Р Е Ш Е Н И Е
№ 1952
Град Пловдив, 04.10.2018 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на тринадесети септември две
хиляди и осемнадесета година, в състав:
Административен съдия: Анелия
Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 2148 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на Сдружение с нестопанска цел „фирма“ против решение № 16/19/4/0/00041/3/01/301,
с изх. № 01-6300/57 от 04.04.2018 г. на изпълнителен директор на Държавен фонд
„фирма“ (ДФЗ) в частта, с която е отказано частично изплащане на финансова
помощ по договор № РД50-199 от 29.11.2016 г. в размер на 866,53 лева за дейности,
изпълнени от „фирма“ ООД, съгласно т.2, раздел ІV от Методика за отказване,
намаляване и оттегляне на финансовата помощ по подмярка 19.4 (преди плащане).
Според жалбоподателя оспореното решение е
незаконосъобразно поради необоснованост, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и неправилно приложение на
материалноправните норми, несъобразяване с целта на закона. Твърди се, че не е налице
конфликт на интереси, тъй като участието на С.В.не е в лично качество, а произтича
от функцията му на представител на сдружение, което е член на УС на „фирма“ (за
краткост „****“), като решението и възлагането на съответната дейност е
еднолично на председателя на УС, а не е в резултат на решение на колективния
орган – Управителен съвет на „фирма“. Иска се отмяна на оспореното решение и
присъждане на направените разноски. Съображения по съществото на спора са
изложени в депозираните на 20.09.2018 г. писмени бележки.
Ответникът чрез процесуалния представител
моли да се отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото
процесното решение е неблагоприятно за нея, защото съдържа отказ за финансиране
със средства от ЕСИФ и създава допълнителни финансови задължения за сдружението,
и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено с препоръчано писмо
на 10.04.2018 г. (л.1043-1048 от делото). Жалбата е срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е
допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна поради следните
съображения:
От представените по делото писмени доказателства
се установява, че между УО на Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020 г. и Управляващият орган на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси 2014-2020 г.“ от една страна и от друга страна Сдружение „фирма“
е сключено Споразумение за изпълнение на Стратегия за водено от общностите
местно развитие (ВОМР) № РД-50-199 от 29.11.2016 г. във връзка с изпълнение на
Стратегията за водено от общностите местно развитие на „фирма“ на територията
на община Раковски.
В изпълнение на това споразумение сдружението
е извършило разходи за популяризиране на Стратегията за ВОМР за поддръжка на интернет
страница в размер на 150 лева. Видно от наличните оферти на „Байт – 200О“ ЕООД, „фирма“ ООД, „Сахара – 02“ ЕООД, всички от
30.11.2016 г. (л.864-867), офертата на „фирма“ ООД е с най-ниска цена в размер
на 125 лева без ДДС или 150 лева с ДДС. С оглед на предложената най-ниска цена
договорът е сключен между Сдружение „фирма“ като възложител и „фирма“ ООД като изпълнител, с предмет – поддържане
на електронна страница ****за един месец от 01.12.2016 г. до 31.12.2016 г. и цена
от 150 лева. За доказване на изпълнението на договора от „фирма“ ООД са
представени доклад, приемо-предавателен протокол и фактура (л.354).
В административната преписка са приложени
също издадените от „фирма“ ООД фактури № ********** от 06.12.2016 г. на
стойност 122,40 лева, с предмет – подновяване на домейн и хостинг за ****за
срок една година до 01.11.2017 г.; фактура № ********** от 20.12.2016 г. на
стойност 492,97 лева, с предмет – продажба на 28 вида стоки и услуги; фактура №
********** от 20.12.2016 г. на стойност 101,16 лева, с предмет – чанта за
лаптоп. Други документи във връзка с издаването на тези фактури по административната
преписка няма.
Във връзка с подадена заявка за междинно/окончателно
плащане на жалбоподателя е изпратено уведомително писмо за отстраняване на
нередности № 16/19/4/00041/3/01/01/01, с изх. № 01-6300/191 от 27.04.2017 г.
(л.824-825), с което СНЦ „фирма“ е уведомено, че при административна проверка
на заявката за плащане и избраните изпълнители на дейностите по отношение на „фирма“
ООД са установени обстоятелства, кореспондиращи с понятието „конфликт на
интереси“ по смисъла на чл.57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 г. на ЕП и
на Съвета от 25 октомври 2012 г. относно финансовите правила, приложими за
общия бюджет на съюза, поради което следва да се представят доказателства, че
при възлагане на дейностите е осигурено спазването на принципа на
равнопоставеност, както и да се даде информация за предприетите от сдружението
действия, които гарантират, че „фирма“ ООД едновременно като изпълнител и член
на УС на сдружението не е имал предимство пред останалите кандидати или участници.
От страна на СНЦ „фирма“ е депозирано
възражение с вх. № 01-6300/191 от 19.05.2017 г. (л.826-829), към което са приложени
„Вътрешни правила за реда за планиране и организация на провеждането на процедурите
по възлагане на обществени поръчки в СНЦ „фирма“ и контрол за изпълнението на
сключените договори за обществени поръчки (л.843-856), но не са представени
други доказателства. С писмо от 20.07.2017 г. сдружението е информирало
зам.-изпълнителния директор на ДФЗ за извършена промяна в УС.
Със заповеди № 332977 от 05.07.2017 г.
(л.937) на началник отдел Регионален технически инспекторат в ДФЗ – РА и №
333567 от 14.07.2018 г. (л.991) на началник сектор „Контролни проверки“ в ДФЗ –
РА е разпоредено извършване на проверки на място. С докладна записка от
14.12.2017 г. (л.997-999) на директора на дирекция ДПМРСР изпълнителният
директор на ДФЗ е информиран за осъществената предварителна проверка и
последващия контрол върху обществените поръчки, проведени по договор №
РД-50-199 от 29.11.2016 г. във връзка с прилагането на подмярка 19.4. С писмо с
изх. № 01-6300/57 от 22.01.2018 г. (л.1008) е открито производство по налагане
на финансови корекции във връзка с констатациите по подадената от сдружението
заявка за плащане № 16/19/4/0/00041/3/01 по подмярка 19.4 за конфликт на
интереси. СНЦ „фирма“ е подало възражение от 13.03.2018 г. (л.1011) по
основателността и размера на финансовата корекция. На 04.04.2018 г. е издадено
оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство.
В хода на съдебното производство не са
събирани нови доказателства, доколкото приложените към жалбата писмени
доказателства са част от административната преписка. Съдът намира, че страните
нямат спор по фактите, които следва да се считат безспорно установени. Спорът е
относно правилното приложение на материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното
решение е законосъобразно. То е издадено от компетентен орган при условията на
заместване, надлежно оправомощен със заповед № РД-03-РД/1125 от 29.03.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ (л.5), в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на
материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство (чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Напълно неоснователно и недоказано е възражението
на жалбоподателя за нарушение на чл.59, ал.1, т.4 АПК при издаване на
оспореното решение. Видно и от съдържанието на самия акт, в него в достатъчна
степен подробно, ясно и точно са изложени както фактическите, така и правните
основания за неговото издаване, като мотиви в тази насока се съдържат и в
приложените към административната преписка писмени доказателства, което съответства
на разбирането на правната теория и съдебната практика, че мотивите на
административният акт може да се съдържат и в други документи, съставени в
производството по неговото издаване.
В случая е отказано финансиране във връзка с
дейности по поддържане на електронната страница на Сдружение „фирма“ и
продажбата на стоки и услуги, извършени от „фирма“ ООД, по четири фактури (л.208,
л.210, л.212, л.354) на обща стойност 866,53 лева, защото е констатирано
наличие на обстоятелства, кореспондиращи
с понятието „конфликт на интереси“ по смисъла на чл.57 от Регламент (ЕС
Евратом) № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012
г. В хода на извършените проверки е установено, че С.В.е управител на „фирма“
ООД, от една страна, а от друга страна, участва като представител на Сдружение „Настоятелство към Обединено детско
заведение „фирма“ в УС на Сдружение „фирма“, което е видно от представените
по делото справки за списъка на членовете на МИГ и от Регистър БУЛСТАТ (л.579).
Т.е., безспорен факт е, че Сдружение „Настоятелство към Обединено детско
заведение „фирма“ е член на УС на Сдружение „фирма“, а С.В.представлява както юридическото
лице – член на УС на сдружението-възложител на обществената поръчка, така и търговското
дружество „фирма“ ООД, избрано за изпълнител на обществената поръчка.
Обстоятелството, че възлагането на дейностите
съгласно представените „Вътрешни правила за провеждане на обществени поръчки“ се
извършва от председателя на УС на „фирма“ – П. Л., еднолично, не води до извод,
че не е налице конфликт на интереси, защото през периода, в който са подавани
заявки за плащане, както и са отчитани разходи във връзка със споразумение №
РД-50-199 от 29.11.2016 г., председателят на сдружението е прилагал документи,
в които е отразено, че С.В.е представител на „Настоятелство към Обединено
детско заведение „фирма“. Същевременно при разглеждане на офертите на Г.Л.като
председател на сдружението-възложител е било известно, че избраният участник „фирма“
ООД се представлява от С. В.
В тази връзка неоснователни са възраженията
на сдружението-жалбоподател, че С.В.като представител на СНЦ „Настоятелство към
ОДЗ „фирма“, което е член на УС на СНЦ „фирма“, не участва в процедурата по възлагане
на обществена поръчка, защото съгласно чл.20, ал.4 ЗОП възложителите могат да
възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лева.
Още към момента на възлагане на дейностите по договора от 01.12.2016 г. на страните
са били известни обстоятелствата, че избраното за изпълнител търговско
дружество и сдружението, което участва в УС на сдружението-възложител, имат
едно и също физическо лице за управител, председател и представляващ двете
юридически лица, което обстоятелство безспорно представлява конфликт на интереси.
По смисъла на чл.57, § 1 от Регламент № 966/2012 финансовите
участници и другите лица, участващи в изпълнението и управлението на бюджета,
включително в подготвителни действия за това, в одита или контрола, не
предприемат каквито и да са дейности, които може да поставят собствените им
интереси в конфликт с тези на Съюза. При наличие на такъв риск въпросното лице
се въздържа от тези дейности и отнася въпроса до оправомощения разпоредител с
бюджетни кредити, който потвърждава в писмен вид дали съществува конфликт на
интереси. Лицето трябва да информира своя пряк ръководител. Ако бъде установен
конфликт на интереси, лицето спира всички свои дейности по случая.
Оправомощеният разпоредител с бюджетни кредити лично предприема по-нататъшни
подходящи действия. За целите на § 1 конфликт на интереси съществува, когато
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или
друго лице, посочено в § 1, е опорочено по причини, свързани със семейството,
емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически
интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя.
По делото са приложени декларации от Г.Л.и С.В.за
липса на конфликт на интереси по чл.57, ал.2 от Регламент № 966/2012 г. (л.56 и
л.72), която норма има директен ефект по отношение на националното
законодателство и правоприлагането. Т.е., безспорно е опорочаването на
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник
поради причини, свързани с икономически интерес. Според настоящият състав като
е възложил изпълнението на дейностите на „фирма“ ООД представляващият бенефициента
е извършил нарушение както на чл.11, т.6 от споразумението, така и на чл.57,
ал.2 от Регламент № 966/2012.
Националният закон също дава легално
определение на понятието конфликт на интереси. Съгласно § 1, т.21 ДР ЗОП „конфликт
на интереси“ е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него
лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на
обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес,
който може да води до облага по смисъла на чл.54 ЗПКОНПИ и за който би могло да
се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с
възлагането на обществената поръчка. А съгласно чл.54, ал.1, т.7 ЗОП възложителят
отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат
или участник, когато е налице конфликт на
интереси, който не може да бъде отстранен.
В настоящия случай безспорно се налага извод,
че е налице конфликт на интереси, тъй като представляващият СНЦ „Настоятелство
към ОДЗ „фирма“, което е член на УС на СНЦ „фирма“, което е възложител на
обществената поръчка, е едновременно с това управител и представляващ
изпълнителя на същата обществена поръчка. Съответно СНЦ „фирма“ като възложител
чрез съответния управляващ и представителен орган е бил длъжен да отстрани „фирма“
ООД от участие в процесната обществена поръчка. В този смисъл съдът намира, че
нередността е безспорно доказана, фактите са установени и между страните няма
спор по тях. След като фактическото основание е безспорно доказано,
изпълнителният директор на ДФЗ е разполагал с правната възможност да наложи
финансова корекция.
Административният орган е посочил като правно
основание за налагане на финансовата корекция чл.70, ал.1, т.6 и т.7 ЗУСЕСИФ,
съгласно които финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за неизпълнение на
мерките за информация и комуникация, задължителни за бенефициентите, или за
неизпълнение на одобрени индикатори.
Законът не дава легални определения на нито
едно от двете основания. Практиката е наложила разбирането, че мерки за
информация и комуникация, задължителни за бенефициентите, са: указване за съфинансирането
от фондовете на ЕС на проекта чрез поставяне на емблемата на ЕС, упоменаване на
фонда или фондовете, които оказват подкрепа на проекта, поставяне на общото
лого за програмен период 2014-2020 г., информиране на обществеността за получената
от фондовете подкрепа чрез публикация в уеб-сайт на кратко описание на проекта,
неговите цели и резултати и открояване на финансовата подкрепа от Европейския
съюз, поставяне на плакат с информация за проекта и за финансовата подкрепа от
Европейския съюз на видно за обществеността място; посочване във всеки
документ, свързан с изпълнението на проекта и използван за обществеността или
за участниците, че финансирането на съответната оперативна програма се
осъществява с подкрепата на фонд или фондове. А под одобрени индикатори по
аргумент от чл.37, ал.3, т.2 ЗУСЕСИФ следва да се разбират посочените в
административния договор, сключен между УО на съответната оперативна програма и
бенефициента, показатели за изпълнение на предмета на инвестицията.
Вярно е, че тези правни основания не могат да
бъдат отнесени към настоящия казус, което прави основателно възражението на жалбоподателя
за несъответствие между фактическите и правните основания за издаване на
оспореното решение. От друга страна, обаче, и доколкото фактическите основания
за издаване на решението са безспорно установени, достатъчно ясно, подробно и
аргументирано изложени в самия акт, съдът намира, че неправилното посочване на
правното основание не може да бъде квалифицирано като съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и на изискването за форма на
административния акт. Такова е разбирането на правната теория и на константната
съдебна практика, защото правното основание се извежда от фактическите
основания, за които в настоящия случай няма спор. Правното основание е резултат
на мисловна логична дейност, основана на установените факти (фактическите
основания) от значение за решаването на въпроса, с който е сезиран
административния орган.
Очевидно в случая правното основание за
издаване на оспореното решение е чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ – за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. Нормата е бланкетна и съдържа определящите признаци на
понятието за нередност. В този смисъл и доколкото нередността е безспорно
доказана, допуснатата неточност при посочването на правното основание за налагане
на финансовата корекция не може да бъде квалифицирано като съществено нарушение
на административнопроизводствените правила, защото жалбоподателят е имал
възможност да разбере за какво нарушение на общностното и националното право му
се отказва финансовата помощ.
Неоснователни са също възраженията на
жалбоподателя за допуснати съществени нарушения в процедурата по налагане на
финансовата корекция, тъй като в съответствие с изискванията на чл.31 от
Наредба № 1 от 22.01.2016 г. в настоящия случай са извършени административните
проверки, на бенефициента е дадена възможност да се запознае с констатации и да
даде писмено възражение, както и да представи допълнителни доказателства за
оборване на направените от проверяващите органи констатации за наличие на конфликт
на интереси. Макар че се е възползвало от възможността за даване на възражение,
сдружението-жалбоподател не е представило такива доказателства, макар да са били
изрично поискани, а именно, че „фирма“ ООД не е имало предимство пред
останалите кандидати или участници, каквито доказателства обаче не са били
представени нито в хода на производството пред изпълнителния директор на ДФЗ,
нито в съдебното производство.
Представените оферти и обстоятелството, че
най-ниската предложена цена е била тази на „фирма“ ООД, не е достатъчно
доказателство в насока за липса на конфликт на интереси, защото
представляващият търговското дружество като представляващ и един от членовете
на УС на сдружението-възложител има достъп до документацията по всички обществени
поръчки, което безспорно се явява нерегламентирано предимство пред всички други
участници и кандидати в обществената поръчка. А съгласно чл.107, т.1,
б."а" от Регламент (ЕС) № 966/2012 не се възлага обществена поръчка
на кандидати или оференти, които в хода на процедурата за възлагане на тази
поръчка се намират в положение на конфликт на интереси.
Както правилно е посочено в оспореното
решение и правилно е разчетено от страна на жалбоподателя, настоящото
производство е по налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ.
Нарушението, представляващо нередност, доколкото отговаря на всички признаци на
това понятие, посочени в легалното определение на чл. 2, т. 36 на Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., както се
каза по-горе, е установено безспорно. След като е налице нередност, то е налице
и фактическото основание административният орган да наложи финансова
корекция.
Що се касае до сроковете за произнасяне
съгласно Наредба № 1 от 22.01.2016 г., основателно е възражението на
жалбоподателя за тяхното неспазване. Тези срокове според съда са инструктивни,
с тяхното изтичане не се преклудира правната възможност и задължението на
административните органи да приключат започнато по заявление на бенефициент
производство по изплащане на безвъзмездна финансова помощ, поради което тяхното
неспазване не представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което да обоснове незаконосъобразност
на оспорения административен акт само на това основание.
Неоснователно е възражението за неправилно
определяне на размера на финансовата корекция. Видно от споразумение №
РД-50-199 от 29.11.2016 г., финансовата помощ е изцяло предоставена от
европейските фондове по Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 и
по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, следователно
финансовата корекция се определя върху цялата предоставена финансова помощ. В
случая съгласно т.2, раздел IV от
Методиката за отказване, намаляване и оттегляне на финансова помощ по подмярка
19.4, когато по отношение на ползвателя е установен конфликт на интереси по
смисъла на чл.57 от Регламент (ЕС) № 966/2012, размерът на финансовата корекция
е 100 % от размера на одобрената финансова помощ за
цялата дейност (проект). Или казано по друг начин, 100 % от направените
от жалбоподателя разходи за съответната дейност – в случая това са разходите по
четирите фактури, издадени от „фирма“ ООД, на обща стойност 866,53 лева.
Водим от всичко изложено, съдът намира, че
жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода от спора
на ответника се дължат разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение,
но само ако същият не е бил представляван от юрисконсулт. В случая ответникът
не е представляван в съдебното заседание от юрисконсулт, поради което искането
като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Затова и на основание чл.172,
ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, ІV състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на Сдружение с нестопанска цел „фирма“, БУЛСТАТ *****, със седалище и адрес на
управление: ****, представлявано от председателя на Управителния съвет Г.Л.,
против решение № 16/19/4/0/00041/3/01/301, с изх. № 01-6300/57 от 04.04.2018 г.
на изпълнителния директор на Държавен фонд „фирма“ в частта за налагане на
финансова корекция – разход за дейности в размер на 866,53 (осемстотин
шестдесет и шест лева и петдесет и три стотинки) лева.
ОТХВЪРЛЯ искането на изпълнителния
директор на Държавен фонд „фирма“ за заплащане на юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването.
Административен
съдия: