РЕШЕНИЕ
Номер 305 24.11.2023 г. град
Русе
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – Русе, четвърти състав, на двадесет
и четвърти ноември две хиляди двадесет и трета година в публично заседание в
следния състав:
СЪДИЯ: Диана Калоянова
при секретаря Г. Кунчева, като разгледа докладваното от съдия
Калоянова административно дело
номер 547 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е
по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ (“ВиК“)
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Русе, ул. „Добруджа“
№ 6, представлявано от Илиан Милев - управител против Решение № 172/01.09.2023
г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.“. С посоченото решение се приключва сигнал за нередност № 913,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ като се установява извършено нарушение на чл. 59,
ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
допуснато от бенефициента „Вик Русе“ ООД; установена е извършена нередност от
бенефициента и в негова тежест е определена финансова корекция в размер на 5%
върху поисканите за възстановяване разходи по сключения договор № С-2019-0021-1/05.03.2021
г. с ДЗЗД „ВиК Русе 2020“ на стойност 8 193 448,95 лева без ДДС. В жалбата се
излагат подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореното
решение и се иска неговата отмяна. Претендира се и присъждане на направените в
производството разноски. В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява,
ангажира молба по хода на делото и писмени бележки.
Ответната
страна – ръководител на Управляващият орган (РУО) на Оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), в съдебно заседание се представлява от
надлежно упълномощения главен експерт Вл. Д., който оспорва жалбата и иска
жалбата да бъде оставена без уважение, като претендира присъждане на разноски и
прави възражение за размера на адвокатското възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Русе изразява становище за неоснователността на
жалбата, тъй като не е налице материална незаконосъобразност на оспореното
решение. Иска от съда жалбата да бъде оставена без уважение тъй като оспореният
административен акт е правилен и законосъобразен.
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна, с право и интерес от оспорването,
доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е наложена
финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни
финансови задължения. Жалбата е подадена чрез административния орган в
преклузивния 14-дневен срок от съобщаването Оспорването е насочено срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да
се атакува пред съд по реда на АПК. Жалбата е процесуално допустима за
разглеждане и основателна по същество.
От фактическа страна по делото се
установява следното:
Преди
да пристъпи към излагане на факти и обстоятелства във връзка с казуса, съдът
намира за необходимо да отбележи следното:
Съдът
в решението си ще използва терминът бенефициент (използван в текста на ЗУСЕФСУ)
за обозначаване на „ВиК“ ООД Русе, в качеството му на получател
на безвъзмездна финансова помощ, дори в случаите когато в приложените по делото
доказателства дружеството е означено като бенефициер.
Административната преписка по издаване на оспорения акт е представена по опис и съдържащите се в нея доказателства като електронни документи са подписани с квалифицирани електронни подписи (КЕП), изпратени в ИСУН, респ. заверени електронни образи на документи на хартиен носител. Ответникът е изпратил преписката и на оптичен носител – CD, заедно с придружителното писмо. Това е допустимо и следва от нормата на чл. 183, ал. 2 от ГПК с чл. 141 от АПК във връзка с чл. 171, ал. 2 от АПК.
Между
министъра на околната среда и водите и „ВиК“ ООД Русе е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) №
Д-34-62/31.07.2019 г. по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно
предоставяне BG16M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК
инфраструктура“ на конкретен бенефициент на основание (в случая „ВиК“ ООД Русе)
чл. 24, ал. 1; чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ)
По
делото е представено Решение за откриване на процедура от 30.12.2019 г.,
публикувано на интернет страницата на Агенцията за обществени поръчки, от което
се установява, че дружеството
обявява обществена поръчка чрез открита процедура на основание чл. 132 от ЗОП
за обект строителство, като предметът на поръчката е свързан с подготовка на
инвестиционен проект във фаза технически проект, извършване на строителство и
осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект „Етап І –
Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи“ и на обект
„Етап ІІ – Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове“.
Представено
е и обявление за поръчка – комунални услуги в Официален вестник на Европейския
съюз, с наименование Инженеринг на обект: „Реконструкция на ВиК мрежи в гр.
Русе" с две обособени позиции. За всяка от обособените позиции – етап І и
етап ІІ, е представена подробна информация. Прогнозната стойност на първия етап
е в размер на 8 248 942,78 лева, а на втория – 21 885 693,25 лева. В
обявлението са посочени условията за участие, свързани с годността за
упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние;
технически и професионални възможности, обективни правила и критерии за
участие.
Дружеството
възложител, след проведена обществена поръчка по реда на чл. 112 от ЗОП, е сключило Договор №
С-2019-0021-1/05.03.2021 г. с изпълнителя ДЗЗД „ВиК Русе 2020“, гр. София, ЕИК 177468653. Възложителят е възложил, а
изпълнителят е приел да извърши „Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК
мрежи в гр. Русе; Етап І – „Реконструкция на канализационни колектори и
прилежащи водопроводи“, като в чл. 2 от договора са посочени конкретни
дейности. В договора са уговорени цени и срокове, като към него има няколко приложения.
В
административната преписка е налично Обявление за възложена поръчка – комунални
услуги, Резултати от процедурата за възлагане на обществена поръчка,
публикувано на 09.03.2023 г., от което се установява, че за изпълнител е
избрано ДЗЗД „ВиК Русе 2020“, гр. София.
Одитният
орган по ОПОС - Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“
(ИА ОСЕС) е извършил проверка на проведената процедура по ЗОП, като е
констатирал пропуски и е отправил препоръки, обективирани в писмо с изх. №
04-15-6/21.02.2023 г. до РУО на ОПОС. Препоръчано е да бъде проведено
производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, в което
да включи посочените в Доклад за представяне на резултатите от проведен одит на
операциите констатирани пропуски и отправени препоръки.
РУО
на ОПОС е предприел необходимите действия и е извършил проверка за
законосъобразност на проведената открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг
на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе“ за обособена позиция № 1: Етап
I – „Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи“ със
сключен Договор № С-2019-0021-1 от 05.03.2021г. с ДЗЗД „ВиК Русе 2020" на
стойност 8 193 448,95 лева без ДДС, в резултат на което е установено нарушение
с финансов ефект.
РУО
на ОПОС е уведомил бенефициента „ВиК“ ООД Русе с писмо с изх. № 1-016-0001-4-251/27.07.2023
г. за стартирана процедура по определяне на финансова корекция и вида на
констатираното нарушение при извършена проверка по препоръка на одитния орган
по горепосочената поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания
изпълнител. В писмото е посочено, че са установени ограничителни изисквания,
съдържащи се в раздел ІІІ.1.3.3 от обявлението и част ІІІ, раздел ІІ.Б., т.
3.3. от документацията за обществената поръчка, където е въведено изискване
участникът да разполага с лица - ръководен състав, които ще отговарят за
изпълнението на поръчката с определена професионална компетентност,
включително: ръководител на екипа, който да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/ услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани
чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК (FIDIC). Посочено е, че нарушението
представлява нередност за която се предлага 5% финансова корекция върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. В писмото е
представена административна информация; информация за извършената проверка;
анализ на нарушението от правна страна и процедурата. Посочена е възможността
бенефициента да представи възражения и доказателства в 14-дневен срок от
получаване на писмото, което е изпратено чрез ИСУН.
В
срока, предоставен с уведомителното писмо и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициента с писмо peг. №
ЗУП-639/09.08.2023 г. и кореспонденция peг. № BG16M10P002-1.016-0001-С05-М399 в
ИСУН 2020, по основателността и размера на първоначално определената финансова
корекция.
В
резултат на проведеното административно производство, РУО на ОПОС е постановил
Решение № N-172/01.09.2023
г., с което е приключил сигнал за нередност № 913, регистриран в Регистъра на
сигналите за нередности по ОПОС, воден в ГД ОПОС в МОСВ, във връзка с
установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет
„Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи“ чрез
открита процедура по ЗОП с УНП в РОП 00688-2019-0021, за която е сключен
Договор № С-2019-0021-1/05.03.2021 г. с ДЗЗД „ВиК Русе 2020“ на стойност
8 193 448,95 лева без ДДС. Сигналът е приключен, както следва:
1.
Установяване
на извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, допуснато от бенефициента
2. Установяване
на извършена от бенефициента нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за
посочване на нередности), със засягане на разходите по сключения Договор №
С-2019-0021-1/05.03.2021 г. с ДЗЗД „ВиК Русе 2020“ на стойност 8 193 448,95
лева без ДДС.
3.
Определяне
на бенефициента на финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за
възстановяване разходи по Договор № С-2019-0021- 1/05.03.2021 г. с ДЗЗД „ВиК
Русе 2020“ на стойност 8 193 448,95 лева без ДДС, приети за допустими за
финансиране по ОПОС и представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ.
При постановяване на процесното решение,
управляващият орган е съобразил факта, че върху разходите, приети от РУО на
ОПОС за допустими за финансиране със средства по оперативната програма и
представляващи средства от ЕСИФ по сключения между бенефициента и ДЗЗД „ВиК
Русе 2020“ са наложени финансови корекции в размер на 5% с други, предходни
решения, както следва:
v Решение от 14.04.2021 г. (изпратено до бенефициента с писмо изх.
№1-016-0001-2-363/14.04.2021 г.) във връзка с регистрирана нередност НИН
ОПОС20/21/КФ/571. След проведен съдебен контрол посоченото решение на РУО на
ОПОС е потвърдено с Решение № 28/28.06.2021 г. по адм. д. № 282/2021 г. на
Административен съд – Русе. В резултат на касационно обжалване, с Решение №
10766/26.10.2021 г., постановено по адм.д. № 8116/2021 г., състав на Върховен
административен съд е отменил както първоинстанционното съдебно решение, така и
решението на РУО на ОПОС.
v Решение от 16.03.2022 г. (изпратено до бенефициента с писмо изх. № 1-016-0001-2-322/16.03.2022 г.) във връзка с регистрирана нередност НИН ОПОС20/22/КФ/765. След
проведен съдебен контрол посоченото решение на РУО на ОПОС е отменено с Решение
№ 21/29.06.2022 г. по адм. д. № 149/2021 г. на Административен съд – Русе. В
резултат на касационно обжалване, с Решение № 5519/29.05.2023 г., постановено
по адм.д. № 8739/2022 г., състав на Върховен административен съд е оставил в
сила първоинстанционното съдебно решение.
РУО е
приел, че наличието на предходни актове на ръководителя на УО, включително
такива, които са влезли с сила след осъществен съдебен контрол, не е пречка за
издаване на последващ акт за определяне на финансова корекция по същите
договори по
причина, че не е налице съвпадение в установеното нарушение в
рамките на настоящото производство
Посочено е в решението на РУО на ОПОС, че рразмерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод,
по реда на чл. 3, ал. 2, във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е
възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
РУО
на ОПОС е възприел като неоснователно възражението на жалбоподателя,
изложени писмено на 09.08.2023 г., като в мотивната част на оспорения акт са
изложени подробни съображения в тази връзка.
В
мотивите на обжалваното решение са изложени и доводи във връзка със състава на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година
за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). На практика,
РУО на ОПОС е установил, че възложителя е формулирал условие в критерий за
подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, което
обуславя нарушение на приложимото национално законодателство при провеждането
на обществената поръчка. Посочено е още, че неразделна част от изложените
мотиви в оспореното решение представляват и мотивите, изложени в писмо изх. №
1-016-0001-4-251/27.07.2023 г. на РУО на ОПОС, позоваване на което изрично е
направено в решението.
Недоволен от така
постановеното решение, бенефициентът „ВиК“ ООД Русе обжалва същото в настоящото
съдебно производство с доводи за незаконосъобразност
поради противоречие с материалноправни разпоредби. Сочи се в жалбата, че липсва
нередност, съответно липсва основание по същество за налагане на финансова
корекция, като се иска съдът да съобрази всички изложени от бенефициента доводи
във възражението му до РУО на ОПОС срещу издаването на оспореното решение. Изложени са съждения във връзка с
установеното (според ответника) нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като подробно
се обосновава с необходимостта от спазването на Заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018
г. на министъра на финансите. Направен е извод, че договорните условия на ФИДИК
не са препоръчителни, а задължителни за прилагане. Подробно е разгледано
установеното от РУО на ОПОС нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП относно
въведеният от възложителя критерий за подбор към участниците, който е необходим
за установяване на възможността им да изпълнят поръчката предвид обхвата и
съдържанието на договорните условия (условията за изпълнението й). Посочва се
още в жалбата, че освен този експерт - ръководител на екипа, възложителят е
поставил изискване за наличие и на много други експерти, които имат опит в
проектирането и строителството, което се вижда от този критерий за подбор. При
липса на нарушенията се твърди, че е налице съответствие на въведения критерий
за подбор с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Жалбоподателят е изложил
съображения относно въвеждането на процесния критерий за подбор в съответствие
със заповед на министъра на финансите, както и относно прилагане на договорните
условия на ФИДИК в съответствие със Закона за устройство на територията.
Оспорен е начина, по който в решението е коментирано Решение на Съда на
Европейския съюз (СЕС) С-195/21. Иска се от съда да отмени оспореното решение
на РУО на ОПОС в цялост и да бъдат присъдени разноски в полза на жалбоподателя.
За
насроченото за 07.11.2023 г. съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно
упълномощения си процесуален представител – адв. Г.С.,*** е поискала да се даде
ход на делото в нейно отсъствие и е изразила становище по съществото на спора.
В определения от съда срок са представени писмени бележки с вх. №
4734/10.11.2023. По същество писмените бележки повтарят възраженията,
релевирани в жалбата.
При така установената
фактическа обстановка съдът формира следните правни изводи:
Преди
да пристъпи към излагане на мотиви относно законосъобразността на обжалвания
административен акт, съдът намира за необходимо да посочи следното:
Към момента на постановяване на оспореното решение Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) е претърпял изменение както относно заглавието, така и относно
съдържанието на някои правни норми, които са обнародвани в ДВ, бр.
51/ 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г. Новото заглавие е Закон за управление
на средствата от Европейските фондове за споделено управление.
Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 51/01.07.2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г.) § 70. До приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Следователно, към
настоящия случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди
посоченото изменение.
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сочи, че Финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
Не е налице спор
между страните относно компетентността на органа, постановил обжалваното
решение. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ Управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Министърът
или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата
на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти
на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и
донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. В разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от посочения правилник е предвидено, че Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от
главен директор. В ал. 2 е посочено, че Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на
програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по
съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. При
съобразяване възможността за делегация със Заповед № РД-572/07.08.2023 г. на
министъра на околната среда и водите е делегирал в пълен обем правомощията си
РУО по ОПОС на главния директор на ГД ОПОС в МОСВ.
След служебна проверка на
валидността на квалифицирания електронен подпис (КЕП), с който е подписан
файлът, представляващ Решение № N-172/ 01.09.2023 г. на РУО на ОПОС за определяне на
финансова корекция е подписано от Г. С. С. – главен директор на ГД ОПОС и е
материализиран като електронен документ на 01.09.2023 г. в 12:17 ч. При
зареждане на удостоверението към файла с електронния подпис се установява, че
това е електронният подпис на Г. С. С., с доставчик на услугата B-Trust Operational CA QES,
както и че електронният подпис е с валидност за периода от 18.01.2023 г. до
18.01.2024 г. Достига се до извод, че решението е издадено от компетентен
орган.
Административните
производства по оперативните програми, свързани с разходване на средства по
ЕСИФ/ЕСФУ се реализират чрез Информационната система за управление и наблюдение
на средствата (ИСУН), като правната регламентация се съдържа в НАРЕДБА за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН. Тази
наредба е приложима за ОПОС (чл. 3, ал. 1, т. 13) във връзка с издаване на
решение за финансова корекция (чл. 2, т. 4). Разпоредбата на чл. 35, ал. 2
изисква Решението
по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се изготвя в електронен формат, подписва се от
ръководителя на управляващия орган/междинното звено с електронен подпис и се
изпраща на съответния бенефициент. Следователно,
изискването на чл. 59, ал. 1 от АПК за писмена форма е спазена. От формална
страна актът съдържа фактическите и правни основания за негово издаване и ясно
формирано волеизявление на издателя му, в унисон с изискванията на чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорвания акт са посочени
правните основания за издаването му – чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1
(Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности.) и
чл. 70, ал. 1, т. 9 (Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ) от ЗУСЕФСУ. Другото правно основание
за издаване на оспореното решение е свързано с първа писмена оценка на
компетентния орган по смисъла на чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г.). Посочената
първа
писмена оценка съдържа мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че
е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга възможността това
заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на
административната или съдебната процедура В
оспореният акт е представена приетата за установена от административния орган
фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени
фактите. Като фактически обстоятелства, обусловили издаването на решението са
посочени АДПБФП № Д-34-62/31.07.2019 г. за изпълнение на
Проект № BG16M10P002-1.016-0001-C04
„Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана
от „ВиК“ Русе ООД“ на бенефициента във връзка с регистриран сигнал за нередност № 913.
Не е спорно, че с решение
за налагане на финансова корекция се установяват финансови задължения в тежест
на бенефициента. В този смисъл на последния, при съобразяване на принципа на
правната сигурност следва да се предостави възможност да се запознае по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действа съобразно с тях и
особено когато в патримониума на бенефициента ще възникнат финансови последици,
какъвто безспорно е настоящия случай. В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер, като в настоящия казус
административният акт е издаден при спазване на приложимите
административнопроизводствени правила. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай,
тя е започнала по инициатива на РУО. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ Преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не
е спорно между страните, че РУО на ОПОС е изпратил да бенефициента с писмо с
изх. № 1-016-0001-4-251/27.07.2023 г. за стартирана процедура по определяне на
финансова корекция и вида на констатираното нарушение при извършена проверка по
препоръка на одитния орган по горепосочената поръчка и сключения в резултат на
нея договор с цитирания изпълнител. Бенефициентът се е възползвал от правото си
на възражение и е представил такива на 09.08.2023 г. РУО на ОПОС е спазил изискването
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, според който Решението по ал. 1 се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. Решението е постановено на
01.09.2023 г. По делото са ангажирани доказателства, че кореспонденцията между
управляващият орган и бенефициента се е реализирала чрез ИСУН. Съгласно чл. 13,
ал. 1 от цитираната наредба, Електронен документ и/или електронно
изявление се счита за получено от
съответния управляващ орган/междинно звено, кандидат или бенефициент с
изпращането му в ИСУН. Страните не спорят, че решението е получено
от „ВиК“ ООД Русе на 01.09.2023 г. чрез ИСУН.
Предвид изложеното, съдът
приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при
липса на съществени нарушения на процедурните правила.
Настоящия
съдебен състав счита, че оспореното
решение, постановено от РУО на ОПОС противоречи на приложимия материален закон.
Легалната дефиниция на
понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 - нередност представлява всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е спорно между
страните, че „ВиК“ ООД Русе отговаря на определението за икономически оператор
по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава
членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
РУО е приел, че
бенефициента е допуснал нарушениe
във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните
и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл.
70, ал. 2 от същия закон.
За да се квалифицира дадено
действие или бездействие на бенефициента като нередност е необходимо
кумулативното наличие на следните предпоставки:
1. доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право или националното право, произтичащо
от действие или бездействие на икономически субект (оператор);
2. вреда за бюджета на Съюза или вероятност за
настъпване на такава вреда и
3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че
За
определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла
на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във
Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон.
РУО, в постановеното решение е приел, че е
налице допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и
по-конкретно на тези по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй
като според ответния административен орган, жалбоподателят в качеството си на
възложител е включил ограничително
условие при възлагането на процесната обществена поръчка: ръководителят на екипа
(представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК.
Това
изискване е включено в раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“,
„Изисквано минимално ниво“, т.3 от обявлението и част III, раздел II.Б., т. 3.3
от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка, където е
записано следното: „Участникът следва да разполага с
лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с
определена проф. компетентност за това като минимум, както следва: 1.
Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя) – да е участвал при
изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж,
изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК“.
Както в уведомителното писмо до
бенефициента, така и в мотивната част на оспорения административен акт са
изложени подробни доводи защо РУО приема, че посоченият критерий за подбор на
участниците ограничителен и несъобразен със закона, които обаче съдът намира за
несподеляеми.
С нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е
въведена забрана - При възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
За да се
установи дали посоченото условие е нарушение на разпоредбите на ЗОП, свързани с
ограничаване на конкуренцията, е необходимо да се изследва дали това условие е
свързано с предмета на поръчката; както дали влияе върху възможността
кандидатите да я изпълнят и дали условието е обосновано и пропорционално във
връзка с предмета на поръчката. В този смисъл е и позоваването на жалбоподателя
на решение от 31.03.2022 г. по дело C‑195/21 на СЕС. В решението
е посочено, че е допустимо възложителя да наложи като критерии за подбор,
свързани с техническите и професионалните способности на икономическите
оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания,
поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са
необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и
професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с
предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В това решение
СЕС допуска разширено приложно поле на правото на преценка при определянето на
критериите за подбор на предвидените в чл. 58, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014
година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) критерии, тъй като възложителя най – добре
може да прецени собствените си нужди. Или ако се цитира точно съдържанието на
тази норма Критериите
за подбор могат да се отнасят до: а) годността за упражняване на професионална
дейност; б) икономическото и финансовото състояние; в) техническите и
професионалните способности. Възлагащите органи могат да налагат на
икономическите оператори като изисквания за участие само критериите, посочени в
параграфи 2, 3 и 4. Възлагащите органи ограничават изискванията само до тези,
които са необходими, за да се гарантира, че кандидат или оферент има както
правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка. Всички изисквания трябва да са
пропорционални на предмета на поръчката и да са свързани с него. Видно от § 4 може да се направи
извод, че възложителят има възможност сам да прецени изискванията за участие,
които ще му осигурят търсеното качество
на изпълнение. Съдът счита, че при постановяване на обжалвания акт, РУО на ОПОС
не е тълкувал националното законодателство в съответствие със съюзното право.
Съдът също така счита, че жалбоподателят е поставил изискване
към участниците в процедурата по обществена поръчка, което е пряко свързано с
нейния предмет и което е необходимо за установяване възможността им да изпълнят
поръчката.
FIDIC (ФИДИК) - Международната
федерация на инженерите-консултанти е организация по стандартизация за
строителни технологии и консултантски инженеринг и е най-масово използваната
форма на договор за строителство и на изготвените шаблони за договори. В
българското законодателство тяхното приложение е регламентирано в § 24, ал. 1
от ПЗР на ЗУТ, съгласно който За проекти, финансирани
изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на
Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в
инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на
Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК).
Задължително следва да се посочи, че
поставянето на това условие (за опитността на ръководителя на изпълнението) е
реализирано вследствие наличие на Заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра
на финансите. С т. 1 от посочената заповед е разпоредено „Стандартизираните документи и изисквания по точки 1 –
3 от Заповед № ЗМФ-827 от 04.09.2018 г. се прилагат при откриване на процедури
за възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти финансирани по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, ос І „Води“. Съдържанието
на т. 1 от направената препратка гласи, че „ 1.Стандартизирани документи и изисквания
за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и строителство)
на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи, както следва:
1.1. Договор за инженеринг (проектиране и строителство) при спазване на Общи
договорни условия - „ДОГОВОРНИ УСЛОВИЯ ЗА ТЕХНОЛОГИЧНО ОБОРУДВАНЕ И ПРОЕКТИРАНЕ
- СТРОИТЕЛСТВО ЗА ЕЛЕКТРО И МАШИННО-МОНТАЖНИ РАБОТИ И ЗА СТРОИТЕЛНИ И ИНЖЕНЕРНИ
ОБЕКТИ, ПРОЕКТИРАНИ ОТ ИЗПЪЛНИТЕЛЯ. Общи условия". Международна Федерация
на Инженерите - Консултанти (FIDIC), 1-во
издание 1999 г., издание в български превод: Българска асоциация на архитектите
и инженерите - консултанти (БААИК), 2008 г., съгласно приложение № 1.1“
Разглежданата обществена поръчка е
нормативно регулирана от посочената Заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на
министъра на финансите – тя се реализира със средства на ОПОС и се отнася до
дейност, свързана с приоритетна ос 1 „Води“. От своя страна, цитираната заповед
е издадена на основание чл. 231 от ЗОП, като съгласно ал. 3 Стандартизирани
изисквания и документи се одобряват от министъра на финансите и от министъра,
отговорен за съответния ресор., а според ал. 4
Възложителите са длъжни да прилагат стандартизирани изисквания и документи по
ал. 3.
При така посочените норми се достига
до извод, че жалбоподателят нормативно е задължен при възлагане на процесната
обществена поръчка да приложи стандартния договор за инженеринг (проектиране и
строителство), сключен при спазване на Общи договорни условия - Договорните
условия за технологично оборудване и проектиране – строителство за електро и
машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране от
изпълнителя. Общи условия, издадени от Международната федерация на инженерите –
консултанти ФИДИК (FIDIC). В тази връзка са Годишния доклад на Агенцията за
обществени поръчки за 2018 г., раздел II.5.3. „Участие в подготовката на
стандартизирани изисквания и документи“, достъпен на
https://www2.aop.bg/wp-content/uploads/2019/09/Annual_Report_PPA_2018.pdf
както
и докладът,
представен от Република България относно мониторинга върху обществените поръчки
и концесиите
https://ec.europa.eu/docsroom/documents/47758/attachments/1/translations/bg/renditions/native
При установената за
възложителя задължителност да приложи договорните условия на ФИДИК, въведеното
условие ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при
изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен
обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК е
свързано с нейния предмет, а отделно от това е и житейски логично. Обосновано и
доказано е твърдението на жалбоподателя, че посочените договорни условия имат
комплексен характер и степен на сложност, изискваща наличието на съответната
професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП, като
легалната дефиниция посочва, че "Професионална
компетентност" е наличието на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса
на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения.
При така изложените мотиви
твърдението на РУО, че поставеното условие, свързано с наличие на определен
опит, е ограничително за участието на лица с опит при изпълнение на сходни
дейности, реализирането на които е регламентирано с други актове и/или условия
за изпълнение, на практика е необосновано и недоказано. Не се сочи в оспореното
решение кои са тези други актове и/или условия. Съдът намира, че така
поставеното условие е приемливо и пропорционално, тъй като не се въвеждат
изключителни по съдържание изисквания за опита на ръководителя на проекта –
достатъчно е последният да е взел участие при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект при
прилагане на договорните условия на ФИДИК. Минималният брой (един) на
договори/дейности/услуги/проекти, извършени при тяхното прилагане позволява на
максимално широк кръг потенциални участници, които разполагат в екипа си с
експерт с изискуемата професионална компетентност, да участват в процедурата.
В обобщение съдът намира, че в
конкретния случай не е налице твърдяното от административния орган първо
нарушение на националното законодателство - чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, което е първият елемент от фактическия състав на нередността.
Неговата липса води до извод за отсъствието на нередност като основание за
определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ, поради което
оспореното решение, в частта, с която такава е определена за посоченото
нарушение, е незаконосъобразно – издадено в нарушение на материалния закон и
при липсата на фактическите предпоставки за издаването на такъв акт.
Съдът счита, че обжалваното
решение е незаконосъобразно и искането на жалбоподателя „ВиК“ ООД Русе за
неговата отмяна следва да се уважи.
Жалбоподателят претендира
разноски, а ответникът присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като
последният е направил възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, ако същото надвишава минимално определения размер.
С молба с
вх. № 4631/06.11.2023 г. по делото е представен Договор за правна защита и
съдействие от 31.10.2023 г. и пълномощно за процесуално представителство на
адв. Г. С., САК и списък с разноски. В списъка е посочена държавна такса в
размер на 1 700 лева и възнаграждение за един адвокат в размер на
26 130 лева с ДДС.
Съгласно чл. 6, ал. 1 от посочения Договор за правна защита и съдействие от 31.10.2023 г., „ВиК“
ООД Русе следва да заплати на адв. Г. С. възнаграждение в размер на
21 755,00 лева без ДДС в 7дневен срок от подписването на договора.
Представена е фактура № **********/01.11.2023 г., издадена от адв. С. с предмет
„По договор от 31.10.2023г. по адм.д. №547 по описа за 2023г.
на Административен съд Русе“ на стойност
26 130,00 лева, от които данъчна основа 21 775,00 лева и ДДС
4 355,00 лева. Плащането по така издадената фактура е реализирано с
платежно нареждане от 03.11.2023 г., с което „ВиК“ ООД Русе е заплатило на
процесуалния си представител сума в размер на 26 130,00 лева.
Ответникът по жалбата своевременно е
направил в съдебно заседание възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл.
144 от АПК за прекомерност на възнаграждението. За целта следва да се определи
какъв е минималния размер на възнаграждението за един адвокат. В случая
материалният интерес по делото се изразява в размера на определената финансова
корекция от 5 % от приетите за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ разходи на
стойност 8 193 448,95 лева, или 409 672,43 лева. Съгласно чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т.5 от
Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, при интерес от 100 000 лева до 500 000 лев минималното
адвокатско възнаграждение възлиза на 8650 лева плюс 4 % за горницата над 100
000 лева, т.е. в случая то е в размер на 21 031 лева. Жалбоподателят е заплатил
възнаграждение в размер на 21 775 лева без ДДС. Съдът установи, че тази
разлика се дължи на посочената стойност (чл. 1, абзац втори от Договор за правна защита и съдействие от 31.10.2023 г.) на
разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС по договора, сключен
между жалбоподателя и изпълнителя ДЗЗД „ВиК Русе 2020“ в размер на
8 562 168,72 лева без ДДС, докато в решението на РУО на ОПОС тази
стойност е 8 193 448,95 лева. В този смисъл в полза на жалбоподателя
следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 25 372 лева (
данъчна основа 21 030 лева и ДДС в размер на 4 206 лева). При съобразяване изхода на
делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва
да бъдат присъдени направените в хода на делото разноски, съгласно представения
списък, в общ размер на 27 072 лева. Деловодните разноски, на основание § 1, т.
6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на
околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице – чл.42, ал.2
от Закона за администрацията и в чиято структура се намира административният
орган, издал отменения административен акт.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд – Русе, четвърти
състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 172/01.09.2023 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г.“. С посоченото решение се приключва сигнал за нередност № 913,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ като се установява извършено нарушение на чл. 59,
ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
допуснато от бенефициента „Вик Русе“ ООД; установена е извършена нередност от
бенефициента и в негова тежест е определена финансова корекция в размер на 5%
върху поисканите за възстановяване разходи по сключения договор №
С-2019-0021-1/05.03.2021 г. с ДЗЗД „ВиК Русе 2020“ на стойност 8 193 448,95
лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и
водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление в гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от
управителя Илиан Лоренов Милев, сумата в размер 27 072 лева, от които
1 700 лева държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на
21 031 лева.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ: