№ 254
гр. Враца 28.06.2018г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА трети състав, в публично заседание на 07.06.2018 г., през две
хиляди и осемнадесета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при
секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 126 по описа на АдмС – Враца за 2018г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
вр.чл.215 ал.1 от ЗУТ.
Делото е образувано след отмяна на
решението по адм.д. №108/2017г. на АдмС Враца
с решение №2580/27.02.2018г. по адм.д. №9002/2017г. на Върховен административен съд и връщането му
за ново разглеждане от друг съдебен състав.
Първоначалното съдебно производство
е образувано въз основа на жалба на „И.К.“
АД със седалище и адрес на управление ***
против ЗАПОВЕД №ДК-02-СЗР-2/26.01.2017г. на
Началника на РДНСК Северозападен район
/РДНСК СЗР/ , с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Хидротехническо съоръжение – земен насип,
находящ се в п.и. №000142, №000145, №000147, №000259, №001093, №001094 и №001107, всички в землището на с.*** общ.***,
с извършител жалбодателят.
В жалбата се сочи, че
оспорената заповед е незаконосъобразна,
тъй като е издадена при нарушаване на процесуалните норми и в противоречие с
материалния закон. Заявява се, че неправилно
административният орган е възприел обектът, съставен от пясък, баластра
и речни наноси, като строеж, тъй като той не отговаря на изискванията за такъв.
Твърди се, че за този обект са извършвани няколко проверки,
част от които са приключвали с постановление
за прекратяване, като за някои от тях
жалбодателят не е бил уведомяван. Освен
това същият счита, че ответникът
не е компетентен да издаде
оспорената пред съда заповед, тъй като неправилно обектът е квалифициран
като строеж трета категория. Прави се искане за обявяване на заповедта за
нищожна, респ. да бъде отменена като
незаконосъобразна и присъждане на разноските по делото за двете инстанции. Такива съображения се
поддържат от процесуалния представител на жалбодателя * Е.М. в съдебно заседание
и в представената писмена защита.
Ответникът чрез процесуалния си
представител * Ц.Х. в съдебно заседание и в представената по делото писмена
защита оспорва жалбата и иска
отхвърлянето й, като заявява, че при издаване на административния
акт не са допуснати нарушения нито на материалния, нито на процесуалния закони.
Поддържа се становище, че заповедта е издадена от компетентен орган, спазени са
всички процедури по връчването й, както и че същата съдържа всички задължителни
реквизити. Правят се възражения относно
фактите и констатациите, изложени от вещото лице, както и изводът му, че обектът, предмет на заповедта,
не е строеж по смисъла на §5 т.38 от ЗУТ.
След като няма легално определение на
„земен насип“ и след като вещото
лице установява, че върху описания в
заповедта обект могат да се движат
превозни средства, за да се доближат максимално до водната площ и след
като този обект ограничава водното огледало пред съоръженията на ВЕЦ“Калето“ и улеснява неговата дейност, процесуалният
представител на ответника счита, че няма основание да се приеме, че това не е
хидротехническо съоръжение, което да бъде квалифицирано като строеж. Прави
искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
както и възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.
Административният съд, като се запозна
с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след
служебна проверка съобразно разпоредбата на чл.168 ал.1 и 2 от АПК, намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Производството по издаване на оспорената заповед е започнало
въз основа на проверка, извършена в отсъствие на управителя на
дружеството, от длъжностни лица на РДНСК-СЗР,
обективирана в Констативен акт /КА/ № I-01 от 16.11.2016г. От съдържанието му
се установява, че проверката е извършена на строеж “Земен насип“, находящ се в п.и. №№ 000142, 000145, 000147, 000259, 001093,
001094, 001107 в землището на с.***,
община *** с извършител „И.К.“ АД. Съгласно описанието в т.III на КА строежът представлява хидротехническо
съоръжение - земен насип със състав: речна баластра, пясъци и наноси, с дължина
около 350м., широчина около 5.00м. и височина около 1,50м. Посочено е, че е
изграден успоредно и до откоса на пътя, ограничавайки водното огледало на
заливаемата площ на МВЕЦ“Калето“. Посочено е, че строежът е III-та категория съгласно чл.6, ал.5 от Наредба №
1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. В т.II на констативния акт е отразено, че не са представени
строителни книжа
и документи. Констативният акт съдържа
окомерна скица и е подписан от лицата, извършили проверка, като отсъствието на
извършителя на строежа е удостоверено с подписите на двама свидетели.
В деня на проверката, на същата дата –
16.11.2016г. е съставен КА № I-02 от И.К. на
длъжност * в отдел ** към **
и
С.М. * дирекция ** при **, с който
е прието, че строеж “Земен насип“, находящ се в п.и. №№ 000142, 000145, 000147, 000259, 001093,
001094, 001107 в землището на с.***,
община *** с извършител „И.К.“ АД е извършен в земеделски и горски територии по
смисъла на чл.8,т.2 и т.3 от ЗУТ, без
наличие на ПУП, без виза за проектиране, в нарушение на чл.12, ал.3 от ЗУТ и
без да е променено предназначението на имотите. Прието е също така, че
установените нарушения са съществени по смисъла на чл.154, ал.2,т.3 от ЗУТ и
квалифицират строежа като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2,т.1 от ЗУТ.
Констативният акт е подписан от лицата, посочени в него, като отсъствието на
извършителя е удостоверено с подпис на един свидетел, имената на който са
посочени в констативния акт. КА № I-01 и № I-02 от 16.11.2016г. за процесния строеж са залепени на мястото на
строежа и на Информационното табло в Община Мездра по реда на § 4, ал.2 от ДР
на ЗУТ, тъй като управителят е отказал да ги получи, който отказ е удостоверен
с КП от 05.01.2017г. /л.118/. Срещу КА № I-01 и № I-02 от 16.11.2016г. не са подадени възражения в
законоустановения 7-дневен срок, съгласно констатациите в КП от 17.01.2017г.
Въз основа на горното с оспорената в настоящото производство
заповед, на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ, във вр. чл.222, ал.1,т.10 от ЗУТ, началникът на РДНСК-СЗР е разпоредил
премахване на незаконен строеж „Хидротехническо
съоръжение „Земен насип“, находящ се в п.и. №№ 000142, 000145, 000147, 000259,
001093, 001094, 001107 в землището на
с.***, община *** с извършител „И.К.“ АД.
По делото е допусната и изслушана
съдебно техническа експертиза, която в
заключението си установява, че описаният в оспорената заповед обект не е строеж
по смисъла на §5 т.38 от ЗУТ, тъй като не отговаря на нито едно от условията, посочени в тази
разпоредба. Вещото лице заявява също, че
това не е хидротехническо съоръжение, тъй като не отговаря на изискванията
на чл.229 от Наредба №9/09.06.2004г., в който са описани хидротехническите съоръжения, не е част
от съоръженията на ВЕЦ-а и те
нямат функционална връзка с него. Вещото лице заявява също, че насипът не е
брегоукрепително съоръжение, тъй като няма данни за свличания на брега и няма
предписания да се извърши такова укрепване от компетентните органи, а освен
това не е изградено от строителни материали, които се предвиждат
при укрепване на свличащ се бряг на река
– едри скални късове или подпорна стена.
Излагат се съображения, че за да съществува „насип“ като строително съоръжение, не следва само да са насипани на определено място инертни
материали, както е в случая, а следва
да се оформи по определена технология,
каквато в случая не е прилагана.
При така установената фактическа
обстановка съдът намира от правна
страна, че оспорването е направено от надлежна страна. Жалбодателят е страна в административното производство и е адресат на оспорената заповед, поради
което за него съществува правен интерес от оспорването й. Жалбата е предявена
и в законоустановения преклузивен срок,
против индивидуален административен акт
по смисъла на чл. 21 ал.1 от АПК, подлежащ на оспорване, поради което е
допустима. Разгледана по същество, същата е и основателна по следните
съображения:
В изпълнение на задължението си за
пълна и всестранна проверка за законосъобразност на обжалвания административен
акт, независимо от основанията, посочени в жалбата, както и по отношение на
неговата валидност, съдът намира, че
актът е издаден
от оправомощен за това орган, в
рамките на неговата материална и териториална компетентност, видно от
приложената Заповед РД-13-178/11.08.2014г. на Началника на ДНСК. Спазени
са установената писмена форма и реквизити на акта съобразно изискванията на
чл.59 ал.2 и 3 от АПК, поради което същият не може да се приеме за нищожен.
Административният акт е мотивиран, посочени са фактическите и
правни основания за издаването му. Съдът приема, че
в хода на проведеното административно
производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила,
които да представляват отменителни основания по смисъла на чл. 146,т.3 от АПК. При издаването на
оспорената заповед са спазени изискванията на чл. 225, ал.3 от ЗУТ. Заповедта е
издадена след съставяне на констативни актове № I-01 и № I-02 от 16.11.2016г. които са залепени на мястото
на строежа и на Информационното табло в Община Мездра по реда на § 4, ал.2 от
ДР на ЗУТ, тъй като управителят е отказал да ги получи, който отказ е
удостоверен с КП от 05.01.2017г. /л.118/. Срещу констативните актове не са подадени
възражения в законоустановения в разпоредбата на чл.225, ал.3 от ЗУТ 7-дневен
срок, което се установява от КП от 17.01.2017г.
При проверка за съответствието на
оспорената заповед с материалния закон съдът намира, че същият е приложен
неправилно. Съдът приема, че оспорената заповед е
издадена в нарушение на материалния закон и е налице отменителното основание по
смисъла на чл.146, т.4 от АПК. На база
събраните по делото писмени доказателства и заключението на вещото лице съдът
приема, че преценката на административния орган за наличие на незаконен строеж, по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2
от ЗУТ, описан в оспорената заповед като
„Хидротехническо съоръжение „Земен
насип“, находящ се в п.и. №№ 000142, 000145, 000147, 000259, 001093, 001094, 001107 в землището на с.***, община *** с извършител
„И.К.“ АД е неправилна и приета в нарушение на посочената в заповедта
материалноправна разпоредба на чл.225, ал.2,т.1 и т.2 от ЗУТ, във вр. с § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, която давала легално
определение на понятието “строеж“. Съгласно с
§ 5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи“
са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки,
надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация,
реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74,ал.1 от ЗКН и адаптация
на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата
инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни
ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението“.
В случая, описаният в оспорената заповед строеж “Хидротехническо съоръжение -
Земен насип“, с описан в заповедта състав от речна баластра, пясъци и наноси, с
дължина около 350м., широчина-около 5.00м. и височина около 1,50-2,00м.,
изграден успоредно и до откоса на пътя, ограничавайки водното огледало на заливаемата
площ към МВЕЦ“Калето“ не попада в кръга строежите, изчерпателно изброени в разпоредбата на §5,
т.38 от ДР на ЗУТ, която разпоредба не може да се тълкува разширително. При
преценката на този въпрос, съдът съобрази и съдебната практика, която приема,
че за да се квалифицира като „строеж“ даден обект, същият освен, че следва да
отговаря на изискванията на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, е необходимо трайно да
изменя субстанцията или начина на
ползване на земята, на терена. В случая не е налице подобно трайно изменение на
субстанцията на земята, на терена, с оглед на фактическото описание в
оспорената заповед и установеното от вещото лице, а именно, че обекта
представлява насип /баластра, пясък и
др. материали/ над водното огледало, които от една страна обичайно се намират в
реката, а по начина им на струпване /без използване на строителна техника и
прилагане на съответната технология/ няма характеристика на „строителен насип“.
Съдът приема също, че неправилно в
оспорената заповед е прието, че описаният обект е строеж от трета категория,
съгласно чл.137, ал.1,т.3, б.“д“ от ЗУТ и чл.6, ал.5 от Наредба №
1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, тъй като същият не попада
измежду изброените в посочените разпоредби, а именно: чл.137,ал.1, т.3, б.“д“
не е „електрическа централа и топлоцентрала с мощност до 25 мегавата с изкл. на
обектите по чл.147, ал.1,т.14“ ; чл.6, ал.5 от Наредба №1 за номенклатурата на
видовете строежи не е „сграда и съоръжение на електрическите централи,
топлоелектрическите централи, вкл. за комбинирано производство на електрическа
и топлинна енергия“.
Като е приел, че описаният в заповедта
обект „хидротехническо съоръжение - земен насип“ със състав: речна баластра, пясъци
и наноси, с дължина около 350м., широчина около 5.00м. и височина около 1,50м.“
представлява строеж, извършен без строително разрешение, което го определя като
незаконен по смисъла на чл. 225,
ал.2,т.1 и т.2 от ЗУТ, административният орган е издал незаконосъобразна
заповед, която следва да се отмени.
При този изход на спора и при
своевременно направено искане на жалбодателя следва да се присъдят и
разноски, сторени от началото на
производството до сега, по аргумент от разпоредбата на чл.226 ал.3 от АПК. От
приложените по делото договори
за защита и съдействие е видно,
че за защита по адм.д. №108/2017г. на АдмС Враца жалбодателят е договорил и изплатил
адвокатски хонорар в размер на 1200/хиляда и двеста/лв., за защита и съдействие пред ВАС е договорил и
изплатил също 1200/хиляда и двеста/лв. и
за защита и съдействие по настоящето дело е договорил и изплатил 800/осемстотин/лв.
Съгласно чл. 78, ал.5 от ГПК, във вр.чл.144 от АПК, ако заплатеното от страната
възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и
фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна,
каквото в този процес е направено, да
присъди по –нисък размер на разноските в тази част, но не по-малко от минимално
определения размер съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата, а съгласно чл.36,
ал.2 от същия закон не по-нисък от предвидения в Наредбата на Висшия адвокатски
съвет, за съответния вид дела. В чл.8, ал.2,т.1 от Наредба № 1/2004г. изм.ДВ
бр.28 от 28.03.2014г./ за процесуално представителство, защита и съдействие по
административни дела без определен материален интерес по ЗУТ и ЗКИР е
предвидено възнаграждение в размер на 600 лева. Съобразявайки посочените разпоредби, съдът приема, че
настоящото дело не се отличава с голяма фактическа и правна сложност и са
налице предпоставките на чл. 78, ал.5 от ГПК за намаляване на адвокатския
хонорар, който съдът счита, че следва да се намали от 1200лв. на 800лв. за първоначалното разглеждане на делото и за
разглеждането му пред ВАС, или за тези
две инстанции следва да се присъди заплащане на адвокатско възнаграждение по
800/осемстотин/лв. за всяка от тях. Останалите разноски, вкл.адвокатското
възнагреждение за това производство следва да се присъдят в пълен размер или
общо ответникът следва да заплати на жалбодателя деловодни разноски в размер
на 2750/две хиляди седемстотин и
петдесет/лв..
Водим от гореизложеното и на основание чл.172 ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
ЗАПОВЕД №ДК-02-СЗР-2/26.01.2017г. на НАЧАЛНИКА
на РДНСК – Северозападен район , с която е наредено да бъде премахнат
незаконен строеж „Хидротехническо съоръжение – земен насип, находящ се в п.и.
№000142, №000145, №000147, №000259, №001093, №001094 и №001107, всички в землището на с.*** общ.***,
с извършител „И.К.“ АД ***. ОСЪЖДА РДНСК –Северозападен район ДА
ЗАПЛАТИ на „И.К.“ АД *** сумата 2750 / две хиляди седемстотин и петдесет/ лв. деловодни разноски.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на
които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: