Решение по дело №66/2024 на Административен съд - Силистра

Жалбоподателят Община Силистра, ЕИК *********, моли съда да отмени решение № РД-02-14-183 / 21.02.2024 г., издадено от ръководителя на Националния орган (РНО) по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 г.", поради нарушения на материалния закон; претендира и направените по делото разноски по заплащането на държавна такса в размер на 1700,00 лв.

Ответникът – РНО по Програмата за транс­гранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 г." – оспорва жалбата.

Съдът прие за установено следното:

Жалбоподателят е бенефициент по договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 г." № РД-02-29-260 / 23.10.2019 г. по проект NAVY Т-WAY № ROBG-478, насочен към Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния регион Кълъраш – Силистра. В договора е предвидено следното финансиране: 1699999,42 евро – безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР (85%), 259979,92 евро – национално съфинансиране (13%) и 40019,98 евро – собствен принос (2%).

Преди откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, описана в следващия абзац, при жалбоподателя са постъпили три оферти, а именно: оферта № ********* / 14.01.2023 г. от „Галера 07“ ООД за пътнически речен камаран (цена 1460000,00 лв. без ДДС; срок на валидност на офертата: до 01.03.2023 г.), оферта № 202301 / 19.01.2023 г. от „Нависим” ООД за катамаран за транспорт на хора (цена 1407000,00 лв. без ДДС; срок на валидност на офертата: до 01.04.2023 г.) и оферта № 2002 / 20.01.2023 г. от „Маринимпекс" ЕООД за кораб за речен транспорт на хора (цена 1557000,00 лв. без ДДС; срок на валидност на офертата: до 28.02.2023 г.).

На 15.02.2023 г. жалбоподателят е изпратил за публикуване – в притурка към Официалния вестник на Европейския съюз – следните данни за обществена поръчка: „Предметът на настоящата поръчка е доставката на пътнически кораб, който да обслужва туристически маршрути. Предвидената по проекта доставка на кораб е свързана с осигуряване на транспортно-комуникационна връзка по р. Дунав между гр. Силистра и гр. Кълъраш. Изпълнението включва проектиране, изработка, ходови изпитания, доставка до пристанище Силистра и ремонт, ако настъпи увреждане през времето на гаранционния период. ... Критерии за възлагане ... Критерий за качество – ... Срок за изпълнение на поръчката / Тежест: 50 Цена – Тежест: 50 ... Прогнозна стойност ... без да се включва ДДС: 1474558,01 BGN ... Продължителност в дни: 220 ...“.

Обществената поръчка е приключила със сключването на договор № 2023-Д-009 / 12.04.2023 г. с изпълнител „Галера 07“ ООД (единствен участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка) на стойност 1473000,00 лв. без ДДС (1767600,00 лв. с ДДС).

С решение № РД-02-14-183 / 21.02.2024 г. (съставляващо предмет на обжалване в настоящото производство) ответникът, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с § 5, т. 4 ДР и § 70 ПЗР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по-долу за краткост „Наредбата за посочване на нередности“), § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ (ратифициран със закон, обн., ДВ, бр. 16 / 26.02.2016 г.; самият меморандум е обнародван в ДВ, бр. 33 / 26.04.2016 г. и е наричан по-долу за краткост „Меморандумът“), във вр. с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповед № РД-02-14-684 / 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена „финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № 2023-Д-009 / 12.04.2023 г. с изпълнител "Галера 07" ООД на стойност 1473000,00 лв. без ДДС или 1767600,00 лв. с ДДС“.

В мотивите на решението са обективирани правни квалификации, според които са налице посочените в следващите редове две нарушения. 1/ Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител – нарушение на чл. 44 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП; нередност по т. 18 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. 2/ Незаконосъобразна методика на оценка на офертите – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП; нередност по т. 11, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно размера на финансовата корекция ответникът е посочил в мотивите на оспореното решение, че, предвид характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите. Ето защо, на основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция е установен по пропорционалния метод, а именно: 25% от стойността на допустимите разходи по договор № 2023-Д-009 / 12.04.2023 г. с изпълнител „Галера 07“ ООД за първото от гореописаните нарушения и 10% от стойността на допустимите разходи по същия договор за второто нарушение. Крайният размер на корекцията е фиксиран, на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, на 25 % от стойността на допустимите разходи по гореспоменатия договор.

Съгласно разпоредбата на § 5 т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, ЗУСЕФСУ се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III ЗУСЕФСУ. В същата разпоредба е предвидено, че при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ, и с акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. По силата на § 1, т. 2 ДР от Наредбата за посочване на нередности, наредбата се прилага и по отношение на множество програми, в чийто списък фигурира Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“. Разпоредбата на § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума конституира Министерството на регионалното развитие и благоустройството като Национален орган, съответстващ на управляващия орган, с координационна роля за територията на Република България. В кръга от правомощия на Националния орган попада предотвратяването, откриването и отстраняването на нередности, допуснати в Република България, което е в съответствие с принципното положение, че всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия (§ 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1, изр. 1 от Меморандума). С т. I.1.б и т. I.3 от заповед № РД-02-14-684 / 28.06.2023 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 9 ЗФУКПС, е овластил ответника да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020“, както и да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Следователно обжалваното в настоящото производство решение е издадено от компетентен орган.

Атакуваното решение съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1 – 4, 6 – 7 АПК, включително фактическо и правно основание, и отговаря на особените изисквания на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като в него е обсъдено направеното от жалбоподателя възражение. Нормативното изискване за надлежна форма обаче не е спазено поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК и на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ („Финансовата корекция се определя по ... РАЗМЕР ...)“, тъй като е неясно определено задължението на жалбоподателя. Необяснимо защо ответникът не е определил размера на финансовата корекция като абсолютна стойност. Вместо това той е използвал израза „25% от стойността на допустимите разходи по договор ... на стойност 1473000,00 лв. без ДДС или 1767600,00 лв. с ДДС“. Този израз създава неяснота относно базата, спрямо която трябва да се изчисли финансовата корекция, тъй като не може да се разбере дали върху стойността с ДДС или стойността без ДДС се пресмятат гореспоменатите 25%. Опит за отстраняване на тази неяснота е следното пояснение: „Финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2% (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 1732248,00 лв. с ДДС)“. С оглед на цитираното пояснение би могло да се предположи, че определяща е сумата с ДДС. Но волята на административния орган, изразена в разпоредителната част на административния акт, не следва да се извежда с предположения. Ето защо съдът приема, че е налице порок по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК, който представлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на административния акт. Това прави ненужно по-нататъшния контрол върху акта, но, въпреки това, с оглед пълнота на мотивите към решението, ще бъдат обсъдени и останалите критерии за законосъобразност на обжалвания акт.

Производството за финансова корекция е започнало пред административния орган по сигнал за нередност, във връзка с който при жалбоподателя е постъпило с вх.№ 560#4 / 18.01.2024 г. „уведомление за съмнение за нередност“. В уведомлението са описани процесните нарушения и е указано на жалбоподателя правото в 2-седмичен срок да направи възражения и да представи доказателства. В уведомлението обаче е допусната същата неяснота относно размера на финансовата корекция, която вече бе обсъдена по-горе във връзка с формата на обжалваното решение. По аргумент от чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ този размер е трябвало да бъде прецизно посочен в уведомлението, иначе не би било възможно да се направи пълноценно възражение по размера на финансовата корекция. Следователно административнопроизводственото правило на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ не е спазено, което обуславя наличието на порок по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.

Няма данни за отклонение от целта на закона.

Съдът счита, че ответникът е приложил неправилно материалния закон, с оглед на изложените по-долу съображения.

Според ответника нарушението на чл. 44 ЗОП проличава от сходството между оферта № ********* / 14.01.2023 г. на „Галера 07“ ООД – единственият участник в процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, приключила с позитивен за участника административен акт, – и предмета на същата поръчка. В офертата е визирана цена 1473000,00 лв. без ДДС за пътнически катамаран, предназначен за плаване между гр. Силистра и гр. Кълъраш, изработен от корабостроителна алуминиева сплав, като в салона на кораба са предвидени места за 28+2 пасажера. Процесната обществената поръчка касае пътнически кораб, осигуряващ транспортно-комуникационна връзка по р. Дунав между гр. Силистра и гр. Кълъраш, който да бъде с алуминиев корпус, а на главната му палуба да бъде разположен закрит салон за 28 пътника; прогнозна стойност на поръчката е 1474558,01 лв. без ДДС. Съдът приема, че, от трите описани в мотивите на настоящото решение оферти, постъпили при жалбоподателя преди откриването на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, офертата на „Галера 07“ ООД в най-голяма степен се доближава до предмета на поръчката. И все пак между тази оферта и предмета на поръчката съществуват някои съществени различия. На първо място, цените по офертата и обществената поръчка са близки, но не са идентични. На второ място, във офертата са предвидени места за пасажери 28+2, т.е. 30, докато предметът на обществената поръчка визира 28 места. На трето място, ноторен е фактът, че понятията за пътнически катамаран и пътнически кораб не са синонимни. Пътническият катамаран представлява една конкретна разновидност на пътническите кораби, тъй като той се характеризира с двукорпусна конструкция. С други думи, всеки катамаран е кораб, но не всеки кораб е катамаран. Всъщност това е решаващата разлика между предметите на офертата и на обществената поръчка, с оглед на която разлика трябва да се приеме, че доминират не сходствата помежду им, а различията.

В този контекст следва да се имат предвид и тълкуванията на съдебната практика, според която не може да се говори за нарушение, когато прогнозната стойност не е идентична с посочената в офертата на спечелилия участник, още повече, че няма данни, сочещи на нарушения при определянето ѝ (вж. решение № 10646 / 23.11.2022 г. на ВАС по адм.д. № 5555 / 2022 г., VII о.). Същото важи и за разглеждания случай. В горепосоченото решение на ВАС се изтъква още и следното: „В настоящия казус следва да бъде доказано, че неговото участие в подготовката на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка нарушава принципът за равнопоставеност. По делото няма данни в процедурата да има отстранени участници. Обстоятелството, че при редовно обявена процедура е имало само един участник, с когото е сключен договор за изпълнение, само по себе си не води до извод за нарушаване на този принцип. ... Още повече, че съгласно обявлението за откриване на проверената пръчка предложена цена е с тежест 50, т., условията за сервизно обслужване се оценяват с 30 т. и срокът за извършване на доставката – с 20, т., т.е. дори обявената методология на оценяване не предполага обикновена съпоставка на ценови предложения“. Цитираният пасаж съответства на фактите, формиращи разглеждания случай. В рамките на последния също няма данни за отстранени участници. Цената също е била с тежест 50. Също е имало само един участник в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, с когото е сключен договор за изпълнение, а това, както се подчертава в мотивите на цитираното решение, само по себе си не води до извод за нарушаване на принципа за равнопоставеност. Следователно последният не е бил накърнен от описаното в мотивите на обжалваното решение нарушение, а именно: „незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител“. Това налага извода, че жалбоподателят не е действал в противоречие с правилата на чл. 44 ЗОП, поради което не е налице нередност по т. 18 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Другата нередност, фиксирана в мотивите на оспореното решение, касае незаконосъобразна методика за оценка. Относими към нея са следните пасажи от документацията за участие в процесната обществена поръчка: "Срок за изпълнение на поръчката: По предложение на участника, като този срок не може да бъде по-кратък от 180 (сто и осемдесет) дни и не по-дълъг от 220 (двеста и двадесет) дни, считано от датата на подписване на договор за изпълнение. Крайният срок за изпълнение на доставката следва да е не по-късно от 15 Декември 2023 г. ... На основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. ... „Икономически най-изгодната оферта“ ще се определи по критерия „оптимално съотношение «качество/цена»“, съгласно следната методика и посочените по-долу показатели ... Показател П1 „Срок за изпълнение на поръчката“, с максимален брой точки – 50 ... Показател П2 „Предлагана цена“, с максимален брой точки – 50 ... КО – комплексната оценка е с максимална стойност – 100 точки. Офертата получила най-висока комплексна оценка, се класира на първо място“.

С оглед на горецитираните пасажи, ответникът е изложил в мотивите на обжалваното решение следните разсъждения: „Така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като, от една страна, не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно „оптимално съотношение качество/цена“, а, от друга страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите ... В конкретния случай възложителят ... е посочил предлаганата цена и срок за изпълнение на доставката с тежест 50 към 50. Изводът за нарушение е обусловен от факта, че действително срочното изпълнение е в интерес на възложителя и е допустимо да бъде посочено като показател за оценка, но времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. ... В случая с оглед предмета на доставката, т.е. заложената в техническата спецификация доставка на пътнически кораб, оферираният срок не може да се приеме за показател за качество. ... С така формулираната методика за оценка е допуснато и нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП“.

Горецитираната част от мотивите на оспорения административен акт не съответстват на приложимите към случая норми на позитивното право. Критерият „оптимално съотношение качество/цена“ има по-широко съдържание от това, което предполага наименованието му. Първият от неговите компоненти е цената или нивото на разходите (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП). Вторият компонент обаче не е задължително да бъде непременно качествен. Той би могъл да е качествен и/или екологичен, и/или социален (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП). Възложителят на обществената поръчка разполага с оперативна самостоятелност, когато решава какво съдържание да вложи във втория компонент. Тази оперативна самостоятелност е рамкирана посредством разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП, която предвижда множество показатели, включени в критерия „оптимално съотношение качество/цена“. По отношение на тези показатели възложителят разполага със свободно усмотрение, т.е. той може по своя преценка да избира измежду показателите, без да е задължен да приобщи всеки от тях в параметрите на обществената поръчка. Един от въпросните показатели е „дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване“ (чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП). Именно този показател е избрал жалбоподателят. И щом като е избрал изрично уреден от закона показател, не може да се приеме, че по този начин той е извършил нарушение. Вярно е, че срокът няма пряка корелация с качеството, но има социално значение, тъй като, колкото по-бързо започне да функционира процесната транспортна връзка, толкова по-благоприятно ще е това за развитието на социалните отношения. А както вече се спомена по-горе, социалният аспект е едно от възможните проявления на обсъждания критерий.

Изложените в предходния абзац разсъждения могат да бъдат подкрепени със следния пасаж от съдебната практика: „В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на РНО е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга – не позволява обективно сравняване на подадените оферти. Залагането на срока за изпълнение като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП обаче е допустимо. В този смисъл е преобладаващата съдебна практика на Върховния административен съд (вж. например: решение № 500 / 17.01.2023 г., постановено по адм. дело № 6750 / 2022 г., VII о. на Върховния административен съд, решение № 14888 / 02.12.2020 г., постановено по адм. дело № 6752 / 2020 г., VII о. на Върховния административен съд, решение № 11659 / 15.12.2022 г., постановено по адм. дело № 10518/2022 г., IV о. на Върховния административен съд и др.). Такъв е и изричният текст на закона. Прочитът на трите хипотези на ал. 2, назоваващи изчерпателно възможното съдържание на избрания критерий "оптимално съотношение качество/цена" показва, че изброяването е алтернативно, а не в условията на кумулация. Съюзът "или", поставен преди последния текст на разпоредбата, достатъчно красноречиво индикира волята на законодателя да предостави на възложителя избор измежду нормативните предложения, без да го задължава да посочи всички от тях в документацията си. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 с. з. условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на доставката по поръчката, е по принцип допустим“ (решение № 2173 / 01.03.2023 г. на ВАС по адм.д. № 235 / 2023 г., VII о.).

Така изложеният анализ относно приложението на материалния закон налага извода, че не е налице основание за прилагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Следователно, освен поради наличието на пороци по чл. 146, т. 2 – 3 АПК, обжалваният административен акт се явява унищожаем и поради противоречие с материалноправни разпоредби (чл. 146, т. 4 АПК), с оглед на което подлежи на отмяна.

При този изход на делото, по силата на чл. 143, ал. 3 АПК, учреждението на ответника дължи на жалбоподателя направените по делото разноски за заплащане на държавна такса в размер на 1700,00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2. АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-183 / 21.02.2024 г., издадено от ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 г."

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Силистра, ЕИК *********, сумата 1700,00 (хиляда и седемстотин) лв., представляваща направени по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.