РЕШЕНИЕ
№ 2350
гр. Пловдив, 15.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, XXII НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на осемнадесети ноември през две хиляди двадесет и
втора година в следния състав:
Председател:Елена Д. Герцова
при участието на секретаря Славка Н. Иванова
като разгледа докладваното от Елена Д. Герцова Административно
наказателно дело № 20225330202870 по описа за 2022 година
Обжалвано е Наказателно постановление
№ 11-01-262/10.09.2021г., издадено от ** на
Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр. София, с което на д-р
т.н. Н. Д. М., с ЕГН **********, на длъжност ** катедра „Процеси и апарати“
– Технически факултет в Университет по хранителни технологии гр.
Пловдив, живущ в **, на основание чл.247, ал.1, предл. 1 от Закон за
обществените поръчки /ЗОП/, е наложено административно наказание –
ГЛОБА в размер на 4 797.75 лв. /четири хиляди седемстотин деветдесет и
седем лева и 75 ст./, за нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Жалбоподателят Н. Д. М., по съображения, изложени в жалбата, моли
съда да отмени процесното наказателно постановление като неправилно и
незаконосъобразно. Редовно призован, не се явява лично в
съдебно заседание, вместо това се представлява от адв. Т. А.,
който поддържа жалбата и прави същото искане. Претендират се разноските
за адвокатско възнаграждение.
Въззиваемата страна – Агенция за Държавна финансова инспекция,
редовно призована, се представлява от юрк. В. М., която пледира за
потвърждаване на обжалваното наказателно постановление, навеждайки
доводи за това. Претендира присъждане на разноските по делото за
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
претендирания адвокатски хонорар.
Съдът, като прецени материалите по делото и законосъобразността на
1
обжалвания административен акт, с оглед произнасяне по същество, намира и
приема за установено следното:
ЖАЛБАТА Е ОСНОВАТЕЛНА.
На 12.07.2018 г. в УХТ- Пловдив, проф. д-р т.н. Н. Д. М., в качеството
си на ** по Проектна и информационна дейност на Университет по
хранителни технологии - Пловдив и лице по чл. 7, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП, обп. ДВ, бр. 34/2016 г., изм. и доп., бр. 49 от
12.06.2018 г./, съгласно Заповед № 735/27.06.2016 г. на ректора на УХТ-
Пловдив, е открил възлагането на обществена поръчка с публикуване на
обява в портала на АОП под номер № 1D 9078429 по реда на глава 26 от ЗОП
с предмет „Строително-ремонтни работи по сградния фонд на Университет по
хранителни технологии“, като в документацията към обществената поръчка е
включил изисквания, както следва:
в Глава Трета - Критерии за подбор: Минимални
изисквания за годност/правоспособност/ за упражняване на професионална
дейност в т. 47 е изискано всеки участник да е вписан в Централния
професионален регистър на строителя за първа група, трета категория
строежи, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи и чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ, като изискването се отнася и за
членовете на обединение, които ще изпълняват строително-монтажни работи;
в Глава Трета - Критерии за подбор: Минимални
изисквания за технически и професионални способности - т. 54 е изискано
всеки участник през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване
на офертата, да е изпълнил най-малко 1 /един/ договор с предмет, еднакъв
или сходен с настоящата поръчка;
в Глава Трета - Критерии за подбор: - Минимални
изисквания за технически и професионални способности - т.55 е
изискано всеки участник да разполага със следния необходим брой
технически лица (експерти) за изпълнение на поръчката, включително
отговарящи за контрола на качеството по позиции - Технически ** на строежа
и Координатор „Безопасност и здраве“, и с професионална компетентност:
притежаващ специфичен професионален опит: не по-малко от 5 години
трудов стаж, както и е изискал и представяне на документи за доказване на
опита и квалификацията на експертите, като копия от дипломи,
трудови/служебни книжки, препоръки, с които необосновано се ограничава
участието на стопански субекти в обществената поръчка и не са съобразени с
предмета, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
С деянието било прието,че жалбоподателят М. нарушил чл. 2,
ал. 2 от ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).
Обстоятелства, при които било прието, че е извършено нарушението,
са следните:
Университет по хранителни технологии - Пловдив (УХТ- Пловдив)
попада в обхвата на държавната финансова инспекция като бюджетна
2
организация по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната финансова
инспекция.
УХТ-Пловдив е държавно висше училище/със 100% държавно
участие/, със статут на юридическо лице /чл. 6, ал. 1 от Закона за висшето
образование/, легитимирано с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: град Пловдив, ул. „Марица“ № 26.
Университетът по хранителни технологии (УХТ) е създаден като Висш
институт по хранително-вкусова промишленост (ВИХВП) с Указ № 230 на
Президиума на Народното събрание от 10 юли 1953 г. На 23 януари 2003 г. с
решение на 39то Народно събрание па Р България ВИХВП е преобразуван в
Университет по хранителни технологии. Основната дейност на УХТ-Пловдив
е обучение.
Съгласно чл. 24, ал. 1 от Закона за висшето образование /ЗВО/, органи
па управление на висшето училище са Общото събрание, академичният съвет
и ректорът.
Съгласно чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗВО и съгласно чл.20 ал.1 т.1 от
Правилника за устройството и дейността па УХТ-Пловдив, ректорът
представлява учебното заведение.
Общият размер на средствата, финансирали дейността на УХТ-Пловдив
за 2018 г. е 12 741 786 лв., формиран както следва: субсидии от държавния
бюджет - 6 648 585 лв., получени трансфери от други бюджетни организации
( нето)- 369 923 лв.; собствени приходи, помощи, дарения- 3
287 713лв.; получено финансиране на проекти с европейски средства - 2 370
387 лв.; получени текущи помощи и дарения от Европейския съюз - 65 178
лв.
УХТ-Пловдив е публичноправна организация по см. па §2, т.43 от
Допълнителните разпоредби на ЗОП, предвид това че е създаден с конкретна
цел да задоволява нужди от общ интерес и е финансиран с повече от 50 на сто
от държавни органи. През 2018 г. в УХТ -Пловдив получената субсидия от
държавния бюджет е в размер на 52,18% от общатата стойност на средствата,
финансирали дейността му. ( 6 648 585 лв. /12 741 786 лв.).
Ректорът на УХТ – Пловдив, като представляващ публичноправна
организация, е публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, който е
отговорен за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване
и отчитане за резултатите от обществените поръчки /чл. 5, ал. 1 от ЗОП/.
За периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. включително, със заповед
№ 735/ 27.06.2016 г. на ректора на УХТ-Пловдив - проф. д.т.н. инж. К.Т.Д.
проф. д-р т.н. Н. Д. М. е определен за длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП,
а именно - да организира и да възлага обществени поръчки от името и за
сметка на УХТ-Пловдив.
При извършена проверка за законосъобразност на възложена
обществена поръчка с предмет: „Строително-ремонтни работи по сградния
3
фонд на Университет по хранителни технологии“ и отчетени разходи във
връзка с изпълнението й през 2018 г., било установено:
На 12.07.2018 г. в профила на купувача на Университет по хранителни
технологии - Пловдив е публикувана обява за обществената поръчка с
предмет: „Строително-ремонтни работи по сградния фонд на Универститет по
хранителни технологии“. В краткото описание на предмета на поръчката е
пояснено, че същата представлява изпълнение на строителни и монтажни
работи (СМР), които ще се извършват по пет обекта от сградния фонд на
УХТ-Пловдив, като предвидените за изпълнение СРМ са предназначени за
подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките,
съоръженията и инсталациите и представляват текущ ремонт по смисъла на §
5, т.43 от допълнителните разпоредби на Закона за устройство на
територията.
В раздел I - Указания за участие, Глава Първа -Общи условия - Предмет
и обект на обществената поръчка - т.4, възложителят е посочил, че предметът
на обществената поръчка обхваща изпълнението на всички предвидени от
възложителя строителни и монтажни работи по пет обекта от сградния фонд
на Университет по хранителни технологии. Също така видно от т. 6 и т. 7
същият не е предвидил обособени позиции, както и представяне на варианти в
офертите.
На същата дата е публикувана документация, количествена сметка и
образци на документите, свързани с изпълнението на поръчката, съгласно
чл. 187, ал. 2 от ЗОП.
В деня на публикуване на обявата па профила на купувача, на
основание чл. 96, ал. 1 от ППЗОП е публикувана в портала на АОП кратка
информация за обществената поръчка. Информация за обществената
поръчката е публикувана в портала на АОП под номер № ID 9078429.
При извършената проверка на документацията за участие в
обществената поръчка, и поставените от възложителя критерии за подбор към
участниците, по отношение на икономическото и финансово състояние,
минимални изисквания за годност/правоспособност/ за упражняване на
професионална дейност и технически и професионални способности, в т.ч.
наличие на условия, които ограничават конкуренцията и участието на
стопански субекти в обществената поръчка, било установено и прието, че:
В Глава Трета - Критерии за подбор - Минимални изисквания за
годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност в т. 47 е
изискано всеки участник да е вписан в Централния професионален регистър
на строителя за първа група, трета категория строежи, съгласно Наредба № 1
от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137, ал. 1, т. 3 от
ЗУТ, като изискването се отнася и за членовете на обединение, които ще
изпълняват строително-монтажни работи.
Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са
ЮЛ, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
4
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на
съответната регистрация, представяне па сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за
създаване на обединението.
В чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ е предвидено,
че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137,
ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни
и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в
Централния професионален регистър на строителя, наричан по-нататък
„регистъра“. Съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите,
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
В конкретния случай било прието, че ЗКС като нормативен акт не
предвижда изискване всеки от участниците в обединението да е вписан
ЦПРС. Поради това не били налице предпоставките, предвидени в
изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП, за да се изисква от всеки участник в
обединението да е вписан ЦПРС.
Това изискване на възложителя необосновано ограничава участието на
стопански субекти непритежавагци регистрация в ЦРПС, но участващи в
обединения, което изискване не е съобразено с предмета на обществената
поръчка.
В Глава Трета - Критерии за подбор - Минимални изисквания за
технически и професионални способности - т. 54 Възложителят е поставил
следните изисквания към участниците: Участникът следва през последните 3
(три) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил най-
малко 1 /един/ договор с предмет, еднакъв или сходен с настоящата поръчка.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т.1, б. „а“ от ЗОП, възложителят може да изисква
от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години
от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство.
Поставеното от възложителя изискване за три години, ограничава
възможността да участват участници , които са придобили опит в резултат на
строителство със сходен или еднакъв предмет с поръчката, изпълнен през
последните 5 години.
Това изискване на възложителя необосновано ограничава участието на
стопанските субекти, което изискване не е съобразено с предмета и
сложността на обществената поръчка.
В т. 55 от документацията към обществената поръчка, възложителят е
поставил изискване всеки участник да разполага със следния необходим брой
5
технически лица (експерти) за изпълнение на поръчката, включително
отговарящи за контрола на качеството, по позиции и с професионална
компетентност както следва:
- Технически ** на строежа
„Технически правоспособно лице, отговарящо на изискванията по
чл. 163 “а“ от ЗУТ и притежаващо специфичен професионален
опит: не по малко от 5 години трудов стаж като технически ** на строежи,
или като ** на строеж на поне едно завършено ново строителство и/ши
основен ремонт, реконструкция, основно обновяване на сграда/съоръжение за
обществено обслужване с характеристиките по чл. 137, ал. 1, т. 3, б . “в “от
ЗУТ. “
Координатор „Безопасност и здраве“
,, Технически правоспособно лице, отговарящо на изискванията по чл.
163 “а“, ал. 2 от ЗУТ ши еквивалент, и притежаващо специфичен
професионален опит: не по малко от 5 години трудов стаж като координатор
по безопасност и здраве на строежи, или като координатор по безопасност и
здраве на поне едно завършено ново строителство и/или основен ремонт,
реконструкция, основно обновяване на сграда/съоръжение за обществено
обслужване с характеристиките по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. “в“ от ЗУТ.
Лицето следва да притежава валидно удостоверение за „Координатор
по безопасност и здраве в строителството” или „Специалист по безопасност и
здраве” или еквивалентен документ.
Документи, с които се доказва съответствието с изискването: Списък на
персонала, съдържащ информация за образование, допълнителни
квалификации, професионален опит и данни за контакт. В списъка освен тези
данни се посочват документите, удостоверяващи покриването на съответните
минимални изисквания за професионална квалификация, а именно:
№/дата/учебно заведение на диплома за завършено виеше образование;
№/дата/на удостоверения за проектантска правоспособност; №/дата/
сертификати, №/дата/на трудови и/ши служебни книжки, №/дата/на
граждански и/ши трудови договори.
Проф. автобиографии - декларации (Приложение 1 към Образец №3) с
приложени към тях заверени копия на документи, доказващи
професионалната компетентност и обвързаността на експерта с посочилия го
участник като: дипломи за завършено образование.
дипломи/удостоверения/сертификати за допълнителна квалификация, препис-
извлечения от трудови/служебни книжки, договори,
препоръки/удостоверения за добро изпълнение с посочване на всички
необходими обстоятелства относно проф.опит (конкретните възложител,
обект/проект, заемана позиция и продължителност) и др. “
Констатирано било:
Предвид факта, че разпоредбите на чл. 63, ал.1, т. 1 от ЗОП се отнасят
6
до участниците в процедурата, а не до персонала и/или ръководния състав за
изпълнение на поръчката, включвайки изискването за 5 годишен трудов стаж
в критериите за подбор, възложителят необосновано е ограничил
възможността за участие на потенциални участници;
На следващо място, изискването, относно 5 годишен трудов стаж за
лицата: Технически ** на строежа и Координатор „Безопасност и здраве,
също ограничава лицата, придобили професионален опит въз основа на
гражданско или друго правоотношение;
В §2 т.41 от ДР към ЗОП, се съдържа легална дефиниция на понятието
професионална компетентност, в която са посочени наред с трудовите, и
служебните, и гражданските правоотношения по упражняване на длъжност
или позиция, като възможен източник за усвояване на опит. От значение за
качественото изпълнение па строителството, което е предмет на поръчката и с
което е от значение за интереса на възложителя, са знанията и натрупаният
практически опит на техническите лица, а не вида правоотношение, при
изпълнение на какъвто е придобит.
Възложителят е изискал и представяне на документи за доказване на
опита и квалификацията на експертите, като копия от дипломи,
трудови/служебни книжки, препоръки, които не са сред допустимите по ЗОП
документи, удостоверяващи техническите възможности на лицата, предвид
факта, че същите не се оценяват в техническото предложение и фигурират
като критерии за подбор, което е видно от глава пета от документацията за
обществената поръчка, където, възложителят е определил критерий за
възлагане на Оп, „оптимално съотношение качество/цена“, с два показателя
ТО и ФО, като ТО включва „Организация на персонала за изпълнение на
поръчката и управление на рисковете” и изрично в т.77 от документацията е
посочил, че „Тъй като изискванията на възложителя участниците да
разполагат с определен брой технически лица с определена професионална
квалификация, компетентност и опит са въведени като критерий за подбор,
при оценяването на офертите и определянето на офертата с най-добро
съотношение между качество и цена е удачно да се вземе предвид само
организацията на трудовия ресурс/ персонала за изпълнението на поръчката.
Законодателят ясно указва ( чл.59 ал.3 от ЗОП), че като критерий за
подбор не може да се включват условия или изисквания, които не са
необходими за изпълнение на поръчката или не са нормативно установени.
Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците
критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им
способности /чл.59 ал.1 т.З ЗОП/, вкл. критерии, въз основа, на които да
установява, че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в
случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите
/чл.63 ал.1 т.5 ЗОП/. Това правомощие се упражнява в условията на
оперативна самостоятелност, но неговите предели /границите на тази
7
самостоятелност/ са очертани в чл.59 ал.2 и чл. 2 ал.2 ЗОП. Неправомерно е
това изискване, което води или до неравнопоставеност, или до неоправдано
ограничаване на потенциалните участници.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки,
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Предвид гореизложеното поставените от възложителя изисквания в
документацията към обществената поръчка необосновано ограничават
участието на стопанските субекти и не са съобразени с предмета и сложността
на конкретната обществена поръчка, в нарушение чл. 2, ал.2 от ЗОП.
За участие в процедурата са подадени оферти от 4 бр. участници:
„Саграда“ ООД гр.Пловдив, „Парсек труп“ ЕООД гр.София, „Пирс -Д“ ООД -
гр. Пловдив, и „Цид Атлас“ ООД- гр. Пловдив.
След анализа на съдържанието на документите, комисията е счела, че
за „Саграда“ ООД- гр. Пловдив и „Пирс -Д“ ООД - гр. Пловдив няма пречки
за разглеждане на техническото предложение на всеки един от тях.
За „Парсек груп“ ЕООД гр.София и „Цид Атлас“ ООД- гр. Пловдив
комисията е установила, че същите не отговарят на минималните изисквания
на възложителя за технически и професионални способности.
До разглеждане по същество и оценяване на офертите са допуснати
участниците „Саграда“ ООД - гр. Пловдив и „Пирс -Д“ ООД - гр. Пловдив.
На основание чл.58 ал.1 от ППЗОП е класирала офертите и е
предложила на Възложителя да сключи договор с класирания на първо място
участник - „Пирс —Д“ ООД - гр. Пловдив.
Протоколът за работата на комисията е утвърден от възложителя- вх.
№ 33/31.07.2018 г. На 31.07.2018 г. в изпълнение на чл. 97, ал. 4 от ППЗОП,
протоколът е публикуван в профила на купувача и е изпратен на участниците.
На 06.08.2018 г. с сключен договор между заместник-ректора,
упълномощен със Заповед № 735/27.06.2016 г. , гл.счетоводител на УХТ -
Пловдив, от една страна и управителя на „Пирс -Д“ ООД - гр. Пловдив.
Предмет на договора е „Строително ремонтни работи по сградпия фонд на
Университет по хранителни технологии“ по видове и количества строителни
и монтажни работи, съгласно технически спецификации на Възложителя и
офертата на изпълнителя. Стойността на договора е до 239 887,60 лв. с ДДС
(199 906,33 лв. без ДДС).
С оглед на гореизложеното, на 12.07.2018 г. проф. д-р т.н. Н. Д. М. - в
качеството си на ** и лице по чл. 7, ал. 1 от Закопа за обществените поръчки
/ЗОП, обн. ДВ, бр. 34/2016 г., изм. и доп., бр. 49 от 12.06.2018 г./, съгласно
Заповед № 735/27.06.2016 г. на ректора на УХТ-Пловдив, е открил
8
възлагането на обществена поръчка с публикуване па обява в портала на АОП
под номер № ID 9078429 по реда на глава 26 от ЗОП с предмет „Строително
ремонтни работи по сградния фонд на Университет по хранителни
технологии“, като в документацията към обществената поръчка е включил
изисквания, с които необосновано се ограничава участието на стопански
субекти в обществената поръчка и не са съобразени с предмета, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
С горните констатации е прието, че от страна на жалбоподателят е
нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а за мястото на извършване на нарушението е
прието - Университет по хранителни технологии - Пловдив при и по повод
изпълнение на служебни задължения.
Предвид горното св. Е. Ц. съставила АУАН № 11-01-
262/ 15.03.2021г. срещу д-р т.н. Н. Д. М., на длъжност ** катедра „Процеси и
апарати“ – Технически факултет в Университет по хранителни технологии гр.
Пловдив за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и в присъствието на последния.
Въз основа на АУАН, било издадено атакуваното наказателно
постановление, в което фактическата обстановка били възприета по
идентичен начин с отразена в акта, като на основание чл.247, ал.1, предл. 1 от
ЗОП, е наложено административно наказание – глоба в размер на
4 797.75 лв., за нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Описаната фактическа обстановка се установява по безспорен и
категоричен начин както от приложените по делото писмени доказателства,
така и от гласните доказателства - показанията на актосъставителя Е. Ц.,
която потвърждава авторството на АУАН и направените констатации в него.
От показанията на свидетеля се установява начина на констатиране
извършеното нарушение, фактите по същото, както и процедурата по
съставяне на акта. Съдът кредитира показанията на актосъставителя като
произтичащи от незаинтересован източник, съответстващи на писмените
доказателства по делото, но всички дотолкова, доколкото служат за
установяване на обективната истина.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира следното
от правна страна:
АУАН и НП са съставени от компетентни
лица. Актосъставителят Е. Ц., на длъжност „ст. финансов инспектор“ от Пети
отдел на дирекция „инспекционна дейност“ при Агенция за държавна
финансова инспекция се явява длъжностно лице към Агенцията по смисъла
на чл.261, ал.1 от ЗОП. Наказващият орган С.Б. е упълномощен от наличната
по делото оправомощителна Заповед № ЗМФ-593/ 16.07.2021г. на министъра
на финансите и на основание чл.261, ал.2 от ЗОП.
Спазени са и сроковете по чл. 261, ал. 1 ЗОП за съставяне на АУАН,
според която разпоредба АУАН се съставя в срок 6 месеца от деня, в който
нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова
инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на
9
нарушението. Съответствието на сроковете за съставяне на акта и
постановлението се потвърждава от приложените и приети от съда писмени
доказателства по делото: 9 бр. докладни записки,
заповед № ФК-10-1205/25.08.2020г., както и
заповед № ФК-10-1337/17.09.2020г., с която е спряна финансовата инспекция,
също заповеди № ФК-10-1432/09.10.2020г., №ФК-10-1533/29.10.2020г., №
ФК-10-1742/08.12.2020г., № ФК-10-8/06.01.2021г., № ФК-10-173/02.02.2021г.,
№ ФК-10-312/01.03.2021г., № ФК-10-404/17.03.2021г. и № ФК-10-
667/12.05.2021г., налични по делото.
Следва да се отбележи, че горните срокове са специални спрямо тези по
чл. 34, ал. 1 от ЗАНН.
В случая на жалбоподателя д -р т.н. Н. Д. М., в качеството на ** катедра
„Процеси и апарати“ – Технически факултет в Университет по хранителни
технологии гр. Пловдив е ангажирана административнонаказателната
отговорност за едно нарушение по чл. 2, ал.2 от ЗОП, затова, че на процесната
дата и място при възлагането на обществена поръчка „Строително - ремонтни
работни работи по сградния фонд на Университет по хранителни технологии“
е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка по три основни критерия от документацията. Анализът на посочения
текст разкрива законодателен стремеж при възлагането на обществените
поръчки и разходването на публичните средства да бъде гарантирано
спазването на основания принцип по ал.1, т.2 от същата норма – свобода на
конкуренцията.
На първо място, действително жалбоподателят д -р М. е лице по чл.7,
ал.1 от ЗОП, в качеството си на ** по Проектна и информационна дейност на
Университет по хранителни технологии – Пловдив, упълномощен да издава
наказателни постановление въз основа на заповед № ЗМФ - 593/ 16.07.2021г.
Същият на основание чл. 5, ал.2, т.14 от ЗОП се явява публичен възложител
като представител на публичноправна организация. Общата прогнозна
стойност на поръчката от 201 056 лева покрива критериите по чл.20, ал.3 от
ЗОП, в частност т.1 - при строителство, предвид предмета на същата.
Въпреки установеното, съдът намира, че жалбоподателят не е извършил
вмененото му по чл.2, ал.2 от ЗОП нарушение, дотолкова доколкото не се
установява ограничаване на конкуренцията или необосновано предимство на
стопанските субекти в процесната обществена поръчка и по трите точки от
документацията, при следните съображения:
По отношение на изискването, посочено в т.47 от публикуваната
документация на обществената поръчка, а именно „всеки участник в
обществена поръчка да е вписан в Централен професионален регистър на
строителите /ЦПРС/ - за първа група, трета категория строежи, съгласно
10
Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137,
ал.1, т.3 от ЗУТ. Изискването се отнася и до членовете на обединение, които
ще изпълняват строително-монтажни работи:
В тази връзка съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП / т.34 от документацията,
раздел – Общи изисквания към обединенията/ при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се
доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. От една страна така поставеното изискване,
отнасящо се за обединението е конкретизирано, че засяга само тези членове,
които ще изпълняват СМР-та. Законово определение на СМР дава т.40 от ДР
на ЗУТ „Строителни и монтажни“ са работите, чрез които строежите се
изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или
възстановяват.Т.е. за членове от обединение – изпълняващи съпътстващи
строителството дейности като подготовка и почистване, доставка на
строителни материали, транспортиране – могат да участват обединения с
нерегистрирани членове.
От друга страна прави впечатление в така цитираната законова
разпоредба е предвидено изключение - когато е необходима регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съгласно
чл.3, ал.2 от Закона за камарата на строителите „строителите, изпълняващи
строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ / т.е. в това число
и визираната т.3 от алинеята в критерия за подбор под т.47/ или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“,
подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя,
наричан по-нататък „регистъра“. По-нататък Според ал.3 на чл.3, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следва обаче да
се прави разлика между участници в обединението, посочено в разпоредбата
и членове на обединението, визирано в изискванията за поръчката. Участник
в процедурата по ЗОП може да бъде самостоятелен търговец, обединение от
два или повече субекта, от друга страна член на обединение е когато
участникът в процедурата е обединение. Отделно от това законодателят си е
позволил да борави с думата „поне“ един от участниците“, т.е. това не означа,
че по преценка на възложителя изискването не би могло да се отнася за
повече от един участник. И тази преценка е заложена в чл.60, ал.1 от ЗОП
11
право на възложителя да изисква от кандидатите или участниците да бъдат
вписани в съответния професионален регистър. Така поставеното условие/
изискване не се явява ограничение/предимство на стопанските субекти в
поръчката, а изискване за качествено изпълнение на дейностите предмет на
обществената поръчка, а именно строителство.
По отношение на изискването, посочено в т.54 от публикуваната
документация на обществената поръчка, а именно „всеки участник през
последните 3 години, считано от подаване на офертата да е изпълнил най-
малко един договор с предмет еднакъв или сходен на поръчката“. Приложима
в случая е нормата на чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП, според която
възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява,
че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване
на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата
на подаване на заявлението или на офертата – за строителство. В случая
следва да се тълкува „възложителят може да изисква… за последните 5
години горните критерии“. Т.е. първо е предоставено на преценката на
възложителя, дали изначално ще постави такъв критерий, предвид
диспозитивия характер на нормата, от друга страна последните 5 години
означава – най-много 5 години назад от датата на подаване на заявлението
или офертата, но това не означава, че този срок не може да бъде по-кратък.
Всъщност идеята годините да са „последните 5“ е да са до актуалните 5
години назад, в които най-скоро участникът е вършил подобна дейност. В
случая не само е спазена законовата норма, доколкото 3 години се вмъкват в 5
години, но е поставено и по-малко по-обем изискване от възможността,
дадена в закона и по никакъв начин не е ограничило участието на стопанските
субекти.
По отношение на изискването, посочено в т.55 от публикуваната
документация на обществената поръчка, а именно „всеки участник да
разполага с необход брой технически лица /експерти/ за изпълнение на
поръчката, вкл. отговарящи за контрол на качеството по позиции „технически
** на строеж“ и „координатор – безопасност и здраве“, като за същите са
поставени условия да притежават специфичен професионален опит, не по
малко от 5 години трудов стаж, като е изисквал и представяне на документи
за доказване на опита и квалификация на експертите, като копия от дипломи,
трудови книжки и служебни препоръки“.
Тук следва да се има предвид, че строежът, предмет на обществената поръчка
е от първа група, трета категория, съгласно правилника за реда за вписване и
водене на Централен професионален регистър на строителите. Според
разпоредбата на чл.9, ал.1 от цитирания Правилник - в регистъра се вписват
строители, които отговарят задължително на следните изисквания по т.4 от
12
чл.9, ал.1 от Правилника. Строителите трябва да разполагат с необходимия
персонал нает по трудови договори и 3 оттук следва изброяване, а именно: а/
за техническо ръководство на строежите; б/ за контрол на качеството на
изпълнение на строителството ; в/ за контрол по спазването на здравословни и
безопасни условия на труд. Съгласно т.5 от чл.9 ал.1 от Правилника, наетия
технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност
съобразно придобитата специалност и образователната квалификационна
степен – професионален опит, познания и техническа компетентност по
отношение на националното законодателство. В т.6, пак от чл.9, ал.1 от
Правилника има задължение към строителя – наетите работници да
притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на
извършваните СМР. С оглед на изложеното, така поставеното изискване към
участниците да разполагат с технически лица/експерти/ за изпълнение на
поръчката се явява не само необходимо, но и задължително нормативно
условие към всеки строител. Изискването на възложителя по т.55 от
документацията кореспондира и на специалната разпоредба на чл.163 от ЗУТ,
според която строителят е физическо или юридическо лице, включващо в
състава си физически лица притежаващи необходимата техническа
компетентност, както и на чл.163а от ЗУТ, задължаващ строителя да назначи
по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват
техническото ръководство на строеж. В тази връзка, следва да се има предвид
и заложенaта в т.55 „професионална компетентност“, чиято дефиниция
намира в §2, т.41 от допълнителните разпоредби на ЗОП, а именно
професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация или на умения, усвоени в
процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение
на трудови, служебни или граждански правоотношения.“Т.е. възложителя ще
признае стаж, който е придобит не само по трудово, но и по служебно
правоотношение, или по граждански договор. Актосъставителят и
наказващият орган неоснователно са преценили, че това условие не е
необходимо за изпълнение на поръчката и ще се използва и като критерий за
оценка на офертите по смисъла на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, като именно в
последната е предвидено възложителят да разполага с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката. Действително, критериите за подбор са в
оперативната самостоятелност на възложителя - да прецени и да избере едно
свое поведение или действие в рамките на закона и съобразно неговата цел,
видно от диспозитивния характер на нормите чл. 59, ал. 1 ЗОП и чл. 63, ал. 1
ЗОП.
В този смисъл, съдът не установи необоснованост в постановените
критерии за подбор по т.47, т.54, т.55 от документацията на обществената
поръчка, които да водят до ограничаване конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените
13
поръчки и които да не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Напротив критериите за
подбор за свързани с качественото изпълнение на поръчката. Посоченото
формира извода на съда за неоснователното ангажиране отговорността на
жалбоподателя д-р М. за така вмененото му нарушение.
Само за по-голяма прецизност, съдът отбелязва, че всяко едно
безспорно установено отделно нарушаване на принципа по чл.2, ал.2 от ЗОП,
на съвсем различни основания по критериите за подбор в документацията,
макар зададени и част от една и съща обществена поръчка, осъществява
отделен състав на нарушение на нормата. Съвсем нормално и логично е при
разглеждане на правния спор, съдът да намери, че на едно от основанията/
критериите от документацията е нарушена нормата, а на други – не, а
законодателят е предвидил твърд размер на наказанието.
Предвид всичко гореизложено и като взе предвид основателността на
наведените от страна на жалбоподателя възражения, съдът намери, че
атакуваното Наказателно постановление № 11-01-262/10.09.2021г., издадено
от ** на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр.
София, с което на д-р т.н. Н. Д. М., с ЕГН **********, на длъжност **
катедра „Процеси и апарати“ – Технически факултет в Университет по
хранителни технологии гр. Пловдив, живущ в **, на основание чл.247, ал.1,
предл. 1 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/, е наложено
административно наказание – ГЛОБА в размер на 4 797.75 лв. /четири хиляди
седемстотин деветдесет и седем лева и 75 ст./, за нарушение на чл. 2, ал.2 от
ЗОП, следва да бъде ОТМЕНЕНО като неправилно и незаконосъобразно.
На основание чл.63д, ал.1 от ЗАНН страните имат право на разноски в
производствата пред районния и административен съд, както и в
касационното производство по реда на АПК. В това право е жалбоподателят,
предвид отмяната на процесното наказателно постановление. В тази връзка,
направени са своевременни искания и представен списък с разноски на
жалбоподателя за адвокатско възнаграждение за общата сума от 2340 лв,
както следва: разноски по настоящото дело в размер на 780 лева по ДПЗС от
14.06.2022г., разноски в касационното производство по КАНД № 587/2022г.
по описа на Административен съд – Пловдив XXVI н.с.; в размер на 780 лева
по ДПЗС от 31.01.2022г., АНД № 7104/2021г. по описа на Районен съд-
Пловдив, XVI н.с. по ДПЗС от 19.10.2021г., общо 2340 лева. Исканията и
договорите, налични по делото, са подкрепени с вносни бележки за плащания
по банков път и разписки за остатък от дължимите суми. От своя страна
въззиваемата страна чрез юрк.М. в съдебно заседание прави възражение за
прекомерност на адвокатския хонорар. С оглед горното, материалния интерес
за сумата от 4797.75 лева, датирането на ДПЗС /преди измененията в ДВ бр.
88 от 4.11.2022 г./ и на основание чл.7, ал.2, т.2 от НАРЕДБА № 1 от
9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /ДВ, бр.
68 от 31.07.2020 г./, съдът намира,че претенцията на жалбоподателя следва да
се уважи за сумата до размер общо от 1697.52 лева, респ. 3х565.84 лева.
14
Ето защо следва да се осъди Агенция за Държавна финансова
инспекция да заплати на жалбоподателя д-р т.н. Н. Д. М. сумата в размер на
1697.52 лева за разноски.
За горните изводи съдът съобрази всички доказателства по делото.
По изложените мотиви съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-262/10.09.2021г.,
издадено от ** на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр.
София, с което на д-р т.н. Н. Д. М., с ЕГН **********, на длъжност **
катедра „Процеси и апарати“ – Технически факултет в Университет по
хранителни технологии гр. Пловдив, живущ в **, на основание чл.247, ал.1,
предл. 1 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/, е наложено
административно наказание – ГЛОБА в размер на 4 797.75 лв. /четири хиляди
седемстотин деветдесет и седем лева и 75 ст./, за нарушение на чл. 2, ал.2 от
ЗОП;
ОСЪЖДА Агенция за Държавна финансова инспекция ДА ЗАПЛАТИ
на д-р т.н. Н. Д. М., с ЕГН **********, на длъжност ** катедра „Процеси и
апарати“ – Технически факултет в Университет по хранителни технологии гр.
Пловдив, живущ в **, сумата в размер на 565.84 лева /петстотин шестдесет и
пет лв. и 84 ст./, представляваща разноски по настоящото делото за
адвокатско възнаграждение;
ОСЪЖДА Агенция за Държавна финансова инспекция ДА ЗАПЛАТИ
на д-р т.н. Н. Д. М., с ЕГН **********, на длъжност ** катедра „Процеси и
апарати“ – Технически факултет в Университет по хранителни технологии гр.
Пловдив, живущ в **, сумата в размер на 565.84 лева /петстотин шестдесет и
пет лв. и 84ст./, представляваща разноските по КАНД № 587/2022г. по описа
на Административен съд-Пловдив, XXVI н.с.;
ОСЪЖДА Агенция за Държавна финансова инспекция ДА ЗАПЛАТИ
на д-р т.н. Н. Д. М., с ЕГН **********, на длъжност ** катедра „Процеси и
апарати“ – Технически факултет в Университет по хранителни технологии гр.
Пловдив, живущ в **, инспекция сумата в размер на 565.84 лева /петстотин
шестдесет и пет лв. и 84ст./, представляваща разноските по АНД №
7104/2021г. по описа на Районен съд-Пловдив, XVI н.с.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд –
гр.Пловдив в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето
му, по реда на Глава ХІІ от АПК.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
15