РЕШЕНИЕ №

                                         гр. Ловеч, 09.11.2020 година

                                        

                                              В ИМЕТО НА НАРОДА

 

     ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично заседание на двадесет и девети октомври две хиляди и двадесета година в следния състав:

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИМИТРИНА ПАВЛОВА

 

при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа  докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ  адм. дело № 401 по описа за 2020 година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

                  Производството е по реда на чл.73 ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУЕСИФ/ във вр. с чл.145 и сл. от  Административно процесуалния кодекс /АПК/.

               Административното дело е образувано по жалба на  „*****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, ул. „*****” №21, представлявано от Д.П., срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-326 от 19.08.2020 година на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5 614,36 лева.

              Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на издадения административен акт поради издаването му в противоречие с приложимия материален и процесуален закон и моли за неговата отмяна и присъждане на направените в производството разноски. Наведени са доводи, че в оспореното решение липсват мотиви по предоставените с писмо вх.№ 2600-13154(1) от 28.08.2018г. обяснения и доказателства във връзка със писмо изх.№ 2600- 13154/31.07.2018г. относно администриране на сигнал за нередност. Твърди се, че не са спазени процедурите и сроковете за установяване на нередности, представляващо съществено нарушение на правата и законните интереси на „*****“ ЕООД. Счита, че липсват изложени мотиви в решението за наличието на нередност по смисъла на §1, чл.1 и чл.2 от НОПАНФИПСЕС,  водещо до незаконосъобразност на решенето за финансова корекция. Твърди, че е неясно какво точно нарушение на Договор рег.№ 286/19.12.2013г е допуснато за да се приложи мярката за корекция на финансирането, като задълженията на бенефициера са точни изброени в чл.14 от Договора. Счита, че води до неяснота и несигурност обстоятелството, че в обжалваното решение „*****” ЕООД се сочи като „бенефициер”. докато в договора е посочен като „бенефициент". В заключение моли, съда да постанови решение, с което да отмени изцяло оспореното решение, ведно с наложената с него санкция. Претендира се присъждане на разноските по делото. 

     В съдебно заседание оспорващото дружество чрез пълномощника си адв. А. поддържа жалбата на заявените в нея основания и моли за отмяна на обжалваното решение. Прилага списък с разноски по чл.80 от ГПК. В писмена защита, се излагат подробни аргументи за отмяна на оспорения акт. Излага, че в случая не е изпълнено изискването на чл.14 от НОПАНФИПСЕС за обективиране наличието или липсата на нередност в писмен акт на компетентния административен орган по чл.13, ал.1, т.1 или в съдебен акт. Не са извършени проверки на място от контролните органи за да се установи, дали язовира се използва по предназначение. Изтъква, че не са налице факти и обстоятелства даващи основание да се приложат цитираните като правни основания за издаване на обжалваното решение за финансова корекция чл.70, ал.1 т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ.

    Ответникът – изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – редовно призован, не се представлява. Оспорва жалбата като неоснователна и недоказана с писмен отговор по същата. Излага, че липсата на реализация на приходи води до извода, че с извършения проект не се достига икономически растеж, който е заложен в производствената праграма  /ПП/ на дружеството, т.е. инвестицията не се използва по предназначение. Сочи, че бенефициерът не е информирал УО на ОПРСР и не е предоставил сертификат за „форсмажор“ съгласно изискванията на чл. 47, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 6/03.05.2012 г. и чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от ДБФП № 286/19.12.2013 г. По този начин представените от бенефициера обяснения за причините, довели до неизпълнение на ПП са неоснователни и не попадат в понятието „форсмажор“, по смисъла и реда на чл. 47 и т. 35 от §1 от ДР на Наредба № 6/03.05.2012 г. Предвид фактическата и правна сложност на спора претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

     

 

 

Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното:

              Оспорващото дружество е подало Заявление за кандидатстване (ЗК) по Мярка 2.1 Производствени инвестиции в аквакултурата, вх. № ЕФР-11-5/31.10.2012 г. с наименование на проекта „Съоръжение за развъждане, отглеждане и продажба на зарибител в язовир „Скокът“ в землището на с. Скобелево, община Ловеч, област Ловеч“, регистриран с УНП BG0713EFF-213-110337, с приложено инвестиционно намерение / л.63-л.71/, който проект е реализиран  съгласно договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.  

 

           По делото е безспорно, а и това се установява от събраните по делото доказателства, че е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № 286 от 19.12.2013 г., регистрационен номер на проектното предложение УНП BG0713ЕFF – 213 – 110337, с наименование на проекта „Съоръжение за развъждане, отглеждане и продажба на зарибител в язовир „Скокът“ в землището на с.Скобелево, община Ловеч, област Ловеч“, мярка 2. 1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“, приоритетна ос 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“ на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансиран от Европейски фонд за рибарство 2007 – 2013 г., сключен между „*****“ ЕООД и ИАРА, представлявана от изпълнителния директор, наричан Управляващ орган /на л.л.44-48/. Максимална одобрена обща стойност на проекта е 240 871,36 лева, представляващи 60 % от целия размер на одобрената инвестиция, представляват безвъзмездна финансова помощ.

             Към договора са сключени пет Анекса, на: 27.03.2014г., 10.07.2014г., 15.07.2014г., 09.09.2014г. и 12.02.2015г. /л.51-л.59/.

             Съгласно чл.1 от ДБФП № 286/19.12.2013 г.: „Управляващият орган чрез ДФЗ - РА предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнение на проект „Съоръжение за развъждане, отглеждане и продажба на зарибител в язовир „Скокът“ в землището на с. Скобелево, община Ловеч, област Ловеч“ съгласно ЗК с вх. № ЕФР-11-5/31.10.2012   г.. 

              Съгласно раздел VІ на договора, уреждащ задълженията на „*****“ ЕООД като ползвател на финансовата помощ по договора, той е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с таблицата за одобрени инвестиционни разходи, да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение (чл. 14, ал. 4, т. 1) и да не преустановява подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство (чл. 14, ал. 4, т. 4).

               Според раздел V  на договора, уреждащ правата на страните, Управляващият орган /УО/ упражнява постоянен контрол върху целевото използване на инвестицията за срок от 5 (пет) години, считано от датата на сключване на настоящия договор /ал.1/. Като при осъществяването на контрола по ал.1 ОУ: 1.извършва проверки на място;2.проверява материалните ценности, счетоводната отчетност, документите и техническите носители на информация, както и техническото оборудване за нейното набиране и програмно осигуряване във връзка с одобрената инвестиция; 3. изисква от бенефициента или от упълномощените от него лица документи, сведения и справки; изисква необходимата информация по осъществяването на инвестицията /4/.

              В  чл.11 ал.4 е регламентирано, че ОУ  има право да наложи финансови корекции на бенефициента съгласно Процедура за налагане на финансови корекции по извършени разходи, във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство” 2007-2013 г. /ОПРСР/, когато бъдат открити единични или системни нарушения/грешкн, установени от УО или Одитния орган при изпълнение на проекти по ОПРСР.

              С анекси срокът за реализация на проекта е удължен неколкократно, последно до 25.03.2015 г., с анекс № 4, подписан от дружеството на 09.04.2014 година.

              Според чл.28 от ДБФП № 286/19.12.2013 г. „...с подписването на договора бенефициентът декларира, че е запознат със съдържанието на договора и всички приложения, изразява съгласие с тях и се задължава да изпълнява всички произтичащи от тях задължения“, а съгласно чл. 29 : „УО отпуска БФП при условията и сроковете, определени в настоящия договор и приложенията, неразделна част от него и действащите нормативни актове“.     

              Регламентирано е, че ИН и ЗК са неразделна част от ДБФП, тъй като те са базата, на която се стъпва за определяне на размера на субсидията при сключването на ДБФП и при реализацията на проекта. В ДБФП са регламентирани правата и задълженията на бенефициера и на УО. Както и сроковете, в рамките на които УО на ОПРСР осъществява правото си на контрол и мониторинг.

              Инвестицията, обект на ДБФП № 286/19.12.2013 г. е завършена през 2015 г., съгласно заявка за окончателно плащане № **********-3/25.03.2015 г.. Окончателното плащане е извършено на 19.06.2015 г., като 2017 г. се явява втора производствена година. Съгласно Таблица 4, част Б на ИН през втората производствена година е заложена програма за производство на 61 200 бр. сом и 86 625 бр. есетра.

              Проверката на предоставените от бенефициера счетоводни документи установява, че през 2017 г. са произведени 1500 кг сом и 320 кг есетра /„Справка по хронология за сметка 3031 Продукция BG0713EFF-213-110337“/. В съответствие с технологичния проект за реализация на зарибителния материал с тегло по 20 гр. това съответства на 75 000 бр. сом и 16 000 бр. есетра. 

                Административната проверка е извършена по документи, предоставени на управителния орган на ОПРСР от бенефициента „*****“ ЕООД, чрез кореспонденция, с писма, съдържанието и номерацията на които е посочена в оспорения акт.   

                След извършена административна проверка със становище по сигнал за нередност е установено неспазване на разпоредбите на чл.56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006, чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ, чл.40, ал.1, т.1 във връзка с чл. 41 от Наредба № 6/03.05.2012 г. и чл.14, ал. 4, т. 1 и чл. 28 във връзка с: чл.11 и чл. 29 от ДБФП №286/19.12.2013 г. Установеното нарушение се изразява в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма /ПП/ в обема, заложен в Таблица 4 от Инвестиционно намерение /ИН/, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване /ЗК/ с вх. № ЕФР-11-5/31.10.2012 г., неразделна част от ДБФП № 286/19.12.2013 г.

               Установеното неизпълнение на ПП, заложена в Таблица 4 за втора производствена година, спрямо действително декларираното по счетоводни документи количество произведена продукция за 2017 г. е 38,44 %.

               Видно от преписката действията по администриране на нарушението са започнали от 25.07.2018 г., когато е подаден сигнал за нередност по проект с вх. № Z-12933/25.07.2018 г. / на лист 42 от делото/.

              С писмо на ИАРА с изх. № 2600-13154/31.07.2018 г., бенефициерът е уведомен: за констатираното нарушение, подадения сигнал за нередност и му е дадена възможност в 14- дневен срок от получаването на писмото да предостави допълнителна информация и документи във връзка с извършваната административна проверка на сигнала за нередност.

              В отговор, с писмо вх. № 2600-13154(1)/28.08.2018 г. бенефициерът е заявил, че през 2017 г. несъответствието в изпълнението на заложената ПП се дължи на лошите атмосферни условия през периода 05.05.2017 г. до 10.05.2017 г.: „Поради обилните валежи, според изискванията на комисията по бедствията и авариите, за предпазване на съоръженията от разрушаване, бяха отворени допълнително изпускателите на язовира - капацитетът на преливника в този момент се оказа недостатъчен. Изложил е, че вследствие изпълнението на тези задължителни изисквания, голямата част от наличния рибен ресурс бил отнесен от изпуснатите води“. Към писмото са приложени: Заповед № ЗА/05.05.2017 г. на управителя на „*****“ ЕООД за назначена комисия за установяване на нанесените щети на съоръженията и рибния ресурс; протоколи (№ 1 от 06.05.2017 г., №2 от 09.05.2017 г., № 3 от 22.05.2017 г.), съставени от комисията за констатираните щети на съоръжения и рибния ресурс; справка № ОД-03-253-1/20.08.2018 г. от Национален институт по метеорология и хидрология - филиал Плевен за валежите през периода 01-10 май 2017 г. в района на с. Скобелево, област Ловеч.

               Процедурата е продължена с последващи административни проверки.  

               С писмо, изх. № 70-00-1042/01.06.2020 г., на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, в качеството си на Управляващ орган /УО/ на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007 - 2013 г. /ОПРСР/ е открила производство по налагане на финансова корекция /ФК/ на бенефициера „*****“ ЕООД по ДБФП № 286 от 19.12.2013 г. във връзка с констатирано нарушение след извършен контрол от страна на ИАРА по изпълнение на задълженията за 2017 г. на бенефициери, съгласно сключени ДБФП по мярка 2.1 „Производствени инвестиции в аквакултурата“ / на л.31 и сл./. Установено е неизпълнение на ПП от бенефициера „*****“ ЕООД и е подаден сигнал за нередност с вх.№ Z-12933/25.07.2018 г.

             На 29.05.2020 г. е представено становище относно откриване на производство по налагане на финансова корекция във връзка с администриране на сигнала за нередност, съгласно което установеното нарушение на бенефициента по проекта се изразява в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма, заложена в Таблица 4 от инвестиционното намерение /ИН/, част Б, неразделна част от заявлението за кандидатстване от 31.10.2012 година, неразделна част от ДБФП № 286/19.12.2013 г., като установеното неизпълнение на производствената програма за втора производствена година 2017 г. спрямо действително декларираното по документи е 38, 44 %. Съгласно Таблица 4, част Б на ИН през втората производствена година /2017 г./ е заложена програма за производство на 61 200 бр. сом и на 86 625 бр. есетра. От предоставената „Справка по хронология за сметка 3031 Продукция BG0713EFF- 213-110337” е видно, че произведената продукция през 2017 г. е в количества: 1500 кг сом и 320 кг есетра. В съответствие с технологичния проект за реализация на зарибителния материал с тегло по 20 гр. това съответства на 75 000 бр. сом и 16 000 бр. есетра. Изчисленото неизпълнение на ПП, заложена в Таблица 4 за втора производствена година, спрямо действително декларираното по счетоводни документи количество произведена продукция за 2017 г. е 38,44 %.

             В становището е изложено, че съгласно таблица 4 от инвестиционното намерение, бенефициентът е заявил, че през втората производствена година /2017г./ програма за производство на 61 200 бр. сом и на 86 625 бр. есетра, като от представените счетоводни документи /„Справка по хронология за сметка 3031 Продукция BG0713EFF-213-110337”/ се установява, че произведената продукция през 2017 г. е в количества: 1500 кг сом и 320 кг есетра, или е налице неизпълнение от 38, 44%, за което неизпълнение в размер от 30 до 40%, а именно 38.44% е определена    финансова корекция в размер на 2,5 % върху 224 574,57 лева, представляваща стойността на изплатената и сертифицирана по  ДБФП №286/19.12.2013г. безвъзмездна финансова помощ.

               Нарушението е квалифицирано по чл.56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от ЗУСЕСФ, чл.40, ал.1, т.1 вр. чл.41 от Наредба № 6/03.05.2012 г., както и на чл.14, ал.4, т.1, и чл.28 вр. чл.11 и чл.29 от Договора за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ №286/19.12.2013г.. Заключението е за налагане на финансова корекция в размер на 5 614,36 лева.

                Съобразно чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, след изготвено становище с вх. № Z- 3366/29.05.2020 г. по сигнал за нередност с вх. № Z-12933/25.07.2018 г. с писмо на ИАРА с изх. № 70-00-1042/01.06.2020 г. е открито производство за налагане на ФК по ДБФП № 286/19.12.2013 г., сключен с бенефициера по ОПРСР „*****“ ЕООД, ЕИК *****. С писмото бенефициерът е уведомен за констатираното нарушение, определения размер на ФК и основанията за налагането й. На бенефициера е дадена възможност в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на ФК и при необходимост да приложи писмени доказателства. Писмото е връчено на бенефициера на 22.06.2020 г., според известие за доставяне с № PS 1606 00FTVR О.

              В указания срок с вх. № 70-00-1042-1/06.07.2020 г. е постъпило „Възражение от „*****“ ЕООД, относно: Откриване на производство по налагане на ФК с писмо изх. № 70-00-1042/01.06.2020 г., чрез куриерска фирма „Спиди“. След указание да бъде заверено от бенефициера и изпратено отново до УО, на 03.08.2020 г. чрез посочената куриерска фирма е получено същото в заверено с подпис и печат копие.

              Във Възражението са изложени доводи за неоснователност и незаконосъобразност на откритото производство по налагане на ФК, с аргументи, че срокът за упражняването на контролни функции от страна на ИАРА и предприемането на производство по налагане на ФК е изтекъл,  с такива, че няма нарушения или грешки, налагащи откриването на производство по налагане на ФК, както и, че обект на контрол от страна на УО могат да бъдат техническите съоръжения, но ПП не се следи и контролира, тъй като посочените инвестиционни производствени цели в течение на годините не могат винаги да се реализират във вида, в който са заложени в програмата. Изложени са твърдения за допусната техническа грешка при изготвянето на отчета за броя на сомовете и броя на есетрите за 2017 г. от негова страна. Според същия е видно, че за есетрата количеството е 1740 кг (87 000 бр.), а за сома - 1620 кг (81 000 бр.).

              На 11.08.2020 година е представено второ становище относно налагане на финансова корекция, в което са приети за неоснователни    Възраженията на бенефициера от 06.07.2020г. и е предложено да не приема от УО, като са потвърдени заключенията и изводите в становището от 29.05.2020г. / на л.27 и сл./.

                След като е приел за неоснователно възражението ответникът е издал оспореното в настоящото производство Решение № РД-326/19.08.2020 година на изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, с което налага на „*****“ ЕООД, финансова корекция на основание чл.3, буква“ р“  и чл.96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 година и чл.73, ал.1 вр. с чл.70, ал.1, т.7 и т.10, чл.71, ал.1 и чл.72, ал.1 ал.3 от ЗУСЕСИФ, чл.6, ал.4 от Закона за рибарството и аквакултурите /ЗРА/, на чл.46 във връзка с  чл.41 от Наредба № 6/03.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по Приоритетна ос № 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура от Оперативната програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. и на  чл.19, ал.1, чл.20, ал.1 във вр. с чл.11 от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 286/19.12.2013 г. в размер на 5 614,36 /пет хиляди шестстотин и четиринадесет лева и тридесет и шест стотинки/ лева, като определя и срок за доброволно плащане / на л.22-25/.

              УО е приел, че представените от бенефициера обяснения за причините, довели до неизпълнение на ПП не попадат в понятието „форсмажор“, по смисъла и реда на чл.47, и т.35 от §1 от ДР на Наредба № 6/03.05.2012 г. Бенефициерът не е информирал УО на ОПРСР и не е предоставил сертификат за „форсмажор“ съгласно изискванията на чл.47, ал. 2 и ал.3 от Наредба № 6/03.05.2012 г. и чл.20, ал.3 и ал.4 от ДБФП № 286/19.12.2013 г.

               В Решение № РД-326 от 19.08.2020 година е посочено, че установеното нарушение представлява нередност по смисъла на допълнителните разпоредби /ДР/ на параграф единствен, чл. 1 и чл. 2 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския Съюз /НОПАНФИПСЕС/, чл.3, буква „р“ от Регламент (ЕО) Ns 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г.

По делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения акт. По представените пред съда писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.        

               За изясняване на спора от фактическа страна по искане на оспорващият е изслушана и приета без оспорване от страните съдебно-икономическа експертиза. Съдът кредитира приетото и неоспорено заключение, като компетентно, обективно и безпристрастно дадено, съответстващо на събраните по делото доказателства с изключение на правните изводи в него.

              От писмения текст на заключението и направените в съдебно заседание уточнения се установява, че има разминаване на счетоводното показване от това което е в производствената програма Таблица „Анализ на производствената програма“ година на производство 2017 година, според която производството е с положителен резултат, т.к. този анализ не отговаря на заведеното по счетоводните регистри на дружеството.  В приложената по преписката обяснителна записка е отразено хронологично - общото количеството налична произведена продукция и за даденото като справка няма първични документи. На заложените от дружеството в производствената програма 147 825 броя риби са произведени 91 000 броя риби.  В счетоводството няма първичен документ, който да показва, че са произвели тази 91 000 бройки риби. По счетоводни данни би следвало щом е заведено количеството трябва да има единична цена и стойност.  

              За да изготви заключението, експерта се е запознал с материалите по делото и с наличните в счетоводството на оспорващото дружество при което установява, че в счетоводството няма протокол,  складова разписка или друг документ, с който да са заприходени произведените риби. Според заключението по Сметка 303 – „Продукцията по проекта“ по дебита е осчетоводена сумата 1616.16 лева, което представлява строителни материали. Отразеното количество по сметка 303 – „Дебит“ не е обвързано стойностно или количеството риба, което е отразено с нулева стойност.

              Вещото лице дава заключение, че в таблица „Анализ на производствената програма 2017“ няма заложени приходи от реализация. Действителното произведено количество е посочено по – голямо като счетоводно, отколкото е заложено в ПП. В инвестиционното намерения действителното производство „общо количество“ посочено от оспорващия е по-високо от производствената програма „общо количество“. След като агенцията изпраща до жалбоподателя справка да я попълни, той я попълва и от нея е видно, че той е посочил по-голямо количество, че е произвел отколкото се изисква. Но в счетоводството е посочено по-малко количество. АО изисква да се представи аналитична сметка, а е представена хронологична. Така е записано в досието хронологична сметка 303 – „Продукция по проект 2017 година“. В счетоводството е посочено по-малко количество - 1820 килограма или 91 000 броя риби, делено на 0,02 килограма за една рибка и се получава  91 000 броя риби. В производствената програма е заложено 147825 броя рибки, а по счетоводни данни са 91 000 броя рибки или процентно е 38,34% неизпълнение. Проверяващите са проверили хронологичните, а не първичните счетоводни документи, каквито са фактура, складова разписка, протокол, каквито няма.

    При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:

              Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на 21.08.2020г. с известие за доставяне /на л.26/, и изпращане на жалбата срещу акта пред АдмСЛ по куриер на 09.09.2020г. /л.7/, съдът приема, че е депозирана в законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК и от лице с активна процесуална легитимация и интерес от оспорването като адресат на акта и наложената с него финансова корекция. Подписана и е подадена пред родово и местно компетентния административен съд. По силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ решението, с което се определят финансови корекции може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Съответно жалбата е насочена срещу акт, изрично посочен в закона като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, поради което е процесуално допустима.

   Разгледана по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки административен съд, четвърти състав, намира жалбата за основателна, по следните съображения:

    Съобразно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146, от АПК относно валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, с оглед правните и фактически основания, посочени в оспорения индивидуален административен акт, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя. 

      Процедурата за администриране на нередности е образувана при действието на ЗУСЕСИФ, поради което той регламентира компетентността, производството и правните последици от установените нарушения.

                Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган.  Обжалваното решение е издадено от компетентен орган – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта, а именно Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, съгласно изискването на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

               Производството е водено при формално спазване на административно производствените правила, в частност изискванията на чл.73 от ЗУСЕСИФ. Налице е нарочен /мотивиран/ акт за образуване на административното производство. На дружеството е осигурена възможност за депозиране на възражения и обяснения, и представяне на нови доказателства. 

    Постановеното решението е в писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му.  

    Доводите в жалбата, че в оспореното решение дружеството се сочи като «бенефициер», докато в договора е посочен като «бенефициент»,  създаващо неяснота и несигурност, не водят до извод за допуснато съществено нарушение, т.к. не е ограничено правото на защита на дружеството.  В чл.4, т.2 на Регламент № 1083/2006г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“, както е отразено в Договора. Точното прилагане на регламента изисква получателят на средствата да се наименува „бенефициер“, но наложилата се съдебна практика не приема това разминаване за съществено процесуално нарушение, представляващо самостоятелно основание за отмяна на акта. 

   По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:  

   При извършената проверка УО е констатирал неизпълнение на производствената програма за 2017 година по Договора за предоставяне на БФП на дружеството, с който е одобрена финансова помощ, представляваща 60 % от целия размер на одобрената инвестиция по проект „Съоръжение за развъждане, отглеждане и продажба на зарибител в язовир „Скокът“ в землището на с.Скобелево, община Ловеч, област Ловеч“ по мярка 2.1 „Производствени инвестиции в аквакултурата” от приоритетна ос 2 от ОПРС „Рибарство” 2007 г. -2013 г.

    Установи се с доказателствата по делото и заключението на съдебно икономическата експертиза, че не е изпълнена производствената програма /ПП/ в обема, заложен в Таблица 4 от Инвестиционно намерение /ИН/, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване /ЗК/ с вх. № ЕФР-11-5/31.10.2012 г., неразделна част от ДБФП № 286/19.12.2013 г. Съгласно Таблица 4, част Б на ИН през втората производствена година /2017г./ е заложена програма за производство на 61 200 бр. сом и на 86 625 бр. есетра. От предоставената „Справка по хронология за сметка 3031 Продукция BG0713EFF- 213-110337” е видно, че произведената продукция през 2017 г. е в количества: 1500 кг сом и 320 кг есетра. В съответствие с технологичния проект за реализация на зарибителния материал с тегло по 20 гр., съответстващо на 75 000 бр. сом и 16 000 бр. есетра. Изчисленото неизпълнение на ПП, заложена в Таблица 4 за втора производствена година, спрямо действително декларираното по счетоводни документи количество произведена продукция за 2017 г. е 38,44 %.

Съгласно заключението на съдебно-икономическата експертиза от цитираните счетоводни операции и от оборотната ведомост и главна книга приложена в кориците на делото е видно, че през 2017г. „*****“ ЕООД не е заприхождавал произведена продукция и съответно няма и бракувана такава. От хронологията на сметка 3031 “Продукция по проект“ 2017г. е видно, че количеството приход произведена риба в размер на 1820 кг. не е обвързано стойностно с дебита на сметка 3031 „Продукция по проект“ 2017г., като в счетоводството няма протокол или друг документ за произведената риба. По устното обяснение на счетоводителката, същата отразява количество каквото и каже собственика, а той твърди, че е допуснал техническа грешка, тъй като рибата във водата не може да се преброй.  

           В производствената програма е заложено 147825 броя рибки, а по счетоводни данни са 91 000 броя рибки или процентно е 38,34% неизпълнение. Има разминаване от счетоводното показване от това което е в производствената програма Таблица „Анализ на производствената програма“ година на производство 2017 година, която излиза, че е с положителен резултат, но този анализ не отговаря на заведеното по счетоводните регистри. Според заключениет по Сметка 303 по дебита – „Продукцията по проекта“ е осчетоводена сумата 1616.16 лева, което представлява строителни материали. Отразеното количество по сметка 303 – „Дебит“ не е обвързано стойностно или количеството риба, което е отразено с нулева стойност. При това записванията в счетоводството на дружеството по сметка 303, не отговарят напълно на изискванията на счетоводното законодателство.  

    Събраните по делото доказателства  налагат извода за неизпълнена предоговорена производствена програма по договора за 2017 г., тъй като вместо заявеното количество от 147825 броя рибки са произведени 91 000 броя рибки, от които 75000 бр. сом и 16 000 бр. есетра, както е приел ОУ. Тези количества жалбоподателят е заявил за произведени в попълнена Таблица „Анализ на производствената програма“ за 2017 г.,  в писмото си до ИАРА.  

    Недоказани са твърденията на оспорващият, че от негова страна е допусната техническа грешка при изготвянето на отчета за броя на сомовете и броя на есетрите за 2017 г. Според него е видно, че за есетрата количеството е 1740 кг /87 000 бр./, а за сома - 1620 кг /81 000 бр./, като в тази връзка прилага единствено попълнена Таблица „Анализ на ПП“ за 2017 г., без да е приложена справка от счетоводителя, както е записано в подаденото възражение, не са приложени нови доказателства и документи. Не са предоставени доказателства за отразяване в счетоводните документи на загубената продукция, като видно от преписката УО не е уведомен своевременно за описаните от бенефициера обстоятелства и по определения за това ред. Оспорващият не е информирал управляващият орган и не е предоставил сертификат за „форсмажор“, съгласно изискванията на чл.47, ал.2 и ал.3 от Наредба № 6/03.05.2012 г. В този смисъл заявените от оспорващият причини за неизпълнение се явяват неоснователни и недоказани.

   Органът е посочил, че дружеството не е изпълнило задълженията си по чл.40, ал.1, т.1 във връзка с чл.41 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по Приоритетна ос № 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“ от Оперативната програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. /Наредбата/ - за период от 5 години от датата на сключване на договора бенефициерът е длъжен да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение.

   Съгласно чл.41 от Наредба № 6 от 03.05.2012 г., ИАРА осъществява последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ за срока по чл.40, ал 1 - за 5 години от датата на сключване на договора за БФП. Съгласно чл. 46 от Наредбата, при неспазване на условията по чл. 40 - чл. 44 получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива процедура по възстановяването й. Следователно, с подзаконов нормативен акт е установено осъществяването на контрол върху целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на договора за БФП. В случая договорът е сключен през 2013 година, продължен с анекс до 25.03.2015 г., и периодът, в който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, е до 2020 година. Настоящата проверка на органа е започнала през 2018 г. и се отнася за 2017 г., т. е. в рамките на нормативноопределения срок.

    Според легалната дефиниция на чл.3 буква „р“ на Регламент /ЕО/ № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Дружеството има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество - страна по договор за финансова помощ, дружеството е осъществило действия за разходване на получено финансиране.

    На национално ниво, случаите за които се определят финансови корекции са изброени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, респективно са формулирани нередностите. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Всяко от посочените в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

    Едно от основанията за извършване на финансова корекция, което е посочил административния орган, е по чл.70, ал.1, т.7 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори. В закона не е установено съдържанието на понятието „одобрени индикатори“, но същото може да се изведе от текста на чл.37, ал.3, т.2 ЗУСЕСИФ - решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор, който следва да съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази норма се извежда, че индикаторите обхващат обектите на финансиране и предмета на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. В производствената програма индикаторите са посочени в табличен вид, в част Б от ИН.

     Административният орган се е позовал в решението си и на чл.70, ал. 1, т.10 ЗУСЕСИФ - друга нередност, извън посочените в т.1 - 9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.40, ал.1, т.1 от Наредба № 6/2012 г. е предвидено задължение на бенефициера да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Съгласно чл.46 от същия акт, при неспазване на условията по чл.40 - 44, получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива производство по възстановяване на отпуснатата сума. В Наредба № 6/2012 г., като подзаконов нормативен акт, част от българското законодателство, нарушението по чл.40, ал.1, т.1 не е посочено като нередност, за която се определя финансова корекция. Управляващият орган, квалифицирайки като нередност по чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ допуснатото от бенефициера нарушение на чл.40, ал.1, т.1 от Наредбата е приложил неправилно материалния закон. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Законодателят, а не Управляващият орган по всеки договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат финансови корекции. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици.

   Както се посочи, основанията за определяне на финансова корекция са в чл.70, ал.1 ЗУСИСИФ и след тях липсва като правно основание за определяне на финансови корекции неизпълнение на разпоредба от ДБФП. Не без основание е и възражението на оспорващият, че препратката към чл. 14, ал. 4, т. 1 от ДБФП касае използване/неизползване на придобитите активи по предназначение в продължение на 5 години от сключване на договора. Според данните по преписката, установено и от УО язовир „Скокът“ е зарибен през 2016 година, като през 2017 година също е използван по предназначение. Обстоятелството, че е вероятно произведения зарибител да е в по-малки количества от посочения в инвестиционното намерение не налага извода, че актива не се използва по предназначение, нито че е налице нарушение представляващо нередност по сисъла на параграф единствен, т.1 от ДР на НОПАНФИПСЕС.  Тези на чл.28,  във вр. с чл.11 и чл.29 от ДБФП, касаят други условия /като декларация на бенефициентът, че е запознат със съдържанието на договора и приложенията правата на управляващият орган/, правата на управляващият орган /чл.28/ и че същият отпуска безвъзмездна финансова помощ при условията и сроковете, определени в Договора и приложенията, неразделна част от него идействащите нормативни актове.

   Разпоредбата на чл.46 от Наредбата дава възможност на компетентния орган да обяви БФП за изискуема и открие процедура по възстановяването й, а това е различно от конкретно проведеното производство. При доказано неспазване на някое от условията по чл. 40 - 44 от Наредбата органът образува производство за връщане на сумата по договора, тъй като законодателят е посочил, че тя е станала недължимо платена. Посоченото в акта на органа правно основание по чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо. Като е приел, че бенефициерът е извършил посоченото в оспореното решение нарушение, представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ, УО  е издал решението си в нарушение на материалния закон.     

     При анализ на мотивите на обжалвания административен акт в частта относно правната квалификация на нередността и основанието за определяне на размера на корекцията, съдът констатира порок засягащ материалната законосъобразност на акта.

     В титулната част на административния акт нередността, описана чрез изложените по-горе фактически установявания, е квалифицирана като нередност едновременно по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и като нередност по чл.70, ал.1, т.10 ЗУСЕСИФ. Констатацията засяга материалната законосъобразност на акта, тъй като едно нарушение не може да бъде квалифицирано и да осъществява едновременно състава на две нередности по чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ. От друга страна, към настоящия момент на нормативно ниво липса хипотеза на нередност по чл.70, ал.1, т.10, като и процесните факти не се субсумират в квалификацията по т. 10. Досежно тази по чл.70, ал. 1, т.7, съдът констатира разминаване между съдържанието на нормата в състава на квалификацията и мотивите на органа в обжалвания акт, чрез които обосновава извод за състав на сочената квалификация. Последната се свързва с неизпълнение на одобрени индикатори и по никакъв начин мотивите за неизползване на активи по проекта по предназначение в рамките на пет години от датата на решението за финансиране не се явяват обосноваващи я. Последните изводи не се свързват и с фактите изложени по-горе. Посочената като нарушена разпоредби на чл.40, ал.1, т.1 от Наредба № 6/2012 година също не съответства на фактите по делото, тъй като касае използването на активите по предназначение, като тя и не попада в правната квалификация на нередността по чл.70, ал.1, т.7 ЗУСЕСИФ.

   Спазвайки принципа за добра администрация и изискването за материална законосъобразност на актовете си, ръководителят на управляващия орган по програмата, следва, не само да установи фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и вярно да квалифицира същите, като обоснове от фактическа и правна страна състав на нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението правна квалификация по две нередности във връзка с установените противоречиви и несъответстващи мотиви за прилагане на която и да било от двете, сочи на материална незаконосъобразност на акта.                                             

   По отношение основанието и изчисляване на размера на корекцията в оспореното решение УО се е позовал на Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. Посочената от органа Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г., е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА на 02.11.2018 година и  публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури.

  Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство”, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. /ОПРСР/, издадена от директора на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, е обнародвана в ДВ, бр. 38 от 24.04.2020 г., в съответствие с чл.38 от Закона за нормативните актове, и същата е относима към датата на издаване на процесното решение от 19.08.2020 година.

  Следва да се отчете липсата на делегирана компетентност у изпълнителния директор на ИАРА да одобри сочената методика, доколкото е издадена на основание чл.5, aл.1, т.1 и 8 от Устройствения правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/ и чл. 6, ал. 6 от Закона за рибарството и аквакултурите, за да се приеме позоваването на този акт от органа като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция.

   Наред с това, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 година, е подзаконовият нормативен акт към относимия период, регламентиращ в Приложение № 2, т. 6 размера на корекциите при неизпълнени индикатори. В случая обаче дори и изводите на органа от фактическа страна да сочат към неизпълнени индикатори, в мотивната част на акта никъде не се прави извод от правна страна за неизпълнени индикатори, а се говори за използване/неизползване на активи по предназначение, които са напълно неотносими към сочната квалификация и към фактите по спора.

     Доколкото съдът няма правомощие да определя финансови корекции, извън компетенциите му е да подведе фактите по спора към приложимото право при положение, че органът не е сторил това. Следва да се отбележи, че формалното изброяване в титулната част на акта на няколко квалификации на нередности за едно нарушение обосновава материална незаконсъобразност на акта, като се има предвид и липсата на връзка между мотивната част на акта и всяка от квалификациите, както и определянето на размера на корекцията въз основа на методика, която макар и да има характер на нормативен акт предвид обнародването й в Държавен вестник, е одобрена при липса на делегация.

      При определяне на финансова корекция по основание и размер, задължение на органа при издаване на акт с правна квалификация чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е да квалифицира нередността като такава по някоя от точките на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ като в мотивната част на акта си изложи съображения за квалифицирането на нередността по посочената точка. Едновременното позоваване в титулната част на акта на няколко точки нередности за едно нарушение при липса на привръзка с мотивната част на акта е незаконосъобразно и нарушава правото на защита на бенефициера. От друга страна, неправилното приложение на Методиката обосновава извод за материална незаконосъобразност на акта и в частта относно определения размер финансова корекция.

  Следователно така определената в оспореното решение основа и процент на финансовата корекция е в противоречие с материалноправните разпоредби  и в несъответствие и с целта на закона, която е  при установени нарушения да се гарантира и възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.

   По изложените съображения настоящият състав намира, че жалбата на „*****“ ЕООД се явява основателна и следва да бъде уважена, а оспореният административен акт е незаконосъобразен, поради което същият следва да бъде отменен.

 Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно с оглед крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер от 845 /осемстотин четиридесет и пет/ лева, от които - 45.00 /четиридесет и пет./ лева внесена държавна такса /л. 6 от делото/, 600 лева договорено и заплатено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор за правна защита и съдействие /л.105 от делото/ и 300 лева, внесен депозит за вещо лице.

   Водим от гореизложеното, Ловешки административен съд, четвърти административен състав, на основание чл.172 ал.2 предл. последно от АПК,      

             РЕШИ:

            ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № РД-326 от 19.08.2020 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.   

             ОСЪЖДА Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, гр. София, бул. „Христо Ботев” № 17, да заплати на „*****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, ул. „*****” №21, направените по делото разноски в размер на 845 /осемстотин четиридесет и пет/ лева.  

  Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

  Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

 

 

                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: