Р Е Ш Е Н И Е
№ 1324
Гр. Пловдив,
07.07.2023 год.
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд - Пловдив, I състав, в
публично съдебно заседание на двадесет и първи юни две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р., като разгледа докладваното от съдията
адм. дело № 1157
по описа на съда за 2023 год., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е с правно основание
чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при
споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл.145 и следв.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на община Карлово, ЕИК ***, с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев“
№ 1, представлявана от кмета на общината против Решение № РД-02-36-374 от 29.03.2023
на ръководителя на управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма «Региони в
растеж» (ОПРР) 2014 – 2020 за определяне на финансова корекция на бенефициента
община Карлово в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор №
119/03.08.2020 г. с изпълнителя ДЗЗД „20-ти юли – Карлово“ на стойност
1 247 000.00 лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с
предмет «Реконструкция и благоустрояване на част от централна зона – площад
„20-ти юли“ в гр. Карлово по ОПРР 2014 – 2020.
В жалбата се
оспорва твърдението за допуснато нарушение на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с оглед на въведеното от възложителя
изискване по отношение на изискуемия експерт „инженер по част геодезия“, който
е включен в техническия персонал за изпълнение на строителството. В тази насока
се твърди, че процесният критерий е допустим като
такъв, тъй като е заложен изрично в разпоредбата на чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП, а
именно: - кандидатът или участникът да разполага с персонал и/или с ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в
случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. На
следващо място се твърди, че освен да фигурира сред изрично изброените критерии
за подбор, за да е допустим критерият по смисъла на чл.59 ал.2 от ЗОП, следва
същият да е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят
поръчката и да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. В горния смисъл, в жалбата се излагат доводи, че не следва да намери
приложение разпоредбата на §1 т.5 от ДР на Закона за геодезията и картография
/ЗГК/, тъй като в документация не е поставено изискване участниците да
разполагат с „инженер по геодезия“, а е въведено изискване по отношение на
включен в техническия персонал за изпълнение на строителството инженер по част
геодезия, като се излага подробно нормативната уредба в тази насока. Твърди се и
че УО на ОПРР не е изложил мотиви, защо в контекста на конкретната поръчка,
изискването не е съобразено с предмета, сложността и обема на обществената
поръчка, като отбелязва, че липсата на извършен анализ на включените в предмета
на поръчката дейности, които ще изпълнява конкретният експерт, съответно
твърдението, че изискванията спрямо него следвало да съответстват на общата
дефиниция, посочена в §1 т.5 от ДР на ЗГК, води до немотивираност на доводите
на УО на ОПРР за допуснато нарушение по чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от
ЗОП. Посочва се още, че изричното посочване в документацията по отношение на
чуждестранните лица, оборва тезата на УО на ОПРР, че терминът „или
еквивалентна“, след посочване на специалностите „геодезия“ или „маркшайдерство и геодезия“, касаел специалност, придобита в
чужбина, а не специалност еквивалентна на специалностите „геодезия“ и „маркшайдерство и геодезия“. Твърди се, че в оспорения
административен акт, УО на програмата не е изложил мотиви защо счита, че
соченият критерий е ограничителен и несъответстващ на обема и сложността на
поръчката. Оспорва се и извършеното от възложителя преиздаване на отменено от
ВАС негово предходно решение за налагане на финансова корекция по същия сигнал.
Обжалва се и посоченото в решението обстоятелство, че административният орган
дължи произнасяне по получения сигнал, тъй като е издал предходния акт,
противоречащ на административнопроизводствените
правила. Иска се отмяна на акта и се претендират разноски по делото.
В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от адв. П.К.,
който поддържа жалбата по доводите,
изложени в нея, като сочи, че приложение следва да намери Решение на СЕС от
31.0.2022 г. по дело С195/2021 г.
Ответникът – Ръководител на УО на „ОПРР“ 2014 - 2020, редовно призован, не се явява и не изпраща
представител. Постъпило е писмено становище от същия, чрез процесуалния
представител, с което се оспорва жалбата и се излагат доводи относно
законосъобразността на процесния административен акт.
Иска се от съда да отхвърли жалбата, като неоснователна, и се претендират
разноски по делото. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
По допустимостта.
Жалбата е допустима – подадена в 14-дневен срок от
адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /съобщаването е
сторено чрез ИСУН 2020 по електронен път на 29.03.2022 г. и е отворено от
жалбоподателя на 29.03.2022 г. (л.124);
жалбата е подадена чрез административния орган на 12.04.2022 г. (л.8).
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
С предходно Решение № РД-02-36-312/14.03.2022 г. на
заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР е приключил същия сигнал за нередност № 1911 във връзка със
същата обществена поръчка/ОП/, възложена чрез процедура – публично състезание
от община Карлово с предмет:
«Реконструкция
и благоустрояване на част от централна зона – площад „20-ти юли“ в гр. Карлово
по ОПРР 2014 – 2020. Установена е същата нередност, изразяваща се в ограничителен
критерий за подбор (т.11) - използване на основание за отстраняване критерии за
подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, представляваща основание
за извършване на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. Втората нередност,
засегната с цитираното по-горе решение се отнася до незаконосъобразна методика,
което също е основание за налагане на финансова корекция.
С Решение № 1068/10.06.2022 г., постановено по адм. д. № 883/2022 г. по описа на Административен съд –
Пловдив във връзка с така посочената
нередност и жалба от настоящия жалбоподател,жалбата е отхвърлена като
неоснователна. С Решение № 233/06.03.3023 г., постановено по адм. д. № 8375/2022 г. по описа на ВАС, VII отделение., е отменено Решение
№ 1068/10.06.2022 г., постановено по адм. д. № 883/2022 г. по описа на Административен съд –
Пловдив и е отменено Решение №РД-02-36-312 от 14.03.2022 г. на
ръководителя Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж”.
Основанието за отмяна на казания индивидуален административен акт са две, а
именно: - 1./ със заложеното изискване за професионална квалификация на
посочения експерт възложителят неправомерно е ограничил кръга от лица за
заемане на процесната позиция единствено до две
специалности "Геодезия" и "Маркшайдерство
и геодезия". С това изискване възложителят необосновано е ограничил
потенциални участници, а именно технически правоспособни лица по част геодезия,
притежаващи дипломи с квалификация "Геодезия, фотограметрия и
картография", "Земеустройство" и "Маркшайдерство",
които са включени в дефиницията на "инженер по геодезия" по смисъла
на §1 т.5 от ДР на ЗГК. Правилно административният орган е приел, че въведеното
от възложителя пояснение "или еквивалентна" не покрива всички
посочени специалности в §1 т.5 от ДР на ЗГК, тъй като професионалните
квалификации "Геодезия" или "Маркшайдерство
и геодезия" не са еквивалент на професионалната квалификация
"Геодезия, фотограметрия и картография" и "Земеустройство",
а въведеното от възложителя допълнение "еквивалентна" е относимо единствено към такива специалности, които са
придобити в чужбина. След като ЗГК определя, че функциите "инженер по
геодезия" могат да бъдат изпълнявани от лица, завършили и придобили други
специалности, освен заложените от възложителя в обявлението, правилно органът и
съдът са приели, че поставеното изискване към участниците е ограничително.
Независимо от това, обаче съдът е приел, че органът не
е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за
нарушени от него правни норми. Органът твърди нарушение на чл.2 ал.2 във връзка
с чл.2 ал.1 от ЗОП.
В тази насока ВАС е посочил, че процедурите за
възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на
възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при
ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане
на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и
потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор и поставяйки относими условия към
изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият
определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с
участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени
способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде
избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от
принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с
които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в
условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на
закона. Такова правило безспорно се явява чл.2 ал.2 от ЗОП, съгласно която
разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
В този случай, съдът посочва, че органът твърди, че е
поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с
конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл.2 ал.2 отЗОП
и на принципа на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Приел е, че в случая нарушението би могло да се квалифицира като
такова по чл.59 ал.2 или по чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 отЗОП, но не и, само по чл.2 ал.2 от с. з., тъй като се
прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата
забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които
е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на
конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален
характер.
Съдът е отбелязал още, че правилното отнасяне на
фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е
нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от
установяване съставомерност на нередността, която от
своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта
по чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност,
съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед
правното основание по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът,
това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в
настоящия случай, поради качеството на бенефициера на
публичен възложител – тези на ЗОП.
Посочено е също така, че излагането на фактически и
правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на
административния акт, съгласно чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Противоречието между изложените
от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите
се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в
тази му част. Това, що се отнася до първата нередност, установено от УО на
ОПРР. – 2/ по отношение нарушението на чл.70 ал.7 т.1, т.2 и т.3 във връзка с
чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП – методиката не съдържа точни
указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективни технически предложения в
офертите.
Изводът на първоинстанционния
съд в тази насока за законосъобразност на оспорения акт в тази част и
осъществена нередност чрез нарушение на чл.70 ал.7 т.1, т.2 и 3 във връзка с
чл.2 ал.1 и ал.2 ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП, е приет за неправилен от върховната
инстанция, която е приела, че са налице достатъчно ясно и предварително
установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за
съответствие на офертите със заложените изисквания. А това прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт
неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. ВАС е приел, че
делото е изяснено от фактическа страна, поради което и е отменил решението на
ръководителя на Управляващия орган като незаконосъобразно, и тъй като
нарушението не е процесуално, а такова на материалния закон, не е върнал случая
за ново разглеждане на АО.
С оспореното в настоящото съдебно производство Решение
№ РД-02-36-374 от 29.03.2023 на ръководителя на управляващия орган /РУО/ на
Оперативна програма «Региони в растеж» (ОПРР) 2014 – 2020, същият
административен орган отново е приключил сигнал за нередност № 1911 във връзка
със същата обществена поръчка и предмет първата от нередностите, установени с
Решение № РД-02-36-3122/14.03.2022 г. (ограничителен критерий за подбор), като
се е мотивирал със същите нарушения на ЗОП – чл.59 ал. във връзка с чл.2 ал.2
от ЗОП.
В обстоятелствената част на решението е отразено, че
се издава на основание чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 във връзка с чл.69 ал.1 от
ЗУСЕФСУ и чл.143 §2 и чл.2 §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. във връзка със
Заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г. на министъра на РРБ.
Решението съдържа фактически основания относно
констатираното нарушение и изводи от правна страна, като за него нарушение са
посочени нарушени норми от националното законодателство /ЗОП/ - чл.59 ал.2 и
чл.2 ал.2. Ръководителят на УО на ОПРР се е позовал изрично на писмо изх.№ 99-00-6-103/09.03.2023.
на УО на ОПРР, съдържащо фактически констатации и конкретни норми от ЗОП,
приети за нарушени в случая.
Органът – издател е Д.Г.– заместник министър на
регионалното развитие и благоустрояване, за компетентността на която преписката
съдържа Заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г. (л.48) на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, издадена на основание чл.25 ал.4 от Закона за
администрацията, чл.5 ал.4 и чл.5 ал.1 т.10 от Устройствения
правлиник на МРРБ, чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ, чл.9 ал.1 и
ал.2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, чл.166
ал.2 от ДОПК, чл.35 ал.3 от Наредба № Н-3/22.05.2018 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
С тази заповед Д.Г.– заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството е оправомощена
от министъра на РРБ, за ръководител на Управляващия орган на оперативна
програма „Региони в растеж 2014 – 2020” и са й възложени за изпълнение
функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем, определен в
нормативната уредба, с изключение на посочена изрично функция.
Съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5 пр.последно с.з.: „….Ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия
на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице”. С приетата в съдебното
производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното решение се
приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от
страна на министъра на РРБ за определяне ръководител на управляващия орган.
От приложените по административната преписка материали
се установява, че:
Между община Карлово, бенефициент, и министъра на РРБ,
в качеството му на ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020 е сключен административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) №
РД-02-37-10/25.03.2020 г. по ОПРР 2014-2020 г. ( 50), процедура по директно
предоставяне BG16RFOP001-1.038 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020 Карлово“, част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“ № от ИСУН BG16RFOP001-1.038-0004-C1.
Проектът е
на стойност 1 556 880.00 лв., от които, 24 000.00 лв. – собствен
принос на бенефициента.
А/ Във връзка с изпълнение на проекта кметът на община
Карлово е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение № 4
от 27.02.2020 г. (л.159) – публично състезания /чл.18 ал.1 т.12 от ЗОП/, обект
на поръчката – строителство, наименование: „Реконструкция и благоустрояване на част
от централна зона – площад „20-ти юли” в гр. Карлово“. Процедурата е с
прогнозна стойност от 1 247 200 лв. без ДДС.
Сключен е договор № 119/03.08.2020 г. с изпълнител
ДЗЗД „20-ти юли” – Карлово“, ЕИК ***, на основание чл.112 от ЗОП и Решение № 19/01.06.2020
г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет:
„Реконструкция
и благоустрояване на част от централна зона – площад „20-ти юли” в гр. Карлово,
на стойност 1 247 000.00 лв. без включен ДДС, съответно – 1 496 400.00
лв. с ДДС. Предметът на договора (чл.1 ал.1 от същия) е уточнен, че следва да
бъде осъществен при следните дейности:
-
Дейност 1.
Изготвяне на работен проект, съгласно нормативните
изисквания и
условията на обществената поръчка.
-
Дейност2.
Строително-монтажните работи, с обхват всички дейности,
свързани с
изпълнение на строителните дейности, съгласно работния проект.
-
Дейност 3.
Изпълняване на авторски надзор по време на строителството
– съгласно
действащото законодателство и изискванията на настоящи договор.
Б/ При осъществяване на последващ
контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения договор от 03.08.2020 г., е установено нарушение с финансов ефект,
за което община Карлово е уведомена с писмо изх. № 99-00-6-13/09.03.2023 г.
(л.103), като същото е обособено в насока по процедурата, където е прието, че
са поставени незаконосъобразни критерии за подбор.
Нарушение на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП.
В обявлението по обществената поръчка –
т.1 от раздел III.1.3.
„Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил следното
изискване: „Участникът следва да разполага минимум със следния проектантски
екип и технически персонал за изпълнение на поръчката: - инженер по част
„Геодезия“ – професионална област (квалификация: - да има висше образование по
специалност „Геодезия“ или „Малкшайредство и
геодезия“ или еквивалентна“. По отношение заложения критерий за подбор, УО
на ОПРР счита, че изискването за това по част „Геодезия“ да има висше образование
единствено по специалност „Геодезия“ или „Маркшайдерство
и геодезия“ е ограничително, се явява нарушение по посочения по-горе текст, при
следните аргументи:
Съгласно ЗГК - §1 т.5 от ДР, „инженер
по геодезия“ е лице с висше образование по следните специалности: - геодезия,
фотограметрия и картография; земеустройство; геодезия; маркшайдерство
и геодезия и маркшайдерство. Предвид използвания
термин „или еквивалентна“ е видно, че възложителят има предвид еквивалентна на
посочените специалности, която е била придобита от лица с висше образование,
получено в чужбина, а не лице, което е получило образованието си на територията
на Р България и е някоя от посочените по-горе, включени в ЗГК.
В този смисъл, УО на ОПРР счита, че
поставеното изискване не е съответно на предмета, обема и сложността на
поръчката, а това необосновано ограничава потенциалните участници от участие в
процедурата, доколкото в законодателството не са предвидени изрични изисквания
за въпросния експерт. Горното е квалифицирано като нарушение по чл.59 ал.2 във
връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно – поставянето на минимално изискване за
експерта в обявлението относно наличие на висше образование само по тези две
специалности, е ограничително по отношение на експерта.
В този ред на мисли, УО на ОПРР е
изложил мотиви от Решение № 2333/06.03.2023 г. по адм.
д. № 8375/2022 г. по описа на ВАС, VII отделение, като е обърнал внимание
на бенефициента, че това решение се отнася до Решение № РД-02-36-312/14.03.2022
г. на РУО на ОПРР – индивидуален административен акт по чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ
за налагане на финансова корекция на изпълнителя по същия сигнал, който обаче
засяга друга нередност.
С оглед изложеното, УО на ОПРР счита,
че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие
на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите за участват
икономически оператори, поради ограничителния си характер, и следователно,
нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: - нарушенията произтичат от действията на
бенефициента – възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство – чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 от ЗОП; - нарушението има
финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до
намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори,
които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше
законосъобразно формулирано) и, следователно, до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта.
Прието е, че същото съставлява нередовност
по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в категорията нередности,
разписани в т.11 б.„б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017 г., изм. с ПМС № 202/15.08.2019
г., за което в условията на чл.5 от Наредбата следва да бъде определен процент
финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по „ОПРР 2014 – 2020“
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор с изпълнителя,
поради достигнато минимално ниво на конкуренция.
Дадена е възможност на община Карлово,
в двуседмичен срок, считано от датата на получаване на цитираното по-горе
писмо, в съответствие с чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, да представи своите възражения
по основателността и размера на финансовата корекция, което бенефициентът
сторил в срок, видно от приложеното по административната преписка писмо изх. № 04-13-3-123/23.03.2023
г. (л.110).
В/ С оспореното Решение от 29.03.2022 г.,
ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма “Региони в растеж”,
обсъдил възраженията, но не уважил аргументите на бенефициента за липса на
нарушение в частта по чл.59 ал.2 от ЗОП във
връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП по отношение поставеното изискване за опит към
участниците в обявлението за обществена поръчка – т.1 от раздел III.1.3
„Технически и професионални възможности“ относно състава на проектантския екип,
който следва да разполага с „“инженер по геодезия“ с висше образование по
специалност „геодезия 4 и/или „маркшайдерство и
геодезия“ или еквивалентна, съставляващо нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ, и на бенефициента - община Карлово , на основание чл.70 ал.1 т.9,
чл.73 във връзка с чл.69 ал.1 ЗУСЕФСУ и
т.11, б.”б” от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г. /Наредбата/, по отношение на
посочените нарушения, е определена финансова корекция в размер от 5 % от
стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПРР за допустими
за финансиране по ОПРР 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор № 119/03.08.2020
г. с изпълнител ДЗЗД „20-ти юли – Карлово“, гр. Благоевград, на стойност 1 247
000 лв. без ДДС.
За нарушенията, приети за установени от УО /факти и
обстоятелства от документацията на възложителя и правни изводи/ :
А/ По чл.59 ал.2 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, което
нарушение е квалифицирано за нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ,
УО се позовал на посоченото в писмо изх. № 99-00-6-103/09.03.2020 г. -
критерият за подбор, касаещ екипа за изпълнение на
поръчката по отношение на обхванати дейности – изготвяне на работен проект,
съгласно нормативните изисквания и условията на обществената поръчка;
строително-монтажните работи, с обхват всички дейности, свързани с изпълнение
на строителните дейности, съгласно работния проект и изпълнение на авторски
надзор по време на строителството - съгласно действащото законодателство и
изискванията на настоящи договор.
Според УО на ОПОС, процедурите за възлагане на
обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите,
при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от
европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятията, които са
възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка
възложителят следва да извърши проверка на годността и потенциала на
участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за
подбор и определяне на изпълнителя.
Посочено е, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя
е, да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните
участници. Границите на неговата оперативна самостоятелност при определянето на
критериите за подбор са определени от чл.59 ал.2 от ЗОП, като съдържание, с
оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение
на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. При
спазване на разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП е необходимо, същите да не
ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и като не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Проверката за
законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка,
доколко възложителят е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е
нарушил забраната на чл.2 ал.2 от ЗОП.
УО, за да обоснове изводите си, по
отношение на нарушения критерий е посочил, че изискването за това инженера по
част „геодезия“ да има висше образование единствено по специалността „геодезия“
и „маркшайдерство и геодезия“, не съответства на
предмета, обема и сложността на поръчката, а това необосновано ограничава
потенциалните участници от процедурата, което е квалифицирано като нередност по
т.11 б.“б“ от Приложение № 1 на Наредбата за нередностите, а именно:
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидати или участници“, б.“б“) случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“
Нарушението е квалифицирано за „нередност" по смисъла
на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, поради наличие на всички елементи от фактическия й
състав /описани подробно/, по т.11 б.„б", от Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, с предвиден един възможен процентен
показател на финансова корекция - 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати, от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР
2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения договор.
Крайният извод на УО на ОПОС е, че горепосочените
нарушения, които се поддържат, дават основание да се приеме за изпълнен
фактическият състав на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ В конкретния случай, УО на
ОПОС е установил противоправно поведение на
бенефициента при откриване и провеждане на обществената поръчка, финансирана
със средства по ОПРР 2014 – 2020, изразяващо се в нарушаване на изрично
цитираните по-горе правни разпоредби от българското национално законодателство
– ЗОП. УО на ОПОСД е анализирали наличието/липсата на финансов ефект на
констатираните нарушения, отчитайки факта, че чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ приема
като основание за налагането на финансова корекция наличието на нередност,
съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което има или
би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ.
Що се отнася до размера на финансовата корекция, наред
с изложеното по-горе, УО на ОПРР е посочил, че финансовата корекция е в размер
на 73 620.00 лв. с ДДС, представляваща 5%от безвъзмездната финансова помощ
по договор № 119/03.08.2020 г. с изпълнител ДЗД „20-ти юли – Карлово“ гр.
Благоевград и следва да се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане, а сумата от 1 200.00 лв. с. ДДС, представляваща 5% от
собствения принос на бенефициента в размер на 24 000.00 лв. с ДДС,
съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за
плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи
искания за плащане. Отбелязано е също така, че неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер
на 1 472 400.00 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансирани със средствата от ЕСИФ. УО на ОПРР е изтъкнал, че размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередностите, приета с ПМС №
57/2017 г., изм. и доп., ДВ, бр.19/06.03.2020 г., тъй като, с оглед естеството
на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора. При определяне размера на финансовата корекция, УО на ОПРР е взел
предвид и обстоятелството, че са подадени две оферти, които отговарят на
критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция, което е
наложило именно 5% корекция на безвъзмездната помощ.
Към страните са отправени указания по доказателствената тежест, в резултат на което административната
преписка е приета без възражения. Други доказателства не се представят в хода
на съдебното производство.
При така установеното от фактическа страна съдът
формира следните правни изводи:
Община Карлово е бенефициент по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № РД-02-37-10/25.03.2020 г. по ОПРР 2014-2020
г., процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.038 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Карлово“,
част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ № от ИСУН
BG16RFOP001-1.038-0004-C1.
Оспореното решение е прието от материално компетентен
орган. Според чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта, а в чл.9 ал.5 от с. з. предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Правомощията на РУО по ЗУСЕСФСУ могат да бъдат упражнявани и от овластено от него лице. По силата на чл.3 ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът на регионалното
развитие и благоустройството е централен едноличен орган на изпълнителната
власт, който провежда държавната политика в обалстта
на РРБ. В чл.5 от подзаконовия акт са посочени правомощията на министъра, като
в т.1 е визирано, че той провежда държавната политика за регионално развитие и
европейско териториално сътрудничество. Каза
се по-горе, по административната преписка е приложена Заповед №
РД-02-14-180/14.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която Д.Г.– заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството е оправомощена от последния, за
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж 2014
– 2020” и са й възложени за изпълнение функциите на ръководител на управляващ
орган, във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на
посочена изрично функция.
Оспореното решение от 29.03.2022 г. на РУО на ОПРР е
подписано от Десислава Георгиева, с оглед заеманата длъжност и определянето й
за ръководител на УО на ОПРР, и делегирани от министъра правомощия да определя
и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените правомощия е
допустимо, съгласно чл.5 от Устройствения правилник
на МОСВ и чл.9 ал.5 пр. последно от ЗУСЕФСУ, като е извършено редовно и
законосъобразно. Следователно, актът е издаден въз основа и в рамките на
надлежно делегирани правомощия, следователно изхожда от материално компетентен
орган.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл.59 ал.2
от АПК във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните с
писмо изх. № 99-00-6-103 от 09.03.2020 г. конкретни нарушения, възприети като нередовности при проведена обществена поръчка с предмет „Реконструкция
и брлагоустройство на част от централна зона – площад
„20-ти юли – Карлово“ в гр. Карлово“
и приключила със сключване на договор № 119/03.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД “20-ти
юли – Карлово“, гр. Благоевград, на стойност 1 247 000.00 лв. без ДДС.
Допустимо е мотивите да се съдържат в приобщен по преписката документ, на който
органът изрично се позовава и, с който адресатът на акта е бил запознат.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални
правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента – община Карлово,
е осигурен 14-дневен срок за подаване възражение след получаване на писмото от 09.03.2020
г. на РУО на ОПРР, с данни за констатираните нарушения, тяхната квалификация и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция
съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
При преценка спазването на материалния закон съдът
съобрази следното:
При издаване на оспореното решение
административният орган се е позовал на чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ.
Посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕФСУ
основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него
национално право, които са нередност по смисъла на чл.2 т. 36 от Регламент №
1303/2013. Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, се претендира нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тази
нередност е обосновано с нарушения по смисъла на чл.59 ал.2 във връзка с чл.2
ал.2 от ЗОП и чл.70 ал.1 т.9 от ЗОП.
Чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ регламентира
изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт
трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от
ръководителя на управляващия орган. В случая, тези изисквания са изпълнени. Изпълнени
са условията и на останалите текстове на тази разпоредба.
При така съпоставените правни
основания за налагане на финансова корекция спорът между страните е, дали конкретните
изисквания и формулирани критерии в документацията на обществената поръчка, от които УО на ОПРР извлича доводи за допуснати нарушения, противоречат
на цитираните по съответните точки норми на ЗОП.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, при
възлагането на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществени поръчки и, които не са свързани с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената
регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в
обществените поръчки, както равностойно третиране на участниците в тях.
Възложителят може да определя по отношение на участниците критерии за подбор,
които се отнасят до техническите и професионалните им способности (чл.59 ал.1
т.3от ЗОП), включително, критерии, въз основа на които да установява, е
участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай, че
изискването се използва като показател за оценка на офертите (чл.63 ал.1 т.5 от
ЗОП) и при спазване на чл.2 ал.2, съответно чл.59 ал.2 от ЗОП.
Възложителят на обществената поръчка
има право да определи критериите за подбор, които се отнасят до годността
(правоспособността) на участниците за упражняване на професионална дейност;
икономическото и финансовото им състояние и техническите и професионалните им
способности (арг. от чл.59 ал.1 от ЗОП). Правомощието
на възложителя за определяне на критериите за подбор се упражнява при условията
на оперативна самостоятелност. Правото на възложителя, съобразно конкретните му
нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с
присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в чл.2 ал.2 и
чл.59 ал.2 от ЗОП забрани, т.е. границите на оперативната самостоятелност са
очертани с императивните разпоредби на тези два текста.
Съгласно чл.59 ал.2 от ЗОП, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Залагането от
възложителя на придобито образование, което не се изисква от закона за
упражняване на дейността, е ограничително. Съдът не споделя възраженията на
жалбоподателя ,че изискванията са съобразени със сложността, обема и количеството
на предвидените за изпълнение дейности. Свободата на възложителя не е
неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания.
Съгласно чл.59 ал.1 от ЗОП, поставените изисквания следва да са, не само относими, а необходими за изпълнение на поръчката.
В случая въведеното изискване „Участникът
следва да разполага минимум със следния проектантски екип и технически персонал
за изпълнение на поръчката: - инженер по част „Геодезия“ – професионална област
(квалификация: - да има висше образование по специалност „Геодезия“ или „Малкшайредство и геодезия“ или еквивалентна.“, не е нормативно регламентирано и не е
необходимо за изпълнение на поръчката. Дейностите, заложени за осъществяване от
ключови експерти, вкл. и ръководител на екип, могат да бъдат осъществявани от
лица с образование, по-ниско от висше образование и посочените образования,
които имат необходимия професионален опит, свързан с предмета на поръчката или
образование, от съобразена с предмета на поръчката област и/или специалност.
С оглед на горното, предвиденият
критерий за подбор по отношение на „инженер по геодезия“ с висше образование по
„Геодезия“ или „Маркшайдерство или геодезия“ за член
т състава на изпълнителя, е ограничителен и безспорно е довел до нарушаване на
принципите на свободната конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и
възпрепятстване от участие на потенциални кандидати, които не изпълват
поставените от възложителя изисквания.
С така въведеното изискване към експертите,
е осъществено и нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП. Във връзка с чл.59 ал.2 от с .з.
Съдът
намира и, че законосъобразно установеното нарушение е квалифицирано като
нередност по т.11 б.“б“ от Приложение към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередностите. Допуснати до участие са двама кандидати, като е оценен само
един от тях, другият е отстранен на основание чл.107 т.1 и т.2 б.“а“ от ЗОП, т.
е. осигурено е минимално ниво на конкуренция.
Съгласно разпоредбата на §1
т.5 от ДР на ЗГК, инженер по геодезия е лице с висше образование по
специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография",
"Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство"
или "Геодезия и маркшайдерство", както и
лице със завършено висше образование в чужбина с призната или легализирана
диплома по реда на чл.9 ал.3 т.9 и чл.10 ал.2 т.4 от Закона за висшето
образование, която съответства на посочените специалности. Разпоредбата посочва
конкретно и изчерпателно специалностите, които покриват понятието "Инженер
по геодезия".
Залагайки изискване за
професионална квалификация на посочения експерт, възложителят неправомерно е
ограничил кръга от лица за заемане на процесната
позиция единствено до две специалности "Геодезия" и "Маркшайдерство и геодезия". С това изискване
възложителят необосновано ограничава
потенциални участници, а именно технически правоспособни лица по част геодезия,
притежаващи дипломи с квалификация "Геодезия, фотограметрия и
картография", "Земеустройство" и "Маркшайдерство",
които са включени в дефиницията на "инженер по геодезия" по смисъла
на §1 т.5 от ДР на ЗГК. Въведеното от възложителя пояснение "или
еквивалентна" не покрива всички посочени специалности в §1 т.5 от ДР на
ЗГК, тъй като професионалните квалификации "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" не са еквивалент на
професионалната квалификация "Геодезия, фотограметрия и картография"
и "Земеустройство", а въведеното от възложителя допълнение
"еквивалентна" е относимо единствено към
такива специалности, които са придобити в чужбина. След като ЗГК определя, че
функциите "инженер по геодезия" могат да бъдат изпълнявани от лица,
завършили и придобили други специалности, освен заложените от възложителя в
обявлението, и след като според тълковния речник, еквивалент означава „нещо,
равностойно на друго, което може напълно да го замени“, т.е. експертът не е
необходимо да бъде инженер по образование, а и лице с необходимата квалификация
и професионален опит. Горното категорично и безспорно налага извода, че поставеното
изискване към участниците е ограничително.
Предвид изложеното,
неоснователно е възражението на жалбоподателя,
че няма заложено изискване еквивалентната специалност да е придобита в
чужбина, тъй като каза се, изискването експертът да е инженер, налага извод в
тази насока.
В
случая, настоящата инстанция не споделя аргументите на жалбоподателя, че
поставените изисквания са обосновани от сложността на възложените дейности,
чието изпълнение предполага функциите по част геодезия да се осъществяват и от
квалифицирано лице в тази сфера. При липсата на нормативно ограничение на
изискуемата за експертната длъжност професионална квалификация, с оглед
обществената поръчка (изпълнение на строителство – ремонт на площад), изискването за висше образование се
явява ограничително.
За
сведение съдът намира за необходимо да отбележи също така, че съгласно чл.163а ал.1
от ЗУТ,
строителят е
длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите, а според ал.2 на същия текст,
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Ал.4 пък гласи, че техническият ръководител е строителен
инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и
осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163 ал.2 т.1-5, а за строежите по
чл.14 ал.2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл.168
ал.1 и по чл.169б ал.1. Други технически правоспособни лица по ал.2 могат да
осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и
монтажни работи съобразно придобитата им специалност и
образователно-квалификационна степен.
Тази
разпоредба, разбира се, касае технически правоспособните лица, които имат
правомощието да извършват техническо ръководство на строежите, докато
технически правоспособните лица, които имат право да извършват строителни
работи, са посочени в друга правна норма – чл.229 от ЗУТ. Нормата гласи, че
физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни,
строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност,
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен (ал.1),
а технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "архитект", "строителен инженер",
"инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект" (ал.3). По този начин, като е
заложил експертът в част „геодезия“, да отговаря на изискванията на чл.229 от ЗУТ ал.3 и да има висше образование, необосновано е преградил пътя на
участници, които разполагат с експерт, но с различна образователна
квалификация, съобразно чл.163а от ЗУТ.
Или
иначе казано, действително, с поставяне на изискването за „инженер по геодезия“,
възложителят е поставил ограничително условия, което е очевидно, предвид
посочения по-горе факт, че са постъпили само две оферти.
В този
смисъл, правилни са изводите на УО на ОПРР, че горепосоченото въведено от
възложителя условия по отношение на експертите е незаконосъобразно, тъй като се
явява ограничително в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, а възражението на
жалбоподателя в тази насока се явява неоснователно. Предвид изложеното, неоснователно
се явява и възражението на жалбоподателя в насока липса на мотиви по извода на
УО на ОПРР по отношение на въведеното изискване за въпросния експерт, доколкото
не включвало всички специалности, посочени в §1 т.5 от ДР на ЗГК. Наред с
изложените доводи защо е налице ограничително условия в изискванията за участие
в поръчката, изрично в решението е посочено, че: „Видно от публикуваното на
страницата на КИИП уведомително писмо № КИПП-007/16.01.2013 г.: http://kiip.bg/archived-site/pdf/Binder2.pdf и други
специалисти биха могли да предоставят проектантски услуги в областта на
инвестиционното проектиране, част „Геодезия“.
Предвид последно
изложеното, се налага и изводът за неоснователно на възражението в насока, че
УО на ОПРР не е изследвал дали така заложените критерий за подбор е съответен
на специфичната сложност на поръчката, като липсата на такъв анализ,
възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност.
В
настоящия казус, ограничението е довело
до нарушаване принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, и на свободна конкуренция, предвид несъмнено
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на потенциални
кандидати, които, въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните
изисквания лица за функциите по част „Геодезия“, не изпълняват поставените от
възложителя изисквания.
Предвид
изложеното, настоящият състав на съда намира, че така поставеното изискване от
жалбоподателя, се явява ограничително по своя характер, следователно, в
нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 от ЗОП, поради което и подкрепя правните
изводи на административния орган.
Що се отнася до възражението, че е налице
преиздаване на отменено от ВАС решение за налагане на финансова корекция, съдът
намира възражението на жалбоподателя и в тази насока за неоснователно.
Аргументите на този състав на съда са следните:
На първо място, при предходното
решаване на същия сигнал е бил издаден ИАА, който е бил отменен поради
нарушение на материалния закон – неправилно наложена финансова корекция, като
преписката не е била връщана от съда за ново произнасяне. Невярно е твърдението
в отговора по жалбата, че отмяната е на процесуално основание. Регламентирането
на състав на нарушение /нередност/ и предвиждането на санкция за него става с материалноправна норма и неправилното й прилагане води до
нарушение на материалния закон и отмяна на ИАА на такова основание, както
изрично е посочил и ВАС в своето решение. При нарушение на материалния закон
единствена възможност е самият съд да реши въпроса по същество, но, в случая
той е счел, че не може да направи това, тъй като не става въпрос за просто преизчисление на наложената корекция, а за промяна в
правното основание и квалификацията на нарушението.
На второ място, по отношение
констатираната нередност за ограничен критерий за подбор, съдът е приел, че със
заложеното изискване за професионална квалификация на посочения експерт,
възложителят неправомерно е ограничил кръга от лица за заемане на процесната позиция единствено до две специалности
„Геодезия“ и „Маркшайдество и геодезия“, и като е
изложил подробни мотиви в тази насока, е формирал крайния си извод, поставеното
изискване към участниците е ограничително. Проблемът в случая е, именно
посоченото по-горе нарушение на материалния закон. Или иначе казано, от страна
на ВАС е налице произнасяне, което от фактическа страна не променя по никакъв
начин констатациите на административния орган – безспорно е прието, че е налице
ограничителен критерий за подбор. С решението на ВАС, на практика се приключва
административното производство по отношение на сигнала 1911 по нередността
относно неяснотите в методиката, но остава висящо административното
производство по отношение нередността по т.1 от сигнала – ограничителен
критерий за подбор, по който сигнал административният орган следва да се
произнесе и да приключи с окончателен акт административното производство,
предвид факта, че не се касае до просто преизчисление
на корекцията, както се посочи по-горе в настоящото изложение. Това
обстоятелство налага издаване на нов административен акт за констатираната
нередност.
Наред с това, следва да се посочи също, че според чл.71
ал.4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж
финансова корекция, което е сторено в случая. Няма пречка обаче, по един и същ
проект, съответно договор за обществена поддръжка, да бъдат извършени повече от
една проверки от УО и, ако бъдат установени различни нередности, същите могат
да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции с
отделни решения, без ограничение в срока за издаването им (при съобразяване на
четиригодишния давностен срок по чл.3 §1 от Регламент (ЕО, Евратом)
№ 2988/95, на който
бенефициентът може да се позове) и при съблюдаване на изискването по чл.72 ал.4
от ЗУСЕФСУ за некумулиране на отделните финансови
корекции. В случая, посочи се подробно по-горе в настоящото изложение, спазени
са административнопроизводствените правила по
издаване на оспорения ИАА.
По отношение твърдението на
процесуалния представител на жалбоподателя, че решението е в противоречие с
решение на СЕС от 31.03.2022 г. по дело С195/2021 г., съдът съобразява
следното: - фактът, че в процедурата са подадени само 2 оферти, доказва наличие
на ограничителни условия и постигнато минимално ниво на конкуренция. Съгласно
решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/2021 г. на Съда на ЕС, Директива
2014/24 допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена
поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с
техническите и професионалните способности на икономическите оператори,
изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от
националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има
техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да
са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
Доколкото обаче, се касае до
реконструкция и благоустройство на площад – строеж от четвърта категория, съдът
намира, че липсват убедителни аргументи, налагащи по-стриктни критерии за
подбор.
Въз основа на изложеното, съдът намира, че оспореното
решение, не страда от пороци, водещи до неговата незаконосъобразност, поради
което и жалбата, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение.
При този изход на спора и предвид
претенциите на страните за присъждане на разноски, съдът намира, че такива се
следват на ответника и същите се констатираха в размера на 100 (сто) съобразно
разпоредбата на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното, Административен съд –
Пловдив, I състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Карлово, ЕИК ***,
с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана от кмета на
общината, против Решение № РД-02-36-374 от 29.03.2023 на ръководителя на
управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма «Региони в растеж» (ОПРР) 2014
– 2020 за определяне на финансова корекция на бенефициента община Карлово в
размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор № 119/03.08.2020 г. с
изпълнителя ДЗЗД „20-ти юли – Карлово“ на стойност 1 247 000.00 лв.
без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет «Реконструкция и
благоустрояване на част от централна зона – площад „20-ти юли“ в гр. Карлово по
ОПРР 2014 – 2020.
ОСЪЖДА
община
Карлово, ЕИК ***, с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана
от кмета на общината, да заплати на Министерство на регионалното развитие –
София, сумата от сто лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховен административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: