Р Е
Ш Е Н
И Е
№......................................2020 г.,
гр. Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав,
в публично
заседание на двадесет и седми май 2020 г., в състав:
Административен съдия: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
при секретаря
Виржиния Миланова
като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 613/2020г.
по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.
Развива се след отмяна на Решение № 1581/26.07.2019г. по адм.д. №
1592/2019г. по описа на Адм.съд-Варна и връщане на делото за ново разглеждане
от друг състав на същия съд. Същото е било образувано по жалба на „Бляк Сий Шелс“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Варна, ул. “Т“, бл.**,вх.*ет.*, ап.**, представлявано от управителя Н.Й.С., чрез
пълномощник – адв.М.П., против Решение за налагане на финансова корекция рег.№
РД-291/31.05.2019г. на
Изп.Директор на ИАРА в качеството на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ /ОПРСР/ на РБ, финансирана от Европейския фонд за
рибарство за програмен период 2007-2013г., с което на дружеството в качеството
му на бенефициент по проект „Модернизация, разширение и повишаване
производствените мощности на ферма за черноморски артикули – черноморски миди“
е определена финансова корекция в размер на 30 719.93 лв.
В първоначалната жалбата се твърди, че решението е нищожно, евентуално
незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон и
процесуалните правила, както и необосновано. Жалбоподателят сочи, че същото е издадено след
изтичане на петгодишния период за проверка на активите, придобити въз основа на
одобрения проект, установен в чл.11 от сключения Договор
за безвъзмездна
финансова помощ /ДБФП/ № 4/18.08.2009г. и чл.40 ал.1 от
Наредба № 6/03.05.2012г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 2.1 „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по
приоритетна ос № 2 […]. Счита, че именно поради изтичане на този срок, компетентният орган е
десезиран и не разполага с правомощия да издава актове за финансова корекция
/ФК/, а вмененото нарушение се явява несъставомерно. Оспорва наличието на нарушение на ДБФП № 4/18.08.2009г., както и нарушение на нормата на 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСФ. Твърди, че фактическият
състав на твърдяната нередност не е осъществен и същата е недоказана. Посочва, че от мотивите на решението не е
ясно какви точно са твърдяните от административния орган факти, обобщени като
„неизползване на придобитите активи по предназначение“. Твърди, че не е налице
неизпълнение на производствената програма, тъй като тя представлява
първоначално намерение въз основа на обективни очаквания в миналото да бъдат
заложени предвиждания за бъдещо производство, а не за бъдещи продажби, както твърди
органът. Сочи, че средствата
са разходвани правомерно, при изпълнение на задълженията по договора. Инвестиционното намерение
е за производство на 1 500 т. миди, /което е достигнато/, а не за реализация на това количество. Твърди,
че липсват мотиви за нередност
по смисъла на § 1 т.10 от Наредба № 6/2012г., тъй като не са налице твърдения и
установявания да е нанесена вреда на бюджета на Съюза. Счита, че при определяне размера на финансовата корекция,
не са съобразени изискванията на чл.72 от ЗУСЕСИФ да се отчете естеството и
сериозността на допуснатото нарушение, както и финансовото отражение на
последното върху изразходваните средства.
На изложените
основания, моли решението да
бъде прогласено за нищожно, в условията на евентуалност да бъде отменено. Претендира присъждане на
съдено-деловодни разноски.
При новото
разглеждане на делото, в депозирана писмена молба и в
съдебно заседание, чрез процесуален представител – адв.П. /вече ю.к. на
дружеството/, поддържа жалбата
и моли съда да я уважи. Допълнително излага, че чл.26 ал.1 и 2 от сключения между страните
административен договор изрично урежда в кои случаи е налице нарушение, като
измежду посочените не са налице основания за „непостигнати продажби“. Твърди,
че по делото като част от доказателствения материал, са налице документи, в
които е налице противоречие относно № на регистрираната нередността. В
депозирани писмени бележки поддържа, че сроковете за издаване на решение за
налагане на финансова корекция на основание чл.73 ал.3 он ЗУСЕСИФ са изтекли и
финансовата корекция не е приключена, което е довело до нарушаване на закона и
засягане правото на защита на дружеството.
Ответникът в производството,
Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в
депозирано по делото писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Посочва,
че е компетентен за издаване на решения за установяване на нередности и
налагане на финансови корекции, доколкото агенцията е управляващ орган за
средствата за Европейския фонд по рибарство на ЕС. Счита, че в производството
не са допуснати процесуални нарушения. В хода на същото са констатирани
твърдяните обстоятелства, а именно неизпълнение на целта, за която са били
предоставени средствата, и неизвършване изцяло на одобрената инвестиция, както
и неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по
предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен
в инвестиционното намерение. Сочи, че твърдяните от бенефициента причини за
неизпълнеието на ПП за 2014г. /невъзможност да се
реализира цялото количество произведени миди/ не може да се отнесе към
случаите, при които УО не налага ФК, още повече, че е липсвало уведомяване за такива
обстоятелства в срока по чл.46 от
Наредба № 6/2012г. Счита, че е доказано извършеното от бенефициера нарушение, което е имало ефект на „щета“
върху общия бюджет на ЕС, и за
което правилно е определена финансова корекция в размер на 9 %. Моли за
решение, с което жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Това становище се поддържа и
при новото разглеждане на делото. Претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Допълнитено, в молба с.д.
4884/15.05.2020г. се уточнява, че като бенефициер по ОПР на сектор „Рибарство“
2007–2013г. дружеството-жалбоподател има реализирани и подписани 2 бр. договори
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № 51/30.01.2012 г. и №
4/18.08.2009г. В резултат неизпълнение на задължения по същите, ИАРА като УО е
регистрирала 7 броя нередности, описани в писмения отговор. Именно поради
големият брой нередности, е допусната техническа грешка при изписването на НИН
на конкретната нередност – НИН 2016/EFF/000019,
която грешка е била поправена своевременно. В обобщение се сочи, че по ДБФП №
4/18.08.2009г. дружеството-жалбоподател има две регистрирани нередности с НИН
2015/EFF/000004 и НИН 2016/EFF/000019, като и двете са приключили с нарочен акт –
Решение за налагане на финансова корекция, а в процесния случай производството по регистриране на НИН 2016/EFF/000019 и е приключило с Решение № РД-291/31.05.2019г.
Съдът, след като се съобрази
с изложените в жалбата основания, доводите на страните и събраните
доказателства, приема за установено следното:
Дружеството е сключило Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 4/18.08.2009г. за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство на Република България, финансирана от Европейски фонд по рибарство
2007-2013 г.“ по приоритетна ос 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми,
преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“, мяра 2.1
„Производствени инвестиции в аквакултурата“, както и анекс към него от
27.04.2010г. С договора са определени редът и начинът на усвояване на средствата.
Общата максимална одобрена
стойност на проекта е 983 778.55 лева със
срок за реализиране на същия 8 месеца. Сред задълженията на ползвателя на финансовата помощ
по договора са: да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, да
използва придобитите въз основа на
одобрения проект активи по предназначение /чл.14 т.1/ и да не преустановява
подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни
условия за производство /чл.14 т.4/. В чл.5 от договора е посочено, че разходите по проекта, се
извършват в съответствие с Таблицата за одобрени инвестиционни разходи
/Приложение 1/, представляваща неразделна част от договора. Видно от същата, в
разходите са включени: такива за подготовка на инвестиционното намерение и за технологично оборудване, подробно описано в 22 точи. С анекса,
срокът за реализация на проекта е удължен до 30.06.2010г. Извършени са други корекции, като в т.14 е предвидено ползвателят да
извърши одобрената инвестиция, в съответствие с предвиденото в таблицата приложение
№ 1.
На 01.02.2016г. е подаден
информационно-статистически формуляр, съгласно който произведените количества
са 1 400 т, от които за консумация са продадени 521.04 т., а 800.50 т не са
реализирани.
С писма от 02.04.2015г. и 15.06.2015г., във
връзка с осъществяване на контрол от страна на УО от дружеството са изискани първоначална и допълнителна информация и документи относно изпълнение
производствената програма за 2014г.,
заложена в Таблица 4 от Инвестиционно намерение, част Б, неразделна част от
Заявление за кандидатстване по проекта. С писма
от 24.04.2015г. и 02.07.2015г. представляващият
„Бляк Сий шелс е представил счетоводна информация за продадената по фактури
продукция. Заявил е, че произведеното количество е съгласно инвестиционното
намерение, но същото не може да бъде реализирано на местния пазар, въпреки
нарастващото търсене. Осъществени са контакти с чуждестранни клиенти, но
продължителния транспорт води до погиване
на мидите, а няма условия продукцията да се преработва или замразява. Посочил
е, че през предходните производствени години търпят загуба на повече от
половината продукция.
Извършена
е административната
проверка по документи, предоставени на УО на ОПРСР от бенефициера „Бляк Сий
Шелс“ ООД, чрез кореспонденция с писма: писмо на ИАРА изх.№
2600-493/02.04.2015г. относно необходимост от предоставяне на информация и
документи, във връзка с наблюдението и оценката на ОПРСР 2007-2013г.; писмо на
ИАРА изх.№ 2600-522/06.04.2015г. относно необходимост от предоставяне на
информация, във връзка с наблюдението и оценката на ОПРСР 2007 - 2013г.; приложени
към писмата на „Бляк Сий
Шелс“ ООД от 17.04.2015г.: протоколи от инспекция на лица,
регистрирани за отглеждане и развъждане на риби и други водни организми
(аквакултури), хронологична ведомост - второ ниво, стойностна и количествена по
операции за период 01.01.2014-31.12.2014г. по сметка 701 (продажба продукция
миди); отчет за приходите и разходите за 2014г., счетоводен баланс към
31.12.2104г., хронологична ведомост второ ниво стойностна и количествена по
операции за период 01.01.2014-31.12.2014г. по сметка 701 (продажба продукция
миди), протокол от инспекция на лица, регистрирани за отглеждане и развъждане
на риба и други водни организми (аквакултури), информационно-статистически формуляр
за 2014г.
След извършената проверка е
подаден Сигнал за нередност № Z-11659/06.01.2016г., допълнен със Сигнал за нередност № Z-601/17.01.2016г., в
който е посочено, че е констатирано несъответствие между количеството заявена
продукция заложена в Таблица 4 от инвестиционното намерение /ИН/, неразделна част от Заявлението за
кандидатстване от 13.04.2009г. и
действително декларираното количество произведена продукция от бенефициента. Съгласно данните в отчета за приходи и
разходи за 2014г. последната е в размер на 194 472 кг., а съгласно Таблица 4 от
инвестиционното намерение, планираната производствена програма през петата производствена година
следва да бъде 810 000 кг., т.е. касае се за неизпълнение на от 75.99 % от първоначално заявеното, поради което УО трябва да предприеме мерки по
налагане на финансова корекция.
С Решение № РД-41/29.02.2016г. Изпълнителният
директор на ИАРА на дружеството е установена нередност изразяваща се в 75.99 % неизпълнение на производствената програма, заложена
в Таблица 4, регистрирана и вписана в регистъра за нередностите, а на
дружеството е изпратена покана за доброволно възстановяване на получена
безвъзмездна финансова помощ в частта, съответстваща на размера на финансовата
корекция от 51 467.94 лв. В последствие, поради установено
от УО фактическа грешка, относно № на регистрираната нередност и размера на
сумата /видно от докладна записка от 11.03.2016г. и писмо от ИАРРА до „Бляк Сий Шелс“ ООД от 04.07.2016г./, е
постановено ново Решение № РД-197/04.07.2016г. за регистриране и вписване на
нередност, връчено на жалбоподателя.
На 18.03.2018 г., е издадена
докладна записка от служители за борба с измамите и нередностите за
регистриране на нередност и извършване на корекции на финансовите отражения на
регистрирани нередности на бенефициера „Бляк
Сий Шелс“ ООД. На 19.03.2019 г., е постъпило до УО и становище по
сигнал за нередност с вх. № Z-11659/06.01.2016г. и бенефициера е бил уведомен.
С писмо на ИАРА
изх.№ 2600-5385/05.04.2019 г. е открито производство за налагане на финансова
корекция по ДБФП № 4/18.08.2009 г., сключен с бенефициера по ОПРСР „Бляк Сий
Шелс“ ООД. В същото са
изложени горните факти, приети за установени от органа въз основа представените
от дружеството документи; посочен е размера на финансовата корекция и начина на
определянето й; описани са посочените от бенифициента причини за неизпълнение
ПП за 2014г.; и на същия е дадена възможност за
допълнителни писмени възражения и доказателства. Такова възражение е внесено на
17.05.2019г. и в него е посочено, че изцяло се оспорват констатациите на
органа, както по основание, така и по размер.
С процесното Решение № РД-291/31.05.2019г.
Изп.директор на ИА „РА“, в качеството на
Ръководител на УО на ОПРСР, на основание чл.3 б.“р“ и чл.96 от Регламент (ЕО) №
1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г., и чл.73 ал.1, вр. чл.70 ал.1 т.7 и т.10,
чл.71 ал.1 и чл.72 ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.46 и чл.41, вр. чл.40 ал.1 т.1 от
Наредба № 6/03.05.2012 г., чл.11 и чл.26 ал.1, вр. чл.14 ал.3 т.1 и чл.32 от
ДБФП № 4/18.08.2009 г., на „Бляк Сий
Шелс“ ООД, в качеството
му на бенефициент по проект с УНП BG0713EFF-212-80012 с наименование
„Модернизация и разширение на ферма за морски аквакултури – черноморски миди“,
реализиран съгласно ДБФП № 4/18.08.2009г., е
определена финансова корекция в размер на 30 719.93 лв.
В
решението е посочено, че финансовата корекция е изчислена в съответствие с
процедура за извършване на мониторинг и определяне размера на финансови
корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013г., финансирана от
Европейския фонд за рибарство и Методика за определяне размера на финансови
корекции по проекти, финансирани от опрср 2007-2013г. За установеното 75.99 %
неизпълнение на ПП, заложена в таблица 4 от ИН, част Б от ЗК вх.№
ЕФР-08-2/13.04.2009г., неразделна част от ДБФП № 4/18.08.2009г., спрямо
декларираното със счетоводни документи от бенефициера производство за
календарната 2014г., е определена ФК в размер на 9 % върху преизчислената към
момента на установяване на нарушението безвъзмездна финансова помощ (БФП).
Размерът на финансовата корекция, съответстващ на неизпълнение от 70.01 % до 80 %, е 4.5 %. Предвид установяване
на нарушението за втора поредна година, размерът на финансовата корекция се
удвоява и става 9 %. Нейната стойност е 30 719.93 лв. и е за сметка
на бенефициера.
С жалбата на дружеството пред
съда са представени: 3 бр.констативни протоколи от ИАРА от 2014г. без забележки и констатирано
количество миди за деня ъответно 2 500 кг. и 9 500 кг.; 12 бр. протоколи от
изпитване от сертифицирана лаборатория и Агенция по безопасност на храните за
2014г. /лабораторни изследвания от произволно взети проби от различни въжени линии във фермата/; Свидетелство за регистрация на моторен кораб „И.“; доказателства за ежегодно извършвани прегледи на
същия; Експертно становище от Доц.Ц.Консулова от Института по океанология, в
което е описано състоянието на мидената ферма, като е посочено, че интензивното
нарастване на мидите през ранно-пролетния сезон и вторичното прикрепване на
новото поколение води до прекомерното увеличаване на теглото на единица на
линеен метър от колекторното въже, в резултат на което през следващите месеци
започва свличане на продукцията на морското дъно и пълно компрометиране на
реколтата, която иначе е задължително да се реализира на пазара през зимния
сезон. Представен е Протокол за завеждане на произведени количества миди от 26.02.2014г., съгласно който на посочената дата
комисията е установила готова за реализация на пазара промишлена продукция в
размер общо на 1 688 тона. Същата комисия е приела, че след
приспадане на загубите от рандемана и по време на прибиране на реколтата
готовата за реализация продукция е около 1 500 тона. Представен е протокол
за брак от 01.06.2014г. за загуба на 1 300 т
продукция, като е посочено, че на линиите са останали около 200 тона промишлена
продукция.
В хода на съдебното производство
е допуснат до разпит и е изслушан свид. Хр.Байчев - работник при жалбоподателя - капитан на моторния катер, с който се
обслужва мидената ферма. От показанията на същия, приети от съда като
обективни и безпристрастни, се установява, че за целите на производството
на миди, се използва управлявания от него катер, оборудван техника,
състояща се от няколко машини. Същите са предназначени и служат само и
единствено, както към 2009г., така и към момента на даване на показанията, за
производство на миди. Свидетелят обяснява подробно технологията
на култивиране и добив на мидите, като сочи, че при нарастването си същите натежават и
падат от въжетата. Заявява, че продукцията
продукцията расте ежегодно, но не може да се реализира на пазара.
При така установената
фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена от
легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против подлежащ на
оспорване акт, поради което оспорването пред съда е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:
Процедурата за
администриране на нередности е образувана при действието на ЗУСЕСИФ, поради
което той регламентира
компетентността, производството и правните последици от установените нарушения,
независимо от обстоятелството, че действията на бенефициера, определени като
нарушения на ЗОП, са извършени преди влизането на ЗУСЕСИФ в сила.
Обжалваното решение е
издадено от компетентен орган – ръководителят на управляващия орган, одобрил
проекта, а именно Изпълнителният директор на ИА „Рибарство и аквакултури“,
съгласно изискването на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Административното производство е образувано и водено при
спазване да административнопроизводствените правила, в частност изискванията на
чл.73 от ЗУСЕСИФ, поради което съдът намира за неоснователни възраженията на
жалбоподателя в тази насока. Налице е нарочен /мотивиран/ акт за образуване на
административното произовдство. На дружеството е е осигурена възможност за
депозиране на възражения и обяснения, и представяне на нови доказателства.
Постановеното решението е в писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да
позволят съдебен контрол за законосъобразността му.
В горния смисъл е и
произнасянето с Решение № 2848/24.02.2020 по адм.д. № 12026/2019г. на ВАС, VІІ
отд.
Съдът намира за неоснователно
и възражението за нарушение разпоредбата на чл.40 ал.1 от Наредба № 6/03.05.2012г.
Съгласно чл.41 от същата ИАРА осъществява последващ
контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ
за срока по чл.40 ал.1 /т.е., за срок от 5 години от датата на сключване на договора
за БФП/. Съгласно чл.42 ал.1 бенефициентът е длъжен да предоставя всяка
поискана информация, свързана с предмета на проекта /инвестицията/ по тази наредба, на упълномощени представители на ИАРА,
МЗХ, ДФЗ, МФ, ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“, Сметната палата на
Република България, Европейската комисия, Европейската сметна палата, Европейската
служба за борба с измамите, както и на всеки упълномощен външен одитор, на
когото е разрешено да упражнява своето право на контрол върху документите и
договорните условия на всички бенефициенти и техните подизпълнители и
доставчици, свързани с инвестицията.
Съгласно чл.11
ал.1 и ал.2 от ДПБФ № 4/18.08.2009г. УО упражнява постоянен
контрол върху целевото използване на инвестицията за срок от 5 години, считано
от датата на сключване на настоящия договор, като при осъществяването на този
контрол изисква от бенефициента или от упълномощените от него лица документи,
сведения и справки и необходимата информация по осъществяването на
инвестицията. Съгласно чл.11 ал.3 от договора УО има правата по ал.2 и след
предоставянето на помощта за установяване на целевото й използване съобразно
условията на настоящия договор.
Следователно и
правната норма, и договорът предвиждат осъществяването на контрол върху
целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на
договора, с който същата е предоставена
на съответния бенефициер. Този срок не е давностен такъв, с изтичането на който
се погасява правото да се извършва проверка, в който случай приложение следва
да намерят рзпоредбите на чл.3 § 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, /който обаче
също не е изтекъл/. Този срок касае периодите, които
подлежат на контрол от УО. В случая договорът е сключен на 18.08.2009г. и 5-годишният период, в
който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, изтича на 18.08.2014г. Настоящата проверка обхваща
2014г., т.е. годината в която този
срок изтича. Обстоятелството обаче, че мониторингът приключва на 18.08.2014г. е
отчетено от УО и е съобразено при постановяване на оспореното решение и
определяне размера на ФК. За това жалбоподателя изрично е уведомен с писмо от
11.06.2018г., приложено към адм.преписка.
От
горното следва, че УО
на ОПРСР е разполагал с правомощие да осъществи последващ контрол върху
реализирането на инвестиционното намерение на „Бляк сий шелс“ ЕООД и
изпълнението на поставените цели, за да извърши преценка за целевото
изразходване на предоставената БФП.
Неоснователно е и възражението
за неяснота
относно № на
регистрираната нередността. Както беше посочено и по-горе, действително е
съществувало такова противоречие, но същото е преодоляно, като УО е констатирал
грешката /за която жалбоподателя е изрично уведомен с писмо от 04.07.2016г./ и
именно в тази връзка е постановил новото Решение. От материалите по делото по
безспорен начин се установява, че оспореното Решение № РД-291/31.05.2019г. е
във връзка с регистриране на НИН 2016/EFF/000019.
По възраженията
за материална незаконосъобразност на Решението, съдът съобрази следното:
Спорът
се свежда до наличието или липсата на основания за налагане на финансова
корекция като основно се оспорва наличието на нередност съгласно приложимата
дефиниция на чл.3, б.“р“ на Регламент (ЕО) №
1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство. По
същество оспорването е за наличието на материална незаконосъобразност по
отношение на констатациите на административния орган и тяхната квалификация
като „нередност“ по смисъла на чл.70 ал.1 т.7 и
т.10 от ЗУСЕСИФ и необоснованост на изводите на
административния орган.
Приложимата
нормативна уредба от вътрешното законодателство е в Закона за управление на
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове и Наредба № 6 от
3.05.2012г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по Приоритетна ос № 2
„Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти
от риболов и аквакултура“ от Оперативната програма за развитие на сектор „Рибарство“
на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за
програмен период 2007-2013г. издадена от Министъра на земеделието и храните,
обн.ДВ бр. 35 от 8.05.2012г., в сила от 8.05.2012г.
Между
страните не е спорно, че са сключили договор за БФП № 4/18.08.2009г., както и че през
2014г. – пета
производствено година, дружеството-жалбоподател
е реализирало продажби, респективно добив на 194 472 кг. черни миди, вместо заявените по
програмата 810 000 кг., т.е. неизпълнението е 75.99 % от заявените
по програмата. Не е спорно и че изплатената по проекта сума е в размер на 571 865.92 лева.
Спорът
се свежда до това дали жалбоподателят е спазил нормативните изисквания и
клаузите на сключения между него и ИАРА договор, за да се приеме, че правомерно
му е предоставена безвъзмездната финансова подкрепа и констатираните нарушения
от административния орган, са такива, че да мотивират налагането на финансова
корекция в размер 9 % от изплатената финансова помощ.
Според
легалната дефиниция на чл.3 б.“р“ на Регламент (ЕО) №
1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство – „нередност“
означава всяко нарушение на разпоредба от законодателството на Общността,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или
би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан
разход.“ Необходимо е кумулативно да са налице следните предпоставки: първо
– действие или бездействие от страна на икономическия оператор, съставляващо
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство и второ да има или да би могло да има за последица нанасянето
на вреда на бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с
неоправдан разход. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало
финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма,
като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между
нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Нередностите
са формулирани в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСЕФ. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата
подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни
основания. Следователно всяко от посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. В оспореното решение са посочени като нарушени чл.70 ал.1 т.7 и 10 от ЗУСЕСИФ, които предвиждат
корекция при наличието на за неизпълнение на одобрени индикатори /т.7/ и за
друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ /т.10/.
Безспорно
жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество - страна по договор за
финансова помощ, дружеството е осъществило действия за разходване на получено
финансиране.
Съгласно
§ 1 т.9 от ДР на Наредба № 6/2012г. „проект“ е
заявление за кандидатстване, придружено от всички изискуеми документи, както и
съвкупност от материални и нематериални активи и свързаните с тях дейности, заявени от кандидата и допустими за
финансиране от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“. Наред с
това кандидатите за финансово подпомагане подават в ИАРА заявление за
подпомагане по образец приложение № 1 и прилагат документите, указани в същото
приложение /чл.22 ал.3 от Наредбата/. Един от задължителните реквизити към
заявлението е изготвена от кандидатите производствена програма, който трябва да
доказва икономическата полза от
реализирането на инвестиционното намерение, т.е. определяне на неговата „икономическа
жизнеспособност“, която според § 1 т.20 от Наредбата е определяне на икономическия ефект от инвестицията,
измерен в положително парично изражение към началния момент на инвестиционния
период. Следователно заложената в инвестиционното намерение производствена
програма е част от обстоятелствата, подлежащи на проверка преди одобрението на
проекта, респективно сключването на договора. Няма икономическа и правна логика
в твърдението на жалбоподателя, че заложените в Таблица 4 параметри касаят само
очакваното производство. Същите са показател за обема на очакваната за
реализация продукция, добита в резултат на финансирането /икономическия ефект/,
в който случай само е оправдано одобряването на БФП в този размер.
Заложената
от бенифициента програма представлява неразделна част от инвестиционното
намерение и съобразно клаузите на договора, същият е задължен да я изпълнява - чл.14
ал.1. Доколкото производствената програма се явява основание за одобряване на
проекта, както и част от инвестиционното намерение, то несъмнено нейното
неизпълнение, води до извод за непостигане изпълнение на целите на предоставената
финансова помощ, респективно до неоправданост на вложените разходи.
В
настоящия случай, от доказателствата по делото, като това обстоятелство не е
спорно между страните, се установява, че в края на мониторинговия период през 2014г. – пета производствена година
по сключения договор за финансово подпомагане, жалбоподателят е реализирал
продажби на продукция – черни миди по проект УНП BG 0713EFF-212-80128 в размер
на 194 472 кг., което изчислено в
проценти спрямо заявените с производствената програма към инвестиционното
намерение по проекта представлява 75.99 % неизпълнение на
заложените прогнозни приходи за посочената производствена година. От изложеното
следва извод, че по делото по категоричен начин се установява бездействие от
страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови
параметри в производствената програма за 2014г., което от своя
страна води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията.
Действително, доказателствата по делото безспорно сочат, че с получената
финансова подкрепа жалбоподателят е изградил ферма за миди, закупеното в тази
връзка оборудване е използвано за отглеждането и добива на същите. Неправилно
обаче жалбоподателят счита, че употребения от ответника израз „неизползване на
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение..“ следва
да се приеме буквално и се изчерпва единствено с използване на придобитото в
резултат на финансирането оборудване. В случая се има предвид липсата на
реализация на приходи от тази ферма - същата не се използва по начин, че да
достигне заложеният по проекта икономически растеж, при условията на който е
одобрено финансирането., което личи и от продължаващите в решението мотиви
„..чрез неизпълнение на производствената програма, заложена в Таблица 4 от
Инвестиционното намерение…“. Т.е. активите придобити в резултат на това
финансиране не се използват по предназначение.
Твърденията
на жалбоподателя за свръхрастеж и невъзможност за реализация на продукцията
поради липса на пазар, са обстоятелства, които е следвало да бъдат отчетени още
при залагане на параметрите с подаденото заявление за финансиране. Съгласно чл.47 от Наредба № 6/3.05.2012г., страните не носят
отговорност за пълно или частично неизпълнение на задълженията по договора,
единствено ако то се дължи на „непреодолима сила“ (форсмажор). Жалбоподателят
не твърди и не представя изискуемите от цитираната разпоредба доказателства за
такива обстоятелства, поради което и не може да бъде освободен от отговорност
по този ред. В отчета за приходи и разходи за 2015г., не са
констатирани загуби и не фигурират в счетоводството му като обложени с ДДС. Без
осъществяване на инвестиционното си намерение, бенефициентът не осъществява целта
на предоставените му средства.
Представеният протокол за брак, не води до различен извод. Освен това, за
тези обстоятелства, въпреки, че е имал задължение по сключения договор,
бенефициентът не е уведомил УО.
От
изложеното до тук следва извод, че правилно административният орган е определил
неизпълнението на производствената програма по одобреното инвестиционно
намерение, като такова по неизпълнение на договорно задължение на „Бляк сий
шелс“ ООД. В оспореното решение това неизпълнение е квалифицирано като
нарушение на чл.70 ал.1 т.7 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция при неизпълнение на одобрени
индикатори. Съгласно разпоредбата на чл.37 ал.3 т.2 от ЗУСЕСИФ, решението за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен
договор с бенефициера, като задължителна част от неговото съдържание са и
индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта и др. Финансовите показатели на проекта, в това
число и посочените в производствената програма, представляват одобрените индикатори,
и като част от одобрената инвестиция, жалбоподателят има задължение да ги
изпълнява. Ето защо съдът намира, че правилно неизпълнението на
жалбоподателя на производствената програма за 2015г. е квалифицирано като
нарушение на чл.70 ал.1 т.7 от ЗУСЕСИФ.
Основателно е възражението за липса на извършено нарушение на чл.70 ал.1 т.10 от
ЗУСЕСИФ, която гласи, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. Като друга нередност органа се е позовал на норми от
Наредба № 6/2012г. - чл.40 ал.1 т.1 и чл.41, но макар и да са нарушени норми от
този подзаконов акт, то това не представлява нередност, за която да бъде
определена финансова корекция, тъй като нарушението на негови норми не е
посочено изрично като нередност, за която се следва финансова корекция. Нарушенията,
представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да
бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко
нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова
корекция, а това несъмнено застрашена правната сигурност. Само нередност, която
е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова
корекция на бенефициерите. Законодателят, а не УО по всеки договор, определя
нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат финансови корекции.
С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на
бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по
предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение
и правни последици. Посоченото в акта на органа правно основание по чл.70 ал.1
т.10 от ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо.
Липсата
на горното нарушение обаче не се отразява върху законосъобразността на
обжалвания акт, с оглед предходните мотиви за обосновано констатирано от УО извършено
от дружеството нарушение на чл.70 ал.1 т.7 от ЗУСЕСИФ, което е достатъчно за да
се приеме, че е налице нередност и да се определи финансова корекция.
В
горния смисъл и съдебната практика по идентични казуси, по които страна е същия
жалбоподател – Решение № 7414/15.06.2020г. по адм.д. № 13296/2019г. на ВАС VІІ
отд. и Решение № 7477/16.06.2020г. по адм.д. № 11557/2019г. на ВАС VІІ отд.
Споделя се виждането на жалбоподателя, че доказването на финансовото
отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане
на финансова корекция, с оглед разпоредбата на чл.72 от ЗУСЕСИФ. Съгласно посочената
норма, при определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение,
не се налага финансова корекция. Следователно в тежест на УО е да установи и
докаже, че е налице действие или бездействие от страна на жалбоподателя, с
което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността, т.е.,
че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия
бюджет на Европейския съюз.
В случая,
съобразно изложените по-горе мотиви, конкретна финансова вреда, респ.
потенциална възможност за нанасяне на такава, намираща се в причинна връзка с
твърдяното нарушение, е установена и доказана от събраните по делото
доказателства. Изискванията при сключване на договора несъмнено не са
изпълнени, с оглед установеното, че жалбоподателят не е спазил одобрения проект
в частта за приходите, посочени в производствената програма. В случая, следва
да се приеме, че вредата е настъпила, доколкото установеното с решението за
финансова корекция вземане, не е било ефективно разходвано, или казано с други
думи, изплатената финансова помощ е
предоставена за инвестиция, която очевидно не постига заложените финансови
показатели, и по този начин следва да бъде изключен приносът за развитието на
рибарството и аквакултурата.
При тези
данни настоящият съдебен състав приема, че административният орган правилно е
установил основанието за налагане на финансова корекция – налице е нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ, като е съобразил финансовата корекция в размер на 9 % /4.5
% удвоено предвид установеното повторно неизпълнение на ПП в размер от 70 до 80
% /76%/,
прилагайки процедурата за извършване на мониторинг и определяне размера на
финансовите корекции по проекти от категорията на процесния и Приложение № 1 от
Методиката за определяне на финансови корекции по проекти, финансирани от
ОПРСР. Правилно е определена и основата за изчисляване на финансовата корекция,
а именно размера на изплатените средства. Към датата на издаване на оспорения
акт е действала настоящата разпоредба на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, според която за
средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.
По
изложените съображения, съдът намира обжалваното Решение № РД-291/31.05.2019г. на Изп.Директор на ИАРА, с което на
дружеството е определена финансова корекция в размер на 30 719.93 лева на основание
чл.70 ал.1 т.7 от ЗУСЕСИФ за законосъобразно. Жалбата против него се явява
неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
Предвед изхода
на спора основателно се явява направеното от ответника искане за присъждане на разноски.
Същите, с оглед фактическата и правна сложност на казуса и на основание чл.78 ал.8
от ГПК, вр. чл.37 ал.1 от ЗПП вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната
помощ, приложими на основание чл.144 от АПК, следва да се присъдят в размер на 150 лева.
Предвид горното и
на основание чл.172 ал.2 предл. второ от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Бляк Сий Шелс“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Варна, ул. “Т“, бл.**,вх.*ет.*, ап.**, представлявано от управителя Н.Й.С., против
Решение за налагане на финансова корекция рег.№ РД-291/31.05.2019г. на Изп.Директор на ИАРА в
качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за
развитие на сектор „Рибарство“ на РБ, финансирана от Европейския фонд за
рибарство за програмен период 2007-2013г., с което на дружеството в качеството
му на бенефициент по проект „Модернизация, разширение и повишаване
производствените мощности на ферма за черноморски артикули – черноморски миди“
е определена финансова корекция в размер на 30 719.93 лв.
ОСЪЖДА „Бляк Сий Шелс“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.“Т“, бл.**,вх.*ет.*, ап.**, представлявано от управителя Н.Й.С., да заплати в
полза на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури юрисконсултско
възнаграждение в размер на 150 /сто и петдесет/ лева.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: