Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е
№ 100
гр.Силистра, 24.02.2021г.
Административният съд гр.Силистра, в
закрито заседание на двадесет и четвърти февруари през две хиляди двадесет и
първа година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина
Рамова,разгледа постъпилото адм.дело №6 по описа на съда за 2021г. и
установи,че констатираните нередовности на сезирането са отстранени,
посредством внасяне на дължимата държавна такса и уточняване предмета на
съдебния контрол с изключване на оспорването по т.4 от жалбата на
„Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра. Освен това, на 11.02.2021г. по
делото е депозирана и административната преписка от ответния орган, което
позволява да бъдат извършени процесуалните действия по чл.153 и следващите от АПК.
Производството е образувано по
жалба на „Водоснабдяване и канализация“
ООД гр.Силистра,представлявано от управителя инж.В.Б., подадена чрез
представител по пълномощие адв.К.К.
***, срещу Решение от 22.12.2020г. на Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) в Министерството на околната среда и водите и
Ръководител на Управляващия орган /УО/ на ОПОС 2014-2020г., с което е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушенията допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ, съгласно
Договор №00513-2020-00 09 /02.11.20г. с изпълнител ДЗЗД“Евро Инженеринг-2020“,в
размер на 7 431 089.44 лева без ДДС.
С оспорения акт са релевирани
три самостоятелни нарушения с финансово влияние, две от които съставляващи
нередности съответно по т.11 б. “б“ и третото - по т.9.3 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/20г./-занапред
само Наредбата и, в съгласие с чл.7 от същата, е определена обща корекция в размер
на 10% от засегнатите допустими разходи от сключения договор с изпълнител след процедирана обществена поръчка за изпълнение на проект: BG16M1OP002-1.016-0005-C01
„Изграждане на ВиК инфраструктура за
обособената територия на „ВиК“ООД Силистра“.
С жалбата първоначално се оспорват четири нарушения,
но след указания на съда, дадени с Разпореждане №29/15.01.2021г., предметът на
повдигнатия спор е уточнен, с изключване на нарушението на чл.107 т.1 и т.2
б.“а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. с чл.56 ал.2 ППЗОП,квалифицирано като нередност по т.14
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,поради ирелевирането
му с процесния по делото акт. Със същото разпореждане съдът е посочил
конфликтните моменти между страните и е дал указания.
Жалбоподателят моли за обявяване на нищожността на
оспореното Решение на ответния орган, поради неустановеност на неговата
материална и по степен компетентност да издаде акт от процесния вид и, в
условията на алтернативност, настоява за отмяна на
същия като унищожаем, поради несъответствието му с
материалния закон, вкл. с нормативната цел и процесуалната му
незаконосъобразност, изразила се в нарушение на изискуемата форма, както и на административнопроизводствените правила при неговото
издаване.
С жалбата се твърди, че размерът на финансовата
корекция, определен чрез пропорционалния метод /арг.чл.5
ал.1 Наредбата/, противоречал на закона, защото не било посочено финансовото
отражение, което всяко от нарушенията би имало върху средствата от ЕСИФ,което
се счита,че е съществен елемент от фактическия състав на релевираната
отговорност, предвид чл.72 ЗУСЕСИФ и чл.3 Наредбата. В този контекст се
поддържа, че процесните по делото нарушения нямали
реално или потенциално финансово отражение и не налагали, поради недоказаност на презумирания
негативен финансов ефект, да бъде определяна финансова корекция. Относно
нарушението на чл.33 ал.2 ЗОП се поддържа малозначителност,
доколкото била допусната техническа грешка от жалбоподателя при предоставяне на
отговора на исканото разяснение от 13.04.2020г., с препращане към документацията
за участие. В последната обаче били подробно описани всички изисквания за
определения обем изпълнена водоснабдителна и канализационна мрежа.В този
контекст поддържа, че ответният орган неправилно бил приравнил публикуваното
разяснение, макар и по грешка отнесено към друга ОП, на „липса на разяснение“ и
настоява за отмяна на акта в тази му част.
Поддържа се главно оплакване (относно и трите релевирани
нарушения), че оспореният административен
акт бил материално незаконосъобразен,защото дори и да се приемело, че има
извършени нарушения на правилата от ЗОП, то същите нямали финансово отражение,
тъй като от тях не можело да настъпят вреди. Оспорва се и размера на
финансовата корекция,чиято цел е да възстанови в патримониума
на ЕС, в сегмента от общия бюджет отнасящ се до ЕСИФ, фактическата вреда като
отнеме незаконно придобитата облага,а не хипотетично да определя някаква
корекция с характер на санкция, в противоречие с целта от чл.73 ЗУСЕСИФ.
Анализирайки
дефинитивната разпоредба на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013г.
извежда довод, че фактическите установявания на ответния орган не водели до
извод за извършено нарушение (по първите два
пункта), представляващо нередност в ракурса на т.11 б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, поради липса на мотиви относно
централните елементи от процесния фактически състав - противоправно
действие/бездействие; вреда и причинна връзка между самото нарушение и
настъпването на вредата. Последното е възведено като процесуално нарушение - на
нормативното изискване за форма, защото липсата на мотиви, винаги се е
обсъждала като съществено нарушение на административнопроизводствените
правила. В обобщение се твърди, че евентуалното наличие на нарушение не винаги
е еднозначно с „нередност“, съгласно приложимата правна рамка, като се счита,че
не е допусната нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, респ. т.11 б.“б“, съответно
т.9.3 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.
Акцент е поставен върху довод, че фактическите изводи
на ответния орган били неверни, защото избраната Методика от жалбоподателя,
като възложител по ЗОП, за оценка на офертите в откритата процедура, била
съответна на закона. В този контекст се твърди,че не било постъпило нито едно
запитване относно Методиката с искане за писмени разяснения и щом като
въведените надграждащи показатели (преценени от ответника като „неясни“) не са били неясни, то не се давало предимство,нито
необосновано се ограничавало участието на потенциални кандидати. Ето защо се
настоява за отмяна на оспореното Решение на ръководителя на УО на ОПОС
2014-2020г., както и за присъждане на съдебни разноски.
В приложената административна преписка се съдържа
основния административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014г.-2020г.“ с идентификатор: BG 16М1ОР002-1. 016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, чрез директно
предоставяне на конкретен бенефициер - оспорващото
дружество.Административният договор за предоставяне на БФП е сключен под
№Д-34-66/21.08.19г. между Министъра на околната среда и водите, като
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ООД
гр.Силистра, представлявано от управителя В.Б. и главния счетоводител Ст.Д., в
качеството на Бенефициент, на основание чл.45 ал.2 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Във
връзка с изпълнението на последния е процедирана
обществена поръчка, открита с Решение от 12.03.2020г. /л.240-л.245/ и Обявление
за поръчка - Комунални услуги в публичния регистър на Агенцията по обществени
поръчки, с предмет „Инженеринг за обект:“Реконструкция на външни довеждащи
водопроводи към гр.Тутракан“. Същата е финализирана
със сключването на Договор №00513-2020-0009/02.11.2020г. /л.86-л.107/ с
изпълнител ДЗЗД “ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ - 2020“ на стойност 7 431 089.44
лева без ДДС. В изпълнение на указанията на съда, ответният орган е представил
допълнително и Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, съдържаща спорната Методика
и други релевантни обстоятелства.
Независимо, че посочените по-горе
възражения и оплаквания са подробно обсъдени с оспореното решение на решаващия
орган по чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ, съгласно общите правила в административното
правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК, нему е възложена тежестта за
установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения
акт.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: “Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра,
представлявано от управителя инж.В.Б., с административен адрес: гр.Силистра,
ул.“Баба Тонка“ №19;
Ответник по жалбата: Главен директор на ГД“Оперативна програма „Околна
среда“ и Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.
при МОСВ, с административен
адрес: гр.София, ул.“Уилям Гладстон“ № 67.
На основание чл.157 ал.1 АПК, съдът насрочва съдебно заседание по
административно дело №6/2021г. по описа на АС-Силистра на 07.04.2021г. от 14.00 часа,
за която дата да се призоват конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 138 АПК.
Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването /чл.163 ал.2 АПК/.
СЪДИЯ: