни и същи както по иска, по който е постановено посоченото
решение, така и за иска за останалата част от вземането, по който месечните
вноски не са били падежирали и са предмет на настоящото производство,
именно които общи правопораждащи юридически факти според
жалбоподателя се ползват от последиците на СПН. Счита, че в противен
случай се създава предпоставка и опасност между страните в настоящото
производство да се постановят две различни решения по отношение на
правопораждащите спорното материално право факти на основния договор,
което е недопустимо и неправилно с оглед принципа за уеднаквяване на
съдебната практика. Заявява, че неправилно и без да обсъди доводите на
ищеца за неприложимост в случая на Наредбата, отново изложени във
въззивната жалба, окръжният съд е приел, че процесният договор не отговаря
на изискванията на Наредба № РД-16-347/2.04.2009 г. Твърди, че окръжният
съд е нарушил залегналия в чл. 26,ал.4 от ЗЗД принцип, че нищожността на
отделни клаузи от договора не води до нищожност на целия договор, като и
не е обсъдил наведеното от ищеца твърдение за частична недействителност
на процесния договор, която не води до нищожност на целия договор, и за
приложимост на конверсия в случая. Заявява, че дори да са налице
визираните от съда пороци, той твърди, че те не засягат цялата сделка и
20
сключения договор до такава степен, че той да не породи никоя от правните
си последици. Счита, че посочените от ответника и приети от съда пороци
засягат само част от съдържанието на сключения договор и са свързани и
ограничаващи се до уговорките за начина на изплащане на вложената от
изпълнителя по договора инвестиция за предвидените енергоефективни
мероприятия с гарантиран резултат по чл. 11,ал.1 от договора, но в процесния
случай задължение на съда е било да определи предполагаемата воля на
страните при сключването на договора и да изследва и определи
съотношението на установената от съда нищожна към действителната част от
сделката. Счита, че при приемане, че уговореният начин за изплащане на
цената по договора на равни месечни вноски противоречи на цитираната в
решението Наредба и на клаузи от отменения ЗЕЕ, съгласно които
изплащането на инвестицията следва да бъде от реализираните енергийни
икономии, то приложение следва да намери императивно установеното
правило, но ограничавайки се до частта по договора за енергоефективни
мероприятия по чл. 11,ал.1 от договора, като сделката следва да продължи да
обвързва страните, но с това съдържание, което следва от императивните
разпоредби на закона. Твърди, че сочените пороци не се разпростират върху
целия договор и не оказват своите правни последици върху частта от цената
по договора, която е за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи по чл.
11,ал.2 от договора и върху тази част от предявения иск. Счита, че за тази
част от договора е изключено да намерят приложение специалните
разпоредби на отменения ЗЕЕ и на Наредбата, защото те са приложими само и
единствено за дейности за внедряване на мерки за енергийна ефективност, но
не и за други строителни дейности, за които са приложими общите
разпоредби на ЗЗД и по-конкретно за договора за изработка. Заявява, че може
да се предположи, че страните биха сключили процесния договор и без
недействителните части, след като се установи тяхната действителна воля,
като в случая структурата на сключения договор и конкретно определянето на
цената по него позволява това. Счита, че задължение на съда е да определи
предполагаемата воля на страните при сключването на процесния договор и
да изследва и определи съотношението на установената от съда нищожност
към действителната част от сделката, която действителна част от сделката е
съществено по-голяма от недействителната и може да продължи да действа
по отношение на страните и без нищожната. Твърди, че съдът не е изложил
21
съображения относно доводите на ищеца, че той черпи правата си от валидно
сключени договори за цесия, по които са прехвърлени само част от парични
вземания по договора и всички възражения, направени от ответника по повод
правната характеристика и изпълнението на договора, касаят спор между
ответника като възложител и изпълнителя „Е.“АД, какъвто спор не е въведен
в предмета на делото. Твърди, че съдът не е обсъдил и становището на ищеца,
че по своята правна същност сключеният договор е търговска сделка,
характеризираща се като договор за инженеринг, включващ в себе си
елементи на договор с гарантиран резултат (ЕСКО договор), като неправилно
е възприел основните възражения по предявения иск за приложимата в случая
правна специална характеристика на ЕСКО договора. Излага твърденията си,
заявени вече пред окръжния съд, относно вида на договора и неговото
съдържание, сключването му по реда на ЗОП, изготвянето на документацията
от възложителя, приемане на изпълнението от страна на възложителя,
извършени плащания на суми по договора, изтекла давност за възражения за
качеството на изпълнението, наличие за изпълнителя „Е.“АД на предвидените
в договора основания да прекрати мониторинга и да счете гарантирания
резултат за изпълнен, заложеното в договора относно изплащането на
инвестицията - участие да вземе и реализираната в периода на договора
икономия на енергия. Счита, че съдът е допуснал нарушение с избирателно
проследяване и анализиране на приетото по делото заключение на СТЕ,
изготвено от вещото лице К., като е налице неправилна интерпретация от
страна на съда на констатациите на вещото лице. Поддържа, че по
Методиката, която е неразделна част от договора, може да бъде определен
резултатът от изминалия мониторингов период, като се сравнят заложеното в
договора гарантирано годишно потребление на енергия от обектите в пакет и
достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет. Счита, че
според чл. 26,ал.4 от ЗЗД нищожността на отделни клаузи не влече
нищожност на договора, когато те са заменени по право от повелителни
правила на закона, което заместване следва да стане с прилагането на чл.
49,ал.2,т.1 от отменения ЗЕЕ, като при липса на други обективни данни по
делото за стойност на нормализираното енергопотребление вещото лице е
следвало да направи изчисления по данните от двата доклада и да отговори на
посочени въпроси, а окръжният съд не допуснал поисканата от ищеца
повторна експертиза с поставените задачи, които с оглед очертания спор са
22
решаващи за изхода на делото и за становището на ищеца, че по договора са
реализирани енергийни икономии, които са достатъчни за изплащане на
търсените с иска суми. Излага съображения, че съществен елемент на един
договор по ЗОП е цената и че смисълът на разпоредбата на чл. 43,ал.1 от ЗОП
е да не се изменят именно тези съществени елементи на договора – страните,
предмета и цената му (вкл. и начина на плащане), докато се изпълнява
задължението на изпълнителя. Посочва, че разпоредбата на чл. 43 от ЗОП е
императивна и че забраната означава невъзможност да се извърши промяна
на облигационното отношение, включително относно насрещните задължения
на страните, цени, начин на плащане и срокове. Моли да бъде отменено
обжалваното решение и да бъдат уважени предявените от ищеца искове.
С отговора на въззивната жалба ответникът по нея заявява, че са
неоснователни доводите на жалбоподателя относно пределите на СПН на
решение № 95/2019 г. по в.т.д. № 11/2019 г. на АС-Пловдив, които доводи не
са съобразени с приетото в т.2 от ТР № 3/2016 г. на ВКС, ОСГТК относно
предявени частични искове и тъй като няма идентичност в предмета на двете
дела. Заявява, че са неоснователни оплакванията на жалбоподателя срещу
приложението в случая на Наредба № РД-16-347/2.04.2009 г., която се явява
приложимо право, тъй като съдържащите се в нея разпоредби уреждат
подробно на подзаконово ниво правоотношенията във връзка с договорите с
гарантиран резултат в изпълнение на императивните разпоредби на чл.
48,ал.1 и сл. от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в редакцията от 2009 г. Заявява, че е
безспорно, че законовата разпоредба на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в
редакцията от 2009 г. е приложима относно всички правни субекти и спрямо
всички видове право на собственост, което налага и извод, че относно тези
правоотношения, свързани със сключването и изпълнението на договорите с
гарантиран резултат, разпоредбите на Наредбата са приложими за всички
правни субекти и обекти на собственост и приложното им поле не се явява
ограничено единствено от наименованието на подзаконовия акт. Заявява, че
съответствието между подзаконовата норма на чл. 1,ал.1,т.2 от Наредбата и
законовата норма на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в редакцията й към
2009 г., дава основание за приложението ако не пряко, то по аналогия, за
всички обекти на собственост, доколкото няма друга подзаконова уредба,
регулираща в подробности обществените отношения-предмет на
императивните разпоредби на чл. 48,ал.1 и сл. от ЗЕЕ (2008 г., отм.) в
23
редакцията от 2009 г. във връзка с провеждане на държавната политика за
енергийна ефективност по смисъла на чл. 1,л.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в
редакцията от 2009 г. Твърди, че са неоснователни оплакванията на
жалбоподателя относно неприлагане от окръжния съд на нормата на чл.
26,ал.4 от ЗЗД, тъй като съдът не е имал основание да прилага тази
изключителна разпоредба, защото релевираната и установена в хода на
делото нищожност се отнася до клаузи, без които процесният договор не би
могъл да бъде сключен между страните, а именно възстановяването на
вложената инвестиция (плащанията по договора), липсата на задължително
съдържание на договора, която липса се отнася до гарантираната икономия на
енергия и реда за нейното установяване, както и липсата относно начина на
изплащане на възнаграждението. Посочва, че процедурата по ЗОП е била
проведена именно за сключването на такъв договор и е с предмет и цел
повишаване (подобряване) на енергийната ефективност на процесните сгради
и реализиране на икономия на енергия, което изцяло изключва приложението
на института на конверсията. Твърди, че са неоснователни и възраженията на
жалбоподателя за неправилност на изводите на съда относно тълкуване на
действителната обща воля на страните при сключването на договора, относно
неправилна преценка на заключението на СТЕ и отказа от назначаване на
повторна експертиза, както и относно необсъждане на доводите относно
правната характеристика на договора, относно наличие на основания за
прекратяване на мониторинга и приемане на гарантирания резултат за
изпълнен, относно авторството на тръжната документация в процедурата по
ЗОП. Заявява вече изложените пред окръжния съд твърдения за нищожност
на договора и на договора за цесия, с който ищецът придобива
претендираните вземания.
Ищецът „И.А.Б.“АД-гр.С. претендира да е носител на посочените в
исковата молба вземания спрямо ответника „М.б.а.л. – П.“АД-гр.П., които
вземания са възникнали в полза на „Е.“АД-гр.К. като изпълнителя по
сключения на 13.06.2011 г. между това дружество и болницата като
възложител договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни
мероприятия с гарантиран резултат за сградите на болницата обединени в
пакет и съпътстващи ремонтни работи, и които вземания впоследствие са му
били прехвърлени чрез договор за цесия от 6.11.2015 г. от цедент „Е.к.“ООД.
Тези вземания са остатък от дължими суми след сключването на два договора
24
за цесия от 26.04.2012 г., сключени между „Е.“АД като цедент и „Фонд за
енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“АДСИЦ като цесионер, с които са
прехвърлени 80% от дължимите от болницата на изпълнителя суми за
периода 10.06.2012 г.-10.03.2019 г., представляват останалите 20% от
дължимите по договора от болницата на изпълнителя „Е.“АД суми за периода
10.06.2012 г.-10.03.2019 г., които са били цедирани с договор от 26.06.2015 г.
от „Е.“АД на „Е.к.“ООД и след това с договора от 6.11.2015 г. от „Е.к.“ООД
на банката, намалени с вече присъдените в полза на банката и в тежест на
болницата суми със съдебното решение в производството по т.д. № 128/2017
г. на ОС-П. (с посоченото в исковата молба въззивно решение №
95/15.03.2019 г. по в.т.д. № 11/2019 г. на АС-Пловдив), дължими за периода
10.12.2014 г.-10.07.2017 г., ведно с мораторните лихви върху главниците.
Затова ищецът претендира за присъждането на исковите суми, дължими
съгласно договора от 13.06.2011 г. като цена за изпълнение на
енергоефективни мероприятия по чл. 11,ал.1 от договора и като цена за
изпълнение на съпътстващите ребонтни работи по чл. 11,ал.2 от договора за
периода 10.08.2017 г.-10.03.2019 г., ведно с исковите суми, претендирани като
мораторни лихви за забавата в изплащането на двете главници, които
вземания той също е придобил с договора за цесия от 6.11.2015 г. Видно от
договора от 13.06.2011 г., в чл. 11,ал.1 и в чл. 11,ал.2 от него действително е
договорено болницата като възложител да заплати на изпълнителя „Е.“АД
суми за цена на изпълнени на енергоефективни мероприятия и на
съпътстващи ремонтни работи на обектите, дължими за период от 7 години
като месечни вноски с посочени размери и платими ежемесечно в период с
начало съгласно чл. 15 от договора 10-то число на месеца, следващ трите
месеца от завършването на дейностите от Етап 1 на договора. Съгласно чл. 13
от договора след завършването на Етап 1 от договора и оформяне на приемо-
предавателен протокол по чл. 26 изпълнителят издава на възложителя
фактура за размера на цената на договора по чл. 11. На 1.12.2011 г. е изготвен
представеният от ищеца с исковата молба приемо-предавателен протокол, с
който са приети дейностите от Етап 1 на договора и е прието, че може да се
пристъпи към реализация на Етап 2 – мониторинг на енергийното
потребление на обектите и изплащане от възложителя на вложената от
изпълнителя инвестиция, с оглед на което първата погасителна вноска е
дължима на 10.04.2012 г. Няма спор и че на 7.12.2011 г. са издадени от
25
изпълнителя двете представени от ищеца с исковата молба в копия фактури
за размера на цената по договора. Няма спор, че те са осчетоводени в
счетоводството на болницата. Няма спор и че болницата е извършвала
редовни плащания на дължимите ежемесечно суми в размер на 20% от целия
договорен размер до 10.11.2014 г. включително - до 26.06.2015 г. дължими на
„Е.“АД, след 26.06.2015 г. дължими на цесионера „Е.к.“ООД и след 6.11.2015
г. дължими на банката-цесионер, като няма спор, че болницата е била
надлежно уведомена за сключените договори за цесия. Няма спор, че с влязла
в сила 2.12.2017 г. присъда № 64/16.11.2017 г. по НОХД № 578/2017 г. на ОС-
П., представена в копие от ответника с исковата молба, е признат за виновен
д-р П. К. за виновен в това, че в периода от м.април на 2012 г. до м.юни на
2013 г. в качеството си на длъжностно лице-изпълнителен директор на
„МБАЛ-П.“АД съзнателно не е положил достатъчно грижи за управление на
повеленото му имущество в нарушение на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ – договорите с
гарантиран резултат имат за цел изпълнението на дейности и мерки за
повишаване на енергийната ефективност в сгради и/или промишлени
системи, водещи до енергийни спестявания при крайните потребители на
енергия, като възстановяването на направените инвестиции и изплащането на
дължимото на изпълнителя възнаграждение се извършват за сметка на
реализираните икономии на енергия – и от това е последвала значителна щета
за болницата-АД в размер на 589 995,25 лв., като същият е бил длъжен за
извършените мероприятия по енергийната ефективност да връща вложената
инвестиция от получената икономия, като за периода е бил длъжен да се
разпорежда с постигнатата икономия в размер на 278 693,23 лв., а той се е
разпоредил със сума в размер на 868 688,48 лв. Видно от представения от
ищеца в копие с исковата молба договор за покупко-продажба на вземане,
сключен на 26.06.2015 г. между „Е.“АД като цедент и „Е.к.“ООД като
цесионер с участието на банката-ищец в качеството й на заложен кредитор по
отношение на цедираните вземания, цедентът прехвърля на цесионера
паричното си вземане от болницата в размер на 470 600,88 лв.,
представляващо остатък за плащане съгласно погасителните план-графици
към договора от 13.06.2011 г., ведно с лихвите. Видно от представения от
ищеца в копие с исковата молба договор за продажба на вземания, сключен на
6.11.2015 г. между „Е.к.“ООД като цедент и банката като цесионер, цедентът
прехвърля на цесионера свои парични вземания, възникнали на основание
26
описани в приложение 1 договори, ведно с лихвите, в което приложение под
№11 е посочен договорът от 13.06.2011 г., сключен между болницата и
„Е.“АД. Няма спор между страните, че с влязлото в сила на 5.05.2020 г.
съдебно решение, постановено в производството по т.д. № 128/20117 г. на
ОС-П., болницата е осъдена да заплати на банката суми, както изрично е
посочено в диспозитива на решението на апелативния съд, дължими по
договора, сключен между болницата като възложител и „Е.“АД като
изпълнител на 13.06.2011 г., които вземания ищецът (банката) е придобил
след договор за цесия, сключен между „Е.“АД (в несъстоятелност) и
„Е.к.“ООД на 26.06.2015 г. и договор цесия, сключен между „Е.к.“ООД и
банката на 6.11.2015 г. С това влязло в сила решение с оглед така
постановения диспозитив следователно със сила на пресъдено нещо е
установено и за страните, и за съда, че болницата дължи на банката суми за
предходен период (10.12.2014 г.-10.07.2017 г.) като цедирано вземане по
договора от 13.06.2011 г., като в настоящия процес се претендира за
присъждане на друга част от вземането по договора – дължими суми за
последващи плащания, за последващ период (10.08.2017 г.-10.03.2019 г.).
Установява се следователно, че банката-ищец основателно претендира да се
легитимира като носител на посочените с исковата молба вземания, уговорени
с договора от 13.06.2011 г., прехвърлени й въз основа на договора за цесия от
6.11.2015 г.
Ищецът претендира с исковата си молба от 24.07.2020 г., че с оглед
влязлото в сила на 5.05.2020 г. решение, постановено в производството по т.д.
№ 128/2017 г. на ОС-П., с което предявените от банката против болницата
искове са уважени, всички факти и обстоятелства, пораждащи спорното и в
настоящия процес право, са съдебно установени между страните и като
такива не подлежат на оспорване от ответника. С въззивната жалба банката-
жалбоподател твърди, че направените с влязлото в сила решение (като
осъждането е постановено от въззивната инстанция, от апелативния съд)
констатации и правните изводи на съда относно спорното материално право
се ползват с доказателствена сила и СПН в настоящото производство.
Несъмнено е, че влязло в сила съдебно решение, съответно, изложените от
съда в мотивите на едно съдебно решение съображения, не се явяват
доказателство при бъдещ съдебен процес между страните, в какъвто процес
съгласно чл. 153 от ГПК на съответно доказване подлежат спорните факти от
27
значение за решаване на делото и връзките между тях. Съгласно чл. 298,ал.1
от ГПК решението влиза в сила между същите страни, за същото искане и на
същото основание. В случая има идентитет на страните (банката и болницата)
и основанието (облигационна претенция за вземане, възникнало от договора
от 13.06.2011 г. и договора за цесия от 6.11.2015 г.), но искането е различно –
за присъждане на суми за друг, последващ период. Несъмнено е, че
решаващите мотиви на съда, въз основа на които е постановено влязло в сила
съдебно решение, не се ползват със СПН (в тази насока – т.18 от ТР № 1 от
4.01.2001 г. на ВКС по тълк.гр.д. № 1/2000 г., ОСГК и т.2 от ТР №
3/22.04.2019 г. на ВКС по тълк.д. № 3/2016 г., ОСГТК). С оглед
съображенията по т.18 от ТР № 1 от 4.01.2001 г. на ВКС по тълк.гр.д. №
1/2000 г., ОСГК, мотивите не са източник на правни последици наред с
диспозитива на решението и по отношение на съдържащите се в тях
констатации относно юридическите и доказателствените факти, както и по
преюдициалните правоотношения, не се формира сила на пресъдено нещо,
защото те не са елемент от спорния предмет. Съгласно т.2 от ТР №
3/22.04.2019 г. на ВКС по тълк.д. № 3/2016 г., ОСГТК, само решението по
уважен частичен иск за парично вземане се ползва със СПН относно
правопораждащите факти на спорното субективно материално право при
предявен в друг исков процес иск за защита на вземане за разликата до
пълния размер на паричното вземане, произтичащо от същото право.
Безспорно е, че в случая в производството по гр.д. № 128/2017 г. на ОС-П.
предявеният иск не е частичен, съответно, влязлото в сила съдебно решение
не е постановено по частичен иск. Претендираните сега за присъждане
парични вземания не са част (непредявена част от вземане, остатък-разлика
над предявения до пълен размер) от вземанията, присъдени с това съдебно
решение, а са нови (непадежирали към онзи момент) вземания, възникнали
впоследствие, вече след предявяването на исковете в предходния съдебен
процес. Съответно, затова защитата на ответника в настоящия процес не е
ограничена и той има в пълен обем правото да оспорва фактите и
обстоятелствата, пораждащи претендираното сега, спорно в настоящия
процес материално право. Обстоятелството, че банката-ищец претендира да е
носител на процесните вземания като цесионер по договора за цесия от
6.11.2015 г., не лишава ответната болница от възможността да
противопостави на ищеца възраженията, които има спрямо изпълнителя по
28
договора от 13.06.2011 г., относно правната характеристика и изпълнението
на този договор. Действително, цесионерът придобива вземане и не става
страна в правоотношението между цедента и длъжника, но по силата на
цесията новият кредитор (цесионерът) е поставен в правното положение на
стария кредитор и длъжникът може да направи на цесионера всички
възражения, които е могъл да направи на кредитора по договора, вземането по
който договор е цедирано, защото положението на длъжника не може да бъде
влошено от цесията.
Основното възражение на ответника при заявеното от него оспорване на
предявените искове е, че претендираните за присъждане от ищеца вземания
не съществуват, тъй като договорът от 13.06.2011 г. е нищожен като
противоречащ на закона, съответно, като следствие нищожен поради липса на
предмет е договорът за цесия от 6.11.2015 г. Несъмнено е, че в случая
установяването на нищожността на договора от 13.06.2011 г. би имало за
последица отхвърлянето на предявените искове за присъждане на посочените
в исковата молба парични суми, тъй като нищожният договор не поражда
правни последици и затова цедираното вземане се явява несъществуващо.
Ответникът твърди, че договорът от 13.06.2011 г. е нищожен поради
противоречие на клаузите от чл.12 до чл. 18 от него на императивната
разпоредба на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), което противоречие води
до нищожност изцяло на договора, както и поради противоречие на договора
с разпоредбите на чл. 49,ал.2,т.2 и на чл.49,ал.2,т.4 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.). С
отговора на исковата молба ответникът твърди и че искът е неоснователен,
тъй като възстановяването на инвестицията и плащането на
възнаграждението, каквото възнаграждение в случая няма договорено, става
по реда на чл. 3 и чл. 4 от Наредба № РД-16-347/2.04.2009 г. за условията и
реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по
договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявани, а не както
е договорено– на анюитетни вноски. Според ищеца посочената Наредба е
неприложима в настоящия случай, което становище, съответно, оплакване
против правилността на обжалваното решение, той поддържа и с въззивната
жалба. С обжалваното съдебно решение окръжният съд приема, че правилата
за определяне, планиране и изплащане на средствата по процесния договор се
определят по реда и начина, регламентиран в Наредба № РД-16-347/2.04.2009
г. за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните
29
средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни
спестявания в сгради – държавна и/или общинска собственост, издадена от
министъра на икономиката и енергетиката и от министъра на финансите,
обнародвана в ДВ, бр. 28/14.04.2009 г., в сила от 14.04.2009 г., като
уговорките относно същественото съдържание на договора от 13.06.2011 г.
противоречат на императивни разпоредби на действащия при сключването на
сделката ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), както и на посочената Наредба. Тази Наредба
е издадена на основание разпоредбата на чл. 49,ал.7 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в
редакцията на тази норма към 2011 г., съгласно която условията и редът за
определяне размера на планираните по ал.6 средства, както и условията и
редът за тяхното изплащане се определят с наредба на посочените министри,
а съгласно нормата на алинея 6 за сгради – държавна и/или общинска
собственост, които са предмет на договор по чл. 48,ал.1, в бюджетите на
министерствата, ведомствата и общините се планират и осигуряват средства,
които за срока на изпълнението на договора съответстват на нормализираните
разходи за енергия на тези сгради. Съответно, в чл. 1,ал.1,т.1 от Наредбата
ясно е посочено, че с нея се определят условията и редът за определяне
размера и изплащане на планираните по бюджетите на първостепенни
разпоредители с бюджетни кредити средства за изпълнение на услуги по
договори с гарантиран резултат – ЕСКО услуги в сгради – държавна и/или
общинска собственост. Ответната болница несъмнено не е министерство,
ведомство или община, съответно, не е първостепенен разпоредител с
бюджетни кредити. Ответната болница е търговско дружество и, независимо
че безспорно акционери в него са държавата и общини (държавата притежава
77% от акциите и общини притежават останалите 23% от акциите), именно то
е собственик на сградите, които са предмет на договора от 13.06.2011 г.
Затова посочената Наредба е неприложима при преценката дали договорът от
13.06.2011 г. противоречи на законови разпоредби, в случая – на установени с
нейни разпоредби изисквания. Следва да се прецени дали в случая са
приложими разпоредбите на чл. 48,ал.1, чл. 49,ал.3,т.2 и чл. 49,ал.3,т.4 от ЗЕЕ
(от 2008 г., отм.) и дали договорът от 13.06.2011 г. противоречи на тези
разпоредби.
Съгласно разпоредбата на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в
редакцията на нормата към 2011 г., договорите с гарантиран резултат (през
2013 г. е добавена характеристиката ЕСКО договори) имат за цел
30
изпълнението на дейности и мерки за повишаване на енергийната
ефективност в сгради, водещи до енергийни спестявания при крайните
потребители на енергия, като възстановяването на направените инвестиции и
изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение се извършват за
сметка на реализираните икономии на енергия. Съгласно нормата на чл.
48,ал.2 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), възложители по договорите по алинея 1
могат да бъдат крайните потребители на енергия. Съгласно разпоредбата на
чл. 49, ал.2,т.2 и т.4 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в редакцията на нормата към
2011 г., услугите по договори с гарантиран резултат се извършват въз основа
на писмени договори, които съдържат гарантираните икономии на енергия и
реда за установяването им (т.2) и начина на изплащане на възнаграждението
(т.4). Съгласно чл. 49,ал.3 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), изпълнителите по чл.
48,ал.2 осигуряват извършването на услугата изцяло или частично със
собствени средства и/или поемат задължение да осигурят финансирането им
от трето лице, като съгласно чл. 49,ал.4 от ЗЕЕ 1от 2008 г., отм.) те носят
финансовия риск, както и техническия и търговския риск за изпълнение на
предвидените в договора дейности и мерки за повишаване на енергийната
ефективност и за достигане на гарантирания с договора резултат. Сключеният
на 13.06.2011 г. договор е именно договор за изпълнение на инженеринг за
енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат на сгради на болницата
и съпътстващи ремонтни дейности. Той е сключен след процедура по Закона
за обществените поръчки, като в условията изрично е посочена нормата на чл.
49,ал.3 от ЗЕЕ. Видно от предмета на договора, посочен в чл. 1 от него, дължи
се изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на
посочени обекти (сгради на болницата), като първо се извършва анализ на
енергоефективните мерки от доклади за обследване на енергийна
ефективност, след това се изготвя работна документация за изпълнение на
набелязаните енергоефективни мерки и необходимите съпътстващи ремонтни
работи, след това се изпълняват необходимите строителни, монтажни и
ремонтни работи и накрая се извършва мониторинг на енергийното
потребление на обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен
резултат. Не е договорено следователно разделно изпълнение на
енергоефективни мерки и на други, несвързани с тях СМР, а изпълнението на
съпътстващите строителните, монтажи и ремонтни работи е договорено във
връзка именно с подобряването на енергийната ефективност на сградите, така
31
че да гарантират съгласно чл.4,ал.1 от договора тяхното бъдещо
сертифициране със сертификат за енергийна ефективност, не по-нисък от
категория „А“. Затова преценката за изпълнение при сключването на
договора на изискванията на ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) следва да бъде извършвана
относно договора в неговата цялост, относно плащанията на цената по чл.
11,ал.1 (за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите) и по
чл.11,ал.2 (за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите) от
договора, а не само спрямо отделни негови части, касаещи плащане на цената
по договора по чл. 11,ал.1 от договора. Несъмнено е, че в случая начинът на
плащане на цената на договора така, както е установен в клаузите на чл. 12-
чл.18 от договора, не е договорен съгласно изискването на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ
(от 2008 г., отм.) – възстановяването на направените инвестиции и
изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение да се извършват
за сметка на реализираните икономии на енергия. Безспорно е, че в договора
няма клауза, съгласно която възстановяването на направената инвестиция и
изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение става за сметка
на реализирани гарантирани енергийни спестявания (икономии на енергия).
Няма пречка по начало страните да се договорят определената цена да се
изплаща на месечни вноски за определен период, но плащането следва да е
обвързано с установяване на реализирани икономии на енергия. Нормата на
чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) е императивна, тъй като урежда специален
начин за възстановяване на инвестициите и плащането на възнаграждението,
обвързан с постигането на особеното изискване услугите по договорите с
гарантиран резултат да се изпълняват при гарантирана икономия на енергия
за сградата, за която се реализира услугата. В случая страните по договора от
13.06.2011 г. не са обвързали изплащането на определената от тях в чл.12 от
договора цена с реализирана икономия на енергия и именно за нейна сметка.
Съгласно клаузата на чл. 12 от договора плащането на цената се дължи на
месечни вноски за срок от 7 години по график, начиная съгласно чл. 13 след
завършването на изпълнението на Етап 1 от договора, подписване на приемо-
предавателен протокол и издаване на фактура за размера на цената, съгласно
чл. 14 не по-късно от 10-то число на съответния месец по банков път, като
съгласно чл. 15 първото плащане се извършва на 10-то число на месеца,
следващ трите месеца от завършването на дейностите от Етап 1. С клаузата на
чл. 16 е предвидено страните да извършват годишно изравняване на
32
плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова
година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на
енергия, като съгласно чл. 17 положителната финансова стойност на
разликата между парична равностойност на гарантираното годишно
потребление на енергия от обектите в пакет и паричната равностойност на
достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет се
разпределя поравно между възложителя и изпълнителя, а съгласно чл. 18
отрицателната финансова стойност на разликата между паричната
равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от
обектите в пакет и паричната равностойност на достигнатото годишно
потребление на енергия от обектите в пакет са за сметка на изпълнителя,
които клаузи несъмнено не представляват обвързване на плащането на цената
с реализирани икономии на енергия и за тяхна сметка. Основателно е
следователно твърдението на ответника, че клаузите на чл.12-18 от договора
от 13.06.2011 г. относно плащането на цената са договорени от страните в
нарушение на нормата на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.). В случая
договорът е сключен по реда на Закона за обществените поръчки, при какъвто
вид процедура свободното договаряне е изключено и следва да се спазва
законоустановената регулация за разходване на средствата от възложителя за
извършване на определени в закона дейности с обществено значение.
Начинът на изплащане на цената по договора е съществен елемент от него,
той се установява в резултат на процедурата по ЗОП, посочва се в сключения
като резултат от нея договор и не подлежи на предоговаряне от страните в
хода на изпълнение на договора съгласно чл. 43,ал.1 от ЗОП (от 2004 г., отм.),
поради което не може да се приеме, че сделката в случая би била сключена и
без нейната част относно начина на изплащане на цената, както и че е
възможно в случая клаузите на чл. 12-чл.18 от договора да бъдат заместени
по право от повелителната норма на чл.48,ал.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), като
още следва да се отчете и че в случая е невъзможно тази норма да се приложи
без създаване на механизъм за установяване конкретно и именно на
реализирани икономии на енергия, какъвто не е предвиден в договора. Видно
от клаузата на чл.27,ал.2 от договора, страните са договорили мониторинг на
енергийното потребление на обектите и отчитане на изпълнението на
гарантирания резултат, но не чрез установяване на реализирани икономии на
енергия, а е предвидено ежегодно между 1-во и 15-то число на месеца,
33
следващ завършването на Етап 1 от договора, с двустранно подписан
протокол да се установява съгласно Методика за отчитане на гарантирания
резултат-Приложение №2 към договора достигнатото годишно потребление
на енергия от обектите в пакет, нейната парична равностойност и
поддържания през отчитания мониторингов период микроклимат в сградите.
Тази клауза не се явява и договореност относно гарантираните икономии на
енергия и реда за установяването им по смисъла на чл. 49,ал.2,т.2 от ЗЕЕ (от
2008 г., отм.) в редакцията на нормата към 2011 г., каквато договореност в
договора от 13.06.2011 г. не е създадена, поради което е налице и неспазване
на тази законова разпоредба. Нормата на чл. 49,ал.2,т.4 от посочения закон
изисква договорът да съдържа и начин на изплащане на възнаграждението,
след като нормата на чл. 48,ал.1 от закона разграничава изплащането на
дължимото на изпълнителя възнаграждение от възстановяването на
направените инвестиции. С текста на договора от 13.06.2011 г. страните не са
установили конкретно начин на изплащане на възнаграждение, като в
чл.2,т.12 инвестицията е определена като стойността на извършените от
изпълнителя разходи за реализирането на предмета на договора, а в чл.11 от
договора цената на договора е формирана от стойността на инвестиционните
разходи по чл. 7 без ДДС, стойността на оскъпяването от разсрочено плащане
и ДДС, поради което е налице нарушение и на изискването на чл. 49,ал.2, т.4
от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.) в редакцията на нормата към 2011 г. Налице е
следователно договореност относно плащането на цената по договора, която
противоречи на изискването на императивната норма на чл. 48,ал.1 от ЗЕЕ (от
2008 г., отм.), поради което е нищожна тази съществена част от договора
относно нейното определяне с клаузите на чл.12-чл.18 и това води до
нищожност и на договора (в тази насока – съдебните актове в производството
по т.д. № 139/2016 г. на ОС-П. - решение № 64/19.06.2017 г. по т.д. №
139/2016 г. на ОС-П., решение № 208/6.07.2018 г. по в.т.д. № 487/2017 г. на
АС-Пловдив и определение № 224/7.05.2019 г. на ВКС по т.д. № 2639/2018 г.,
ТК, 1 ТО; решение № 1188/28.06.2019 г. на СГС по т.д. № 3052/2017 г.;
решение № 1788/31.08.2018 г. на СГС по т.д. № 2456/2017 г.) като цяло без
възможност в случая за приложение на нормата на чл. 26,ал.4 от ЗЗД.
Установява се и че договорът е сключен в нарушение на изискванията на чл.
49,ал.2,т.2 и т.4 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), което също е основание да се
приеме, че той е нищожен. Обстоятелството, че условията за участие в
34
процедурата по ЗОП, проектът за договор и приложенията към него са
предложени и изготвени от болницата като възложител и че кандидатите е
следвало да се съобразят с тях, включително при сключването на договора от
13.06.2011 г., както и че е налице частично доброволно изпълнение за
определен период на задължението за плащане на цена и че ответникът
ползва сградите в състоянието, в което те са приведени в резултат на
договора, не води до недопустимост на направеното от ответната болница
сега възражение за нищожност на договора, което възражение несъмнено с
оглед търсената от ответника защита против иска не е лишено от правен
интерес, а е несъмнено, че един нищожен договор не може да бъде
потвърждаван относно негова валидност и действителност, както
неоснователно претендира жалбоподателят.
Установява се следователно, че тъй като договорът от 13.06.2011 г. е
нищожен, то ответната болница няма задължение за плащане на цената по
него, респективно, такива вземания не може да се приеме да са цедирани с
договора от 6.11.2015 г. в полза на банката, поради което този договор за
цесия се явява нищожен като лишен от предмет при условията на чл.
26,ал.2,предл.1 от ЗЗД. Поради недължимост на претендираните суми за цена
не са дължими и сумите по акцесорната претенция за присъждане на
мораторни лихви. При тези обстоятелства е безпредметно да се обсъждат от
съда, както неоснователно се претендира във въззивната жалба, твърденията
на ищеца, сега жалбоподател, относно изпълнение на договора от страна на
изпълнителя, приемане от възложителя на извършените работи и за изтекла
давност за възражения относно тяхното качество. Следва да се посочи, че при
тези обстоятелства е без правно значение дали съгласно Методиката, която е
неразделна част от договора, може да бъде определен резултатът от изминал
мониторингов период, като се сравнят заложеното в договора гарантирано
годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно
потребление на енергия от обектите в пакет, тъй като тази разлика не
представлява реализирани икономии на енергия по смисъла на чл. 48,ал.1 от
ЗЕЕ (от 2008 г., отм.). Както посочва самият жалбоподател във въззивната
жалба (стр.12), пряката последица от некоректно посочената стойност на
базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет е
невъзможността да се остойности действително реализираната икономия на
енергия, представляваща разликата между стойността на
35
енергопотреблението преди въвеждане на енергоспестяващите мерки и
стойността му след въвеждането на енергоспестяващите мерки. Освен
посочената по-горе от съда неприложимост в случая на чл. 26,ал.4 от ЗЗД
следва още да се отчете, че заместване на клаузи от договора с прилагането на
чл. 49,ал.2,т.1 от ЗЕЕ (от 2008 г., отм.), като при липса на други обективни
данни по делото за стойността на нормализираното енергопотребление
вещото лице да направи изчисленията от двата доклада и да отговори на
посочени в жалбата въпроси, не би могло да бъде осъществено и с оглед
приетото по искане на жалбоподателя във въззивното производство
заключение на СТЕ. Видно от заключението на вещото лице инж. М. Т. от
21.06.2022 г., прието в съдебното заседание на апелативния съд на 29.06.2022
г., с него не се определя постигнато годишно потребление на енергия в пакет,
нейна равностойност и поддържан микроклимант в сградите за 2017 г., 2018
г. и 2019 г., като вещото лице посочва, че съгласно Методиката достигнатото
годишно потребление на енергията в пакет се извършва на база реално
засичане и протоколиране на показанията на топломерите и електромерите
към съответните корпуси и сгради и сбора им като пакет за съответния
годишен период, а в случа такова реално засичане не е било извършено за
исковия период 10.08.2017 г.-10.03.2019 г., което обстоятелство е известно на
ищеца, поради което той неоснователно претендира чрез направени сега от
СТЕ изчисления да се извършва горепосоченото заместване на клаузи от
договора. Видно от същото заключение, на сградата на основния болничен
корпус на болницата има извършено обследване за енергийна ефективност за
периода от 27.11.2013 г. до 1.07.2014 г., а за сградата на болницата на първо и
второ вътрешно отделение има извършено обследване за енергийна
ефективност за периода от м.12 на 2013 г. до м.09. на 2014 г., но в основния
договор не се предвиждат енергоспестяващи мерки, касаещи
електропотреблението, поради което въпросът за допълнителни електроуреди
не е релевантен. Видно от същото заключение, няма технически причини да
се оспорва методиката, която е основана на актуализирани обследвания за
енергийна ефективност от м.юни на 2011 г., извършени поотделно за двете
сгради. Видно от същото заключение, вещото лице не може да даде отговор
на въпроса да изчисли достигната годишна икономия на енергия от обектите
в пакет съгласно чл. 2,т.10 от договора и неговата парична равностойност за
периода 2017 г., 2018 г. и 2019 г., тъй като такъв отговор може да се получи
36
само след извършване на актуално обследване за енергийна ефективност на
сградите на болницата. Следва да се посочи, че клаузата на чл.45 от
договора,респективно тази на т.VI от Методиката, по начало не касае
достигната годишна икономия на енергия от обектите, а касае гарантиран
резултат за съответната мониторингова година за целите на изравняване на
плащанията за съответната мониторингова година.
Установява се следователно, че предявените от банката-ищец против
ответната болница искове са неоснователни и решението на окръжния съд, с
което те са отхвърлени, е правилно. Въззвивната жалба е неоснователна,
обжалваното решение като правилно следва да бъде потвърдено.
От страна на ответника по жалбата се претендира за присъждане на
разноски за въззивното производство – 9 900 лв. за платено адвокатско
възнаграждение. Видно от представените от ответната болница договор за
правна помощ от 3.02.2022 г., фактура от 3.02.2022 г. и преводна нареждане,
за адвокатската защита е договорено и платено възнаграждение в размер на 9
900 лв. с ДДС, от които 8 250 лв. възнаграждение и 1 650 лв. ДДС. Съгласно
нормата на чл. 78,ал.3 от ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да
заплати на болницата-ответник по въззивната жалба сумата 9 900 лв. за така
направените разноски.
С оглед на гореизложеното съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260156, постановено на 19.12.2021 г. от
ОС-П. по т.д. № 120/2020 г., с което са отхвърлени предявените от
„И.А.Б.“АД-гр.С. срещу „М.б.а.л.-П.“АД („МБАЛ-П.“АД)-гр.П. обективно
кумулативно съединени искове с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД и чл.
86, ал.1 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на банката следните
суми, дължими по договор, сключен на 13.06.2011 г. между „М.б.а.л.-П.“АД-
гр.П. като възложител и „Е.“АД-гр.К. като изпълнител, за изпълнение на
инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за
сградите на „МБАЛ-П.“АД обединени в пакет и съпътстващи ремонтни
дейности, които вземания ищецът „И.А.Б.“АД-гр.С. е придобил съгласно
договор за цесия, сключен на 6.11.2015 г. между „Е.к.“ООД-гр.С. като цедент
37
и банката като цесионер, както следва: 89 667,27лв. от цената за изпълнение
на енергоефективни мероприятия (чл.11, ал.1 от Договора) за неплатени
изискуеми 20 месечни вноски в размер на 4 483,37 лв. всяка една с падежи
всяко 10-то число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г.
до 10.03.2019 г. вкл.; 91 321 лв. за цената за изпълнение на съпътстващи
ремонтни работи (чл. 11, ал.2 от Договора) за неплатени изискуеми 20
месечни вноски в размер на 4 566,05 лв. всяка една с падежи всяко 10-то
число на месеца, за който се отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019
г. вкл.; 19 696,85 лв.. представляваща законната лихва на основание чл.86 от
ЗЗД и чл.309а от ТЗ за забавени и неплатени в срок 20 месечни вноски в
размер на 4 483,37 лв. всяка една от цената за изпълнение на енергоефективни
мероприятия, които са с падежи всяко 10-то число на месеца, за който се
отнасят, за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. вкл,; 20 060,25 лв.,
представляваща законната лихва за забавени и неплатени 20 месечни вноски в
размер на 4 566,05 лв. от цената за изпълнение на съпътстващи ремонтни
работи, които са с падежи всяко 10- то число на месеца, за който се отнасят,
за периода от 10.08.2017 г. до 10.03.2019 г. вкл., и е осъдена банката да
заплати на „М.б.а.л.-П.“АД („МБАЛ-П.“АД)-гр.П. разноски по делото в
размер на 10 475 лв.
ОСЪЖДА „И.А.Б.“АД-гр.С., район „В.“, бул.“Т.А.“№**-**, ЕИК
********* да заплати на „М.б.а.л.-П.“АД-гр.П., ул.“Б."**,ЕИК *********
сумата 9 900 лв. – разноски за производството по спора пред апелативния съд
за платено адвокатско възнаграждение.
Решението е постановено при участието на „Е.“АД (в несъстоятелност)-
гр.С., ЕИК ********* и „Е.к.“ЕООД-гр.С., ЕИК ********* като трети лица-
помагачи на ищеца по спора „И.А.Б.“АД-гр.С..
Решението може да се обжалва при условията на чл. 280 от ГПК пред
Върховния касационен съд – гр. С. с касационна жалба в едномесечен срок от
връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
38
2._______________________
39