Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 480/19.07.2023г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на единадесети юли през две хиляди
двадесет и трета година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина Александрова, като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 389 по описа за 2023г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.),
предишно заглавие Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба от Община Бойчиновци, БУЛСТАТ * с
административен адрес: гр. Бойчиновци, общ. Бойчиновци, обл. Монтана, ул. “Г***
Г*** “ №*, представлявана от кмета С*** А*** С*** чрез
преупълномощените от Адвокатско дружество „Г*** и съдружници“ с БУЛСТАТ * адвокат
М.У. от САК и адвокат И. от САК против Решение за налагане на финансова
корекция №01-0800/1350#31 от 06 април 2023г., издадено от
Ръководител на Управляващия орган по ПРСР за периода 2014-2020г., на основание
чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл. 73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл. 70, ал. 1, т.9
от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1 и чл.5 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
чл.50, ал.7 и 10 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малки по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020г.,
поради установено
нарушение на чл. 180, ал.2 от ЗОП представляващо нередност по смисъла на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т. 9.3
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и
нарушение на чл.100, ал.3 от ЗОП представляващо нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т.
6.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
като е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са
поискани от Община Бойчиновци за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка сключен с изпълнителя ДЗЗД „Обединение пътища Бойчиновци
2019“ ЕИК * с № ПО-6 от 05.05.2020г., със стойност на договора за възлагане на
обществената поръчка в размер на 5098290.76 лв. /пет милиона деветдесет и осем
хиляди двеста и деветдесет лева и 0.76 стотинки/ без ДДС.
В жалбата се
твърди, че оспореното Решение за определяне на финансова корекция е нищожно, неправилно
и незаконосъобразно, като се излагат доводи за постановяването му при липса на
компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че при провеждане на
процесната процедура за възлагане на обществена поръчка не са допуснати
нарушения, които да бъдат квалифицирани като нередности, поради което не следва
да се определя финансова корекция, или да се измени размера й до предвидения
минимум. По отношение на срокът за даване на разяснения по чл.180, ал.2 и по
чл.33, ал.2 от ЗОП се сочи, че същият не е преклузивен и не погасява
правомощието на възложителя да даде поисканите разяснения. В случай, че
разясненията не могат да бъдат предоставени в определения от закона срок, в
чл.100, ал.7, т.2 от ЗОП е предвидено, че възложителят следва да удължи срока
за получаване на оферти, като от деня на публикуване на разяснението в профила
на купувача до крайния срок за подаване на оферти не може да има по-малко от 6
дни, съответно 4 дни. Твърди се, че възложителят е действал в съответствие с
изискванията на чл.100, ал.7, т.2 от ЗОП, като в деня на представяне на
разяснението – 03.05.2019г. с Решение №262/03.05.2019г. за одобряване на
обявление за изменение или допълнителна информация е удължил срока за
получаване на оферти до 03.06.2019г. 17:00ч., т.е. възложителя е дал на
заинтересованите лица допълнителен срок от 31 дни, считано от датата на
публикуване на разясненията, за подаване на оферти при съобразяване на дадените
разяснения. Дадения допълнителен срок е в съответствие с изискванията на
чл.100, ал.7 от ЗОП и чл.178, ал.2 от ЗОП, тъй като е по-дълъг от първоначално
дадения срок за подаване на оферти и нормативно установения минимален срок за
получаване на оферти при публично състезание. Налице се били обективни
обстоятелства предвид множеството зададени въпроси, изискващи време и наличието
на почивни дни. Постигната е целта на закона, като е осигурена достатъчно
възможност за потенциалните участници да участват в процедурата при ясни и еднозначни
условия, като забавянето в даването на разяснение при изготвяне на офертата е
незначително, като с удължаването на срока за подаване на оферти с допълнителни
31 дни на всички заинтересовани лица е осигурена реална възможност да съобразят
дадените разяснения при изготвяне на офертите, като е спазен принципа при
възлагане на ОП, съгл. чл.2 от ЗОП. Сочи, че неправилно ответника е
квалифицирал нарушението като нередност по см. на т.9.3. „Липса на
предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като същата визира
случай изобщо на липса на предоставени или публикувани разяснения или
допълнителна информация, което не обхваща настоящия случай. В обобщение се
твърди липса на нарушение на чл.180, ал.2 от ЗОП и нередност по смисъла на
т.9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.
По второто
вменено за извършено нарушение на разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП също се
отрича неговото извършване, тъй като процедурата за възлагане на обществена
поръчка е публично състезание, което се провежда съобразно правилата в част V, глава двадесет и пета, чл.176 и сл. от ЗОП. Като
съгл. чл.177 от ЗОП разпоредбите на част първа и втора в т.ч. чл.100, ал.3 от
ЗОП се прилагат субсидиарно за неуредените в глава двадесет и пет въпроси.
Твърди се, че разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП е неприложима към настоящата
процедура за възлагане на обществена поръчка – публично състезание, поради
което се отрича допуснатото нарушение по чл.100, ал.3 от ЗОП. От друга страна
Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация
№262/03.05.2019г. е издадено на осн. чл.100, ал.7, т.2 от ЗОП приложима към
процедурите, провеждане по реда на публичното състезание, на основание чл.177
от ЗОП. Според чл.100, ал.7, т.2 от ЗОП възложителят удължава сроковете за
получаване на оферти, когато са поискани своевременно разяснения по условията
на процедурата и те не могат да бъдат представени в законово установения срок.
От деня на публикуване на разясненията в профила на купувача до крайния срок за
подаване на оферти не може да има по-малко от 6 дни, съответно 4 дни при спешни
процедури или със съкратени срокове. В случай разясненията са публикувани в
профила на купувача на възложителя на 03.05.2019г. и срокът за подаване на
оферти е удължен с 31 дни, като е определен нов краен срок за подаване на
оферти – 03.06.2019г. 17:00часа, т.е. възложителят е действал в съответствие
със законовите изисквания, при спазване на основните принципи при възлагане на
ОП уредени в чл.2 от ЗОП. Отрича се наличието на нередност по см. на т.6.2 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредба за посочване на нередности, тъй като
според посочената разпоредба нередност се състои в липса на удължаване на
сроковете за получаване на оферти/заявления за участие и по-конкретно липса на
удължаване на сроковете за получаване на офертите/заявленията за участие. В
обобщение се твърди, че оспореното Решение е незаконосъобразно, тъй като е
постановено в нарушение на чл.70, ал.1,т.9, чл.71, ал.1 и чл.72 от ЗУСЕФСУ,
както и при несъответствие с целта на закона. На самостоятелно основание се
твърди изтекла давност за определяне на финансова корекция, във връзка с
твърдените в решението нарушения. Твърди се, че в решението липсва конкретна
обосновка и мотиви относно кумулативното наличие на предпоставките, от които
може да се направи безспорен извод за наличието на нередности, обосноваващи
определянето на финансова корекция. Липсват мотиви относно наличието на вреди
от твърдените от административния орган нарушения, мотиви относно правната
квалификация, липсата на посоченото правилно правно основание, което лишава от
възможността да се установи каква е целта, с която органът упражнява властта си.
В съдебно
заседание жалбоподателя се представлява от преупълномощените
от Адвокатско дружество „Г*** и съдружници“ с БУЛСТАТ * адвокат М.У. от САК и
адвокат И. от САК, които поддържат жалбата по доводи изложени в
същата. Подробни съображения развиват в представена писмена защита. Иска се отмяна на атакуваното решение и
се претендират сторените по делото разноски съобразно представен списък по
чл.80 от ГПК.
Ответникът – ръководител
на управляващ орган на Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.
зам. - изпълнителен
директор на ДФ "Земеделие", гр. София се представлява от надлежно
упълномощения юрисконсулт Н.Й., която в съдебно заседание оспорва жалбата, моли
да се остави в сила като правилен и законосъобразен оспорения административен
акт. Твърди, че същият е издаден при стриктно спазване на административно
производствените правила, тъй като жалбоподателя е взел участие в
административното производство, като е подал възражения, които подробно са
обсъдени и отчасти не са приети от АО. Посочените нарушения по ЗОП в издадения
административен акт съответстват на материално правните норми. Подробни
съображения развива в писмени бележки, като сочи законовите разпоредби за
компетентността на издателя на оспореното решение, спазване на материалноправните
разпоредби, администратвнопроизводстваните правила и целта на закона.
Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и депозира
възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от
жалбоподателя.
Съдът, като
разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Оспореното Решение за налагане
на финансова корекция №01-0800/1350#31 от 06 април
2023г., издадено от Ръководител на Управляващия орган по ПРСР за периода
2014-2020г. - зам.- изпълнителен директор на ДФЗ е
изпратено на Община Бойчиновци с уведомително писмо изх.№01-0800/1350#32 от 06 април 2023г., видно от л.21 по делото и е
получено на 10.04.2023г. с известие за доставяне на л.21а по делото, жалбата е
депозирана чрез УО до съда на 24.04.2023г. и е заведена с вх.№ 01-0800/1350#33 , видно от
входящия печат на ДФЗ на л.13 от делото, от субект с правен интерес съдържащо констатации за две нарушения, по които е определена обща
финансова корекция, която пряко рефлектира върху правната сфера на
адресата, т.е. жалбата е подадена в предвидения в
чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява
ДОПУСТИМА.
От фактическа страна:
Няма спор по делото, а това се установява и от
представената административна преписка, че Община Бойчиновци е
бенефициент по административен договор №12/07/2/0/00050 от 09.07.2019г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. /ПРСР 2014-2020./, съфинансирана
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно чл.2 от договора
ръководителя на УО по ПРСР 2014-2020г. предоставя на община Бойчиновци първоначално
одобрената безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в размер на 5 346 272.74лв., съгласно
Приложение №1 „Таблица за одобрените инвестиционни разходи“, неразделна част от
договора и представляваща 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя
разходи за осъществяването на проекта. Към договора са подписани и анекси
приложени на л.269-272 том седем по делото.
В
изпълнение на сключения договор от Община Бойчиновци с Решение
№236/12.04.2019г. е открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и
реконструкция на общинска пътна мрежа, Община Бойчиновци". Вида на
процедурата е публично състезание, съгл. чл.18, ал.1,т.12 от ЗОП, а обекта на
поръчката е строителство по чл.3, ал.1,т.1, буква „а“ от ЗОП. С Решение
№236/12.04.2019г. на осн. чл.22, ал.2 и ал.3 от ЗОП Община Бойчиновци е
одобрила обявлението и документацията за обществената поръчка, като същото
заедно с обявлението на поръчката са вписани в РОП по партидата на възложителя
с идентификационен №00717-2019-0001. В резултат на проведената обществена
поръчка са подадени пет брой оферти и е сключен договор с изпълнителя ДЗЗД
„Пътища Бойчиновци 2019“ ЕИК * – договор № ПО-6 от 05.05.2020 г.
Във връзка с получен в ДФ „Земеделие" доклад с вх. № 07-4800/686
от 09.02.2022 на Агенция за държавна финансова инспекция, ДФ „Земеделие" е
открил производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
С писмо с изх. № 01- 0800/1350# 13 от
07.04.2022 г. на л.273-278 от том седем и с допълнително писмо с изх. №
01-0800/1350#20 от 13.02.2023 г. на л.285-286 от том седем, за констатираните нарушения и наличието на финансов
ефект от осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка, като е
посочен размерът на финансовата корекция е предоставена възможност на Община
Бойчиновци да се запознае и представи възражения.
На 21.04.2022г. с
изх.№К-1006 и на 24.02.2023г. с изх.№К-501/1/ , в срока по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, от страна на бенефициента - община Бойчиновци са постъпило възражения.
Същите са разгледани, извършен е фактически и правен анализ, като УО на ПРСР е
приел част от мотивите изложени във възраженията, а част е отхвърлил, като е
потвърдил констатацията за извършените нарушения в оспореното Решение за налагане
на финансова корекция №01-0800/1350#31 от 06 април
2023г., издадено от зам. – изпълнителен директор на ДФЗ, на основание чл.20а,
ал.2 от ЗПЗП, чл. 73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл. 70, ал. 1, т.9
от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1 и чл.5 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
чл.50, ал.7 и 10 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малки по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020г.,
поради установено
нарушение на чл. 180, ал.2 от ЗОП
представляващо нередност по смисъла на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т. 9.3 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и
нарушение на
чл.100, ал.3 от ЗОП представляващо нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т.
6.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
като е определена финансова корекция по пропорционалния метод, тъй като
естеството на нарушенията не позволява, да се установи точния размер на
финансовата загуба, в размер на 10% от разходите, които са поискани от Община
Бойчиновци за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка
сключен с изпълнителя ДЗЗД „Обединение пътища Бойчиновци 2019“ ЕИК * с № ПО-6
от 05.05.2020г., със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка
в размер на 5098290.76 лв. /пет милиона деветдесет и осем хиляди двеста и
деветдесет лева и 0.76 стотинки/ без ДДС.
Приложено е по делото
решение от заседание на УС на ДФЗ от 19.08.2022 г. по протокол № 197, по
който И*** И*** е избрана за
заместник - изпълнителен директор на ДФЗ с Ресор Прилагане на мерките по ПРСР
2014-2020 г., както и заповед № 03-РД/3089/22.08.2022г. изпълнителният директор
на ДФЗ с която Ива И*** е оправомощена по силата на делегация, да изпълнява
функциите на Ръководител на управляващия орган на ПРСР 2014-2020г. в пълен
обем.
Съдът, като обсъди събраните по делото
писмени доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка за законосъобразността
на оспореното Решение на основание чл. 168, ал.
1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:
Решението е издадено на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9,
чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т. 9 -
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Дефиниция на понятието
"нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г,
според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая оспореният административен
акт се основава от фактическа страна на констатирани две нарушения на правилата
на Закона за обществените поръчки при провеждане от Община Бойчиновци на
обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна
мрежа, Община Бойчиновци", квалифицирано като "нередност" по
смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
Община Бойчиновци има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, участва
в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, каквито са средствата по ПРСР
2014-2020 г. Общината е бенефициер на подпомагане със средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони като получател на безвъзмездна
финансова помощ по ПРСР 2014-2020 г. за изпълнение на подмярка 7.2 „Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони“ в рамките на който са дейностите, предмет на обществената
поръчка. Община Бойчиновци е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка по реда на ЗОП с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общинска
пътна мрежа, Община Бойчиновци" и за разходване на осигурено безвъзмездно
финансиране. С това е изпълнена първата материална предпоставка на фактическия
състав на нередност.
Нарушения на правилата на Закона за
обществените поръчки, ако са допуснати такива и с възможен финансов ефект, биха
осъществили втората и третата материална предпоставка на фактическия състав на
"нередност". Бенефициерът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за
определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ структурирана
в глава четвърта от ЗУСЕФСУ "Специални правила за определяне на изпълнител
от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Според чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост
да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от компетентен орган, тъй като
съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Административният акт е
подписан от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд
"Земеделие". Видно от решение от заседание на УС на ДФЗ от 19.08.2022
г. по протокол № 197 И*** И*** е избрана за
заместник - изпълнителен директор на ДФЗ с Ресор Прилагане на мерките по ПРСР
2014-2020 г. Със заповед № 03-РД/3089/22.08.2022г. изпълнителният директор на
ДФЗ (като титуляр на прамощието, арг. чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП) е делегирал правомощието
да взема решения като издава и подписва решения за налагане на финансова
корекция за всички мерки по ПРСР. Тази възможност е уредена с чл. 20а, ал. 4 ЗПЗП. При така установените
данни, а именно - че заместник - изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие" притежава съответното правомощие, делегирано по
предвидения в закона ред, съдът приема, че решението е издадено от материално и
териториално компетентен административен орган. В тази връзка твърденията в
жалбата за липса на компетентност на издателя на оспореното решение за налагане
на финансова корекция са неоснователни в това число и по наведените доводи за
неговата нищожност.
Оспореното
Решение на УО по ПРСР 2014 - 2020г. в противовес с твърденията на жалбоподателя
не страда от пороци, относно форма -
реквизити и мотиви на акта. Решението е издадено в задължителната по
закон писмена форма – чл.59, ал.2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл.59, ал.2, т.4 АПК. Налице е обсъждане
на направените от бенефициента възражения и доказателства, с което са изпълнени
изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на решението за
финансова корекция. В мотивите са посочени констатираните две нередности при
проверката със съответното правно и фактическо основание. И двете констатирани
нередности, за които е наложена финансовата корекция се отнасят за разходите по
Договор № ПО - 6/05.05.2020
г. с изпълнител ДЗЗД „Обединение пътища Бойчиновци 2019“ ЕИК * , със стойност на
договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 5098290.76 лв. /пет
милиона деветдесет и осем хиляди двеста и деветдесет лева и 0.76 стотинки/ без
ДДС.
За всяка от двете нередности е определена финансова
корекция, представляваща процент от допустимите за финансиране разходи представляващи
средства от ЕСИФ, като е определена обща финансова корекция в
размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за
допустими за финансиране по ПРСР 2014-2020год. В хода на
производството не са допуснати съществени процесуални нарушения.
По материалната
законосъобразност на оспореното Решение, съдът намира следното:
По първото констатирано нарушение
касаещо извършеното нарушение на разпоредбата на чл. 180, ал. 2 от ЗОП, тъй
като в срока по чл. 180, ал. 1 от ЗОП, са постъпили писмени запитвания до
възложителя - Община Бойчиновци за разяснения по документацията за обществената
поръчка, заведени с вх.№ К-1156/22.04.2019 г., вх. № К-1175/24.04.2019 г. и вх.
№ К-1175/1/02.05.2019г. по които е прието, че възложителя е предоставил
разяснения до всички заинтересовани лица с изх.№ К-1156/1/03.05.2019 г. но след
изтичане на регламентирания в чл. 180, ал.2 от ЗОП срок от 3 дни от получаване
на искането за първите две разяснение /с вх.№ К-1156/22.04.2019 г, вх.№
К-1175/24.04.2019 г./. Разясненията са предоставени чрез публикуване на профила
на купувача и в тях не е посочено лицето, направило запитването. Със своите
разяснения, възложителят е променил съществено заложените изисквания в
документацията, като по този начин не е осигурил достатъчен нов срок за
подаване на офертите. Тъй като естеството на нарушението не позволява да се
установи точния размер на финансовата загуба, финансовата корекция е определена
по пропорционалния метод. Нарушението е отнесено към категорията на нередност,
посочена в т. 9.3 „Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна
информация", от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ и е определена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.
В случая приложимият ред
за възлагане на конкретния вид процедура с оглед правилото на чл. 20, ал. 2 от
ЗОП е поместен в част пета на ЗОП
"Правила за възлагане на поръчки на ниска стойност", глава двадесет и
пета "Публично състезание. Пряко договаряне". В чл. 180, ал. 1 от
ЗОП е посочено, че при писмено искане за разяснения по условията на
обществената поръчка, направено до 5 дни, преди изтичането на срока за
получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени
разяснения. Съгласно ал. 2 разясненията се публикуват на профила на купувача в
срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето,
направило запитването.
В случая при възлагане на
поръчки под праговете на чл. 20, ал. 2 от
ЗОП е налице възможност възложителя да приложи процедурата
"публично състезание" по реда на чл. 178 и сл. от
ЗОП. Приложимият ред за този вид процедура е поместен в част пета на ЗОП
"Правила за възлагане на поръчки на ниска стойност", глава двадесет и
пета "Публично състезание. Пряко договаряне". Съгласно чл. 177 от ЗОП
за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и
втора. В чл.
180, ал. 1 от ЗОП е посочено, че при писмено искане за разяснения по
условията на обществената поръчка, направено до 5 дни, преди изтичането на
срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача
писмени разяснения. Съгласно ал. 2 разясненията се публикуват на профила на
купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва
лицето, направило запитването.
Вземайки предвид, че
процесната обществена поръчка е обявена за възлагане именно по реда на чл. 178 и сл. от
ЗОП, т. е. чрез прилагане на процедура "публично
състезание", то за нея са приложими специалните правила, поместени в глава двадесет и
пета на ЗОП и като съобразявайки разпоредбата на чл. 177 от закона тези
правила дерогират общите такива, поместени в части първа и
втора на ЗОП, доколкото такива има предвидени за конкретния случай.
Така, в чл.
180 от ЗОП са изведени отделни правила по отношение възможността за
искане и предоставяне на разяснения, като тези съдържащи се в общата норма на чл. 33 от ЗОП
са неприложими към процесната процедура.
В действителност
изискването за публикуване на разясненията е конкретно проявление на принципите
на равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната
конкуренция, като предпоставки за нейното осъществяване. Именно поради тази
значимост на задължението на възложителя законодателят го е дефинирал
императивно, без възможност за преценка да бъде или да не бъде изпълнявано.
Предоставянето на разяснения по условията на процедурата, цели евентуалното изясняване
действителната воля на възложителя във връзка с конкретно търсеното изпълнение,
като дава възможност на всички заинтересовани субекти да подготвят офертите си
по начин, който изцяло отговаря на предмета на поръчката и техническите
спецификации, т. е. при равни условия, публичност и прозрачност.
Съдът приема, че непълно
представената, неясна и неадекватна информация е равносилна на липса на такава,
респективно на липса на предоставени разяснения, поради което и правилно
административния орган е квалифицирал това нарушение към категорията на
нередност посочена в т.
9.3 „Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна
информация", от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ и е определена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.
По второто констатирано нарушение
касаещо извършеното нарушение на разпоредбата на чл. 100, ал. 3 от ЗОП,
административния орган е посочил, че с оглед разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от
ЗОП, заинтересованите лица могат да нравят предложения за промени в документите
по ал. 1 в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в РОП, с което се
оповестява откриването на процедурата, и/или от получаване на поканата за
потвърждаване на интерес. В срока по чл. 100, ал. 2 от ЗОП, от заинтересовани
лица са получени предложения за промени в срока за подаване на офертите с писма
К- 1127/19.04.2019 г. и вх.№ К- 1179/25.04.2019 г. В писмата са посочени като
мотиви за удължаване на срока: сложността и значимостта на проекта,
необходимост от извършването на тествания, замери и наблюдения на място, за
които е необходимо технологично време, както и че периодът за изготвяне на
офертите съвпада с празничните дни през м. април и м. май 2019 г. В тази връзка
на 07.05.2019 г. Община Бойчиновци е публикувала в РОП Решение за одобряване на
обявление за изменение или допълнителна информация №262/03.05.2019 г. на
основание чл. 100, ал. 7, т. 2 от ЗОП, в което срокът за приемане на оферти е
променен от 07.05.2019 г., 17:00 часа на 03.06.2019 г., 17:00 часа и срокът за
отваряне на офертите е променен от 08.05.2019 г., 10:00 часа на 04.06.2019 г.
10:00 часа. Посочено е, че съгласно чл. 100, ал. 3 от ЗОП - Възложителят може
да направи промените по ал. 1 еднократно в 14-дневен срок от публикуването в РОП
на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, чрез
публикуване на обявление за изменение или допълнителна информация и решението,
с което то се одобрява. В случая Решение № 236/12.04.2019 г. и обявлението за
оповестяване откриването на процедурата са вписани в Регистъра на обществените поръчки
(РОП) по партидата на възложителя на 12.04.2019 г., поради което е прието, че
възложителят е направил промените с Решение за одобряване на обявление за
изменение или допълнителна информация № 262 от 03.05.2019 г., публикувано в РОП
на 07.05.2019 г. - 25 дни след публикуването на обявлението за откриване на
процедурата, което обстоятелство сочи на извършено нарушение от страна на
община Бойчиновци на императивната разпоредба на чл. 100, ал. 3 от ЗОП.
Тъй като естеството на нарушението не
позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, финансовата
корекция е определена по пропорционалния метод, като нарушението е
квалифицирано като нередност, посочена в т. 6.2 „Липса на удължаване на
сроковете за получаване на оферти/заявления за участие." от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор с изпълнител.
Настоящия
съдебен състав намира, че не е налице твърдяното нарушение по чл.100, ал.3 ЗОП,
а оттук и констатираната нередност, тъй като:
Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗОП
възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано
лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с
което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на
интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ.
Според чл. 100, ал. 7, т. 2 ЗОП
Възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато: са поискани
своевременно разяснения по условията на процедурата и те не могат да бъдат
представени в срока по чл. 33, ал. 2;
от деня на публикуване на разясненията в профила на купувача до крайния срок за
подаване на оферти не може да има по-малко от 6 дни, съответно 4 дни. В случая
разясненията са публикувани в профила на купувача на възложителя на
03.05.2019г. и срокът за подаване на оферти е удължен с 31 дни, като е
определен нов краен срок за подаване на оферти – 03.06.2019г. 17:00ч. т.е.
възложителя е предоставил допълнителни 31 дни за подаване на оферти явяващ се
по-дълъг от минималния срок за подаване на оферти, съгл. чл.178, ал.2 от ЗОП.
Единственото ограничения в
изменение на условията е предвидено в разпоредбата на чл.100, ал.10 от ЗОП
касаеща забрана с обявлението за изменение или допълнителна информация в
случаите на промени по ал. 7, т. 1
възложителите да въвеждат условия, които биха променили кръга на
заинтересованите лица, какъвто не е настоящия случай. Отделно от това е налице и неправилна правна
квалификация на твърдяната от административния орган нередност. Посоченото от
ръководителя на УО нарушение на чл.100, ал.3 от ЗОП не попада в хипотезата на
нередност по т.6.2 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, касаещо липса на удължаване
на сроковете за получаване на оферти/заявления за участие. Липсата на доказано нарушение на приложимото право
значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на
нередността.
В противовес с твърденията в жалбата съгласно
дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36
Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за
посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде
определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
- допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици, поради което е неоснователно наведеното в жалбата
възражение.
Не е налице и соченото от жалбоподателя
основание са изтекла давност за определяне на финансова корекция, тъй като в
случая договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 09.07.2019 г.,
съответно мониторинговият период не е изтекъл.
В решението си ответника е
изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. Правилно
е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата
корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО за допустими за
финансиране представляващи средства от ЕСИФ по ПРСР 2014 – 2020 г. от сключения договор за изпълнител.ДЗЗД
„Обединение пътища Бойчиновци 2019“ ЕИК * с № ПО-6 от 05.05.2020г., със
стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на
5098290.76 лв. /пет милиона деветдесет и осем хиляди двеста и деветдесет лева и
0.76 стотинки/ без ДДС.
Решението за налагане на финансова корекция №01-0800/1350#31 от 06 април 2023г., издадено от Ръководител на
Управляващия орган по ПРСР за периода 2014-2020г., в частта по първото
констатирано нарушение по чл.180, ал.2 от ЗОП за определяне на финансова
корекция е съобразено и с целта на закона и тъй като определената финансова
корекция от 10% за двете нарушение, не се променя от факта на установената
незаконосъобразност на второто нарушение по което също е определена финансова
корекция от 10%, предвид което жалбата следва да бъде отхвърлена.
Разноски по делото
своевременно са поискани и от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса, се
дължат на ответника. Същите следва да бъдат присъдени в полза на юридическото
лице, в чиято структура е издателят на акта, а именно Държавен фонд „Земеделие“,
по аргумент от чл.143 ал.4, във вр. с §1 т.6 ДР АПК.
Видно от приложеното пълномощно на л.54 е, че ръководителят на НО надлежно е
упълномощил старши юрисконсулт при ОД на ДФ „Земеделие“ гр.Монтана, а съгласно
чл.78 ал.8 ГПК във вр. чл.144 АПК, в полза на
юридическото лице се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако е
било защитавано от юрисконсулт, който размер не може да надхвърля максималния
такъв за съответния вид дело, определен по реда на чл.37 от Закона за правната
помощ. Последният препраща към Наредбата за заплащането на правната помощ, съгласно
чийто чл.24, по административни дела с материален интерес, възнаграждението е
от 100 до 360 лева, като с оглед фактическата и правна сложност на
делото,настоящият състав намира за справедливо възнаграждение от 150,00 лева.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Бойчиновци, БУЛСТАТ * с
административен адрес: гр. Бойчиновци, общ. Бойчиновци, обл. Монтана, ул. “Г***
Г*** “ №*, представлявана от кмета С*** А*** С*** против Решение
за налагане на финансова корекция №01-0800/1350#31 от 06 април 2023г., издадено от Ръководител на
Управляващия орган по ПРСР за периода 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Бойчиновци, БУЛСТАТ * с административен
адрес: гр. Бойчиновци, общ. Бойчиновци, обл. Монтана, ул. “Г*** Г*** “ №*, представлявана от кмета С*** А*** С*** да заплати на Държавен фон „Земеделие“
сумата от 150.00 лв. /сто и петдесет/, представляваща разноски за процесуално
представителство, както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно
издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: