Р
Е Ш Е Н И Е
№
927/13.11.2020г.
гр. Пазарджик,
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик – ІІІ – административен състав, в открито съдебно заседание на
тринадесети октомври, две хиляди и двадесета година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
|
|
при секретар |
Димитрина Георгиева |
и
с участието |
|
на прокурора |
|
изслуша
докладваното |
|
от съдия |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
по адм. дело № 852 по описа на съда за 2020 г. |
||
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и е образувано по жалба на Община Пещера против
Решение № РД-02-36-514/17.04.2019 г. за налагане на финансова корекция,
издадено от Зам.-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР – Д. Н., с което
е наложена финансова корекция.
С Решение № 10229/24.07.2020 г., постановено по адм. дело № 10817/2019
г. по описа на ВАС, Седмо отделение, делото е върнато за ново разглеждане от
друг състав на същия съд.
В жалбата се развиват подробни съображения за незаконосъобразност на
оспореното решение. Иска се от съда да отмени решението на зам.-министъра на
МРРБ в частта, с която на Община Пещера се налага финансова корекция в размер
на 5 % от разходите по договор за безвъзмездна помощ. Прави се възражение, че
са налице съществени неточности, изцяло в ущърб на Община Пещера, най-значимата
от които е при изчисляването на финансовата корекция. Изчислената финансова
корекция е в размер на 17 009,34 лева, като неправомерния разход е изчислен
върху стойността на разходите на договорите с изпълнители в общ размер на 340
186,79 лева с ДДС. Сключеният договор, който е единствен по въпросната
обществена поръчка, от 09.06.2017 г. с изпълнител „Заводски
строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД е на стойност 301 734,02 без ДДС и 362 080,82 с ДДС.
Претендират се направените по делото разноски.
В съдебно заседание за жалбоподателя се явява адв. Х., която по изложени
съображения моли съда да уважи подадената жалба и отмени оспореното решение
като неправилно и незаконосъобразно. Представя писмено становище. Претендира
направените по делото разноски съгласно списък на разноските. Прави възражение
за прекомерност на разноските на ответната страна.
Ответникът – Заместник-министърът на МРРБ, в представено писмено
становище с вх. № 6461/25.09.202 г. поддържа чрез процесуалния си представител
оспорения административен акт. Иска се жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд - Пазарджик, като прецени събраните по делото
доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема за
установено следното от фактическа и правна страна:
Предмет на обжалване в производството пред Административен съд Пазарджик
е Решение № РД-02-36-514/17.04.2019 г. за налагане на финансова корекция,
издадено от Зам.-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР – Д. Н., с което
е наложена финансова корекция в размер на 17 009.34 лв. Финансовата
корекция е определена на база размер на изплатена по договор финансова помощ -
сумата 340 186.79 лв., тоест финансова корекция е в пълния размер на
изплатената по договор финансова помощ, или 100%.
Решението е редовно връчено на 03.05.2019 г. на жалбоподателя по пощата
с известие за доставяне (лист 45) като в законоустановения 14-дневен срок същия
е упражнил и правото си на жалба пред Административен съд гр. Пазарджик.
Като основания за издаване на обжалваното Решение №
РД-02-36-514/17.04.2019 г. в същото са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1
във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, както и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУЗЕСИФ и
заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на МРРБ.
Съдът намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в
законоустановения срок и от лице имащо правен интерес от обжалването.
Разгледана по същество жалбата е частично основателна.
Оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен
орган – Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г.
и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., съгласно Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на МРРБ (лист 45).
Според разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение. Оспореният административен
акт съответства на тези изисквания и на общите такива, регламентирани в чл. 59,
ал. 2 от ЗАП. Посочен е издателят и адресатът му. Изложени са фактическите
основания и законовите, подзаконовите и договорните разпоредби, обосноваващи
издаването му. Съдържа разпоредителна част, ясно индивидуализираща задължението
на адресата му, както и начинът и срокът за доброволното му изпълнение.
Разяснено е правото на съдебно обжалване, срокът и редът за това. От горното
следва извода, че обжалваното решение е постановено в изискуемата писмена форма
и с предвиденото в закона съдържание.
С оглед на събраните по делото доказателства съдът намира, че оспореното
решение е незаконосъобразно в частта по т. 1.1, 1.3., 1.4 и 1.7., в която част
е издадено в противоречие с материалноправни разпоредби и в несъответствие с
целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК по следните
съображения:
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г“ (ОПРР) – Главна
дирекция „Градско и регионално развитие, в качеството си на управляващ орган е
сключило с Община Пещера административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. Ръководителят на програмата
предоставя на бенефициента безвъзмездна помощ за изпълнение на проектно
приложение – повишаване на енергийната ефективност на публична общинска сграда
„Общински детски комплекс“ община Пещера. Във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет и сключен
договор със „Заводски строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД, е издадено оспорваното решение
за налагане на финансова корекция.
С процесното решение, зам.-министърът на РРБ определя финансова корекция
на бенефициента Община Пещера, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % върху допустимите разходи по договор с изпълнител
BG16RFOP001-2.001-0007-CO1-S-06 от 09.06.2017 г., с изпълнител „Заводски
строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД, на стойност 301 734,02 лева без ДДС. Изчислената
финансова корекция е в размер на 17 009,34 лева, като неправомерния разход е
изчислен върху стойността на разходите на договорите с изпълнители в общ размер
на 340 186,79 лева с ДДС.
За нарушение по т. 1.1. и т. 1.7.
В решението се сочи, че е налице смесването на критериите за подбор и
критериите за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 63,
ал. 1, т. 5 от същия закон и чл. 2, ал. 1 и т. 2 от ЗОП. В обявлението, в т.
ІІІ.1.3. – технически и професионални възможности, е посочен критерий, че
участникът трябва да разполага през целия период на изпълнение с технически
лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на
строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. В Методиката за
оценка, в т. II2.1 –
професионална компетентност на техническото ръководство при изпълнение на
строителството, оценките са точно фиксирани – 1, 6 и 10 точки, и се поставят от
Комисията, както следва: 1 точка – участникът е предложил изпълнението да се
осъществи от ръководен състав със следната професионална компетентност, т.е.
всеки един от членовете на този състав да е участвал в изпълнението от 0 до 1
броя обекти, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности; 6 точки – всеки един да е участвал в 2 броя
обекта, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности; 10 точки – участникът е предложил
изпълнението да се осъществи от ръководен състав със следната професионална
компетентност – всеки един да е участвал в изпълнението на 3 броя или повече
обекти, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности. Управляващият орган на ОПРР счита, че не е
спазена законовата забрана за включване на критерии за подбор, като показатели
за оценка, съгласно чл. 70, ал. 12 от ЗОП, доколкото като критерий за подбор е
посочено, че участникът трябва да разполага с екип от експерти. С критериите за
подбор е въведено изискване към професионалната компетентност на експертите, а
в Методиката за оценка се оценява професионалната компетентност на експертите,
изразяваща се в опита им.
На първо място по нарушението за включване на критерий за подбор като
показател за оценка съдът намира становището на административния орган за
неправилно. В обявлението е посочено, че участникът трябва да разполага през
целия период за изпълнение с технически лица за осигуряване на техническото
ръководство при изпълнение на строителството, отговарящ на изискванията на чл.
163а от ЗУТ. Съгласно чл. 163а от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов
договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите. Технически правоспособни са лицата, получили дипломи
от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или
архитект, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство“ и „Техника“. В обявлението е посочено, че участникът трябва да
разполага през целия период на изпълнение на договора, който евентуално ще се
сключи, със съответните специалисти за осигуряване на техническото ръководство.
Това означава, че тези специалисти трябва да бъдат налице в периода след
сключване на договора до изпълнението на възложената поръчка, като възложителят
е посочил в обявлението минималните законови изисквания за образование на
лицата с техническа правоспособност. В Методиката за оценка жалбоподателят е
посочил правилата, по които ще се оценява професионалната компетентност на
техническото ръководство при изпълнение на строителството, като е обвързал
оценката с предходно участие на съответните експерти в строителство на обекти,
сходни с този на предмета на поръчката.
Не е налице, според настоящия състав, нарушение на чл. 70, ал. 12 от
ЗОП, която гласи, че възложителите нямат право да включват критерии за подбор
като показатели за оценка на офертите. Очевидно е, при така описаната
фактическа обстановка, че възложителят е предложил едни критерии за подбор –
професионална квалификация и образование, и съвсем други по съдържание
показатели за оценка на офертата – професионален опит. Не е налице смесване на
критериите за подбор с показателите за оценка на офертите.
За нарушение по т. 1.2.
На второ място, административният орган е приел, че в подпоказател
П.2.4. „Функционалност“ от Методиката, възложителят оценява техническото
оборудване, с което участникът предлага да изпълни поръчката. На оценка подлежи
скеле и/или подемни платформи и/или еквивалентно техническо оборудване,
посредством което се постига качество и функционалност на изпълнението, с което
да покрие минимум площ от 0 до 339,99 кв. м. вкл. Възложителят изрично е
записал, че липсата на ползването на оценяваното техническо оборудване от
съответния оценяван участник, попада в покривна площ от 0 кв. м. Възложителят
оценява с 1 точка участник, който не разполага с необходимото за изпълнение на
поръчката оборудване. Според административния орган, възложителят е допуснал оценяване
на предложения, които не отговарят на изискванията му, относно пълнотата и
съдържанието на офертите и/или не гарантират качествено и срочно изпълнение на
поръчката. Офертите на участниците, чиито предложения не отговарят на
изискванията на възложителя, подлежат на отстраняване на основание чл. 107 от
ЗОП. В същото време, обаче, помощният орган присъжда 1 точка на предложение, с
което се покрива площ от 339,99 кв. м. по този начин две или повече
предложения, които са различни по съществото си, се оценяват по един и същи
начин, което, според административния орган, означава, че Методиката
предпоставя неравното третиране на участниците.
Съдът намира, че действително е налице неяснота в поставения показател
за оценка. Не става ясно, 1 точка ли ще получи участник, с чието скеле се
покрива минимум площ от 0 до 339,99 кв. м., както и този участник, който не
разполага с необходимото за изпълнение на поръчката оборудване, тъй като същата
липса се приравнява на 0 кв. м. С оглед на това, съдът намира, че е правилно
становището на административния орган, че две или повече предложения, различно
по същество, се оценяват по един и същи начин, вследствие на което Методиката
поставя в неравноправно третиране участниците в поръчката, поради което
решението в тази си част е правилно и законосъобразно.
За нарушение по т. 1.3.
Съдът намира за неправилни и незаконосъобразни изводите на решаващия
орган по отношение на следващото нарушение, а именно: Възложителят е поставил
изискване участникът да разполага през целия период на изпълнение с технически
лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на
строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Управляващият
орган е констатирал, че въведеното, съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ,
условие – лицата да са назначени по трудов договор, има като критерий за подбор
дискриминационен характер, тъй като налага на етап участие в процедурата,
заинтересованите икономически оператори да наемат по трудов договор лица, без
да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. По този начин се ограничава
правото на участниците да ползват ресурсите на трети лица, съгласно чл. 65, ал.
1 от ЗОП.
Този извод на административния орган е неправилен и не съответства с
установената фактическа обстановка. В обявлението, в пункт ІІІ.1.3. „Технически
и професионални възможности“ е записано, че участникът трябва да разполага през
целия период на изпълнение на поръчката с техническите лица за осигуряване на
техническото ръководство на строителството, отговарящи на изискванията на чл.
163а от ЗУТ. Това означава, че кандидатът ще следва да осигури такива
специалисти, назначени по трудов договор, в случай че му бъде възложено
изпълнението на поръчката след провеждане на съответната процедура.
Следователно въведеното условие няма дискриминационен характер, а поставя
всички кандидати в условията на равнопоставеност.
Решението в тази му част като неправилно следва да бъде отменено.
За нарушение по т. 1.4.
По отношение на нарушението в
Раздел ІІІ.1.3. от обявлението – „Технически и професионални възможности“, е
записано, че участникът трябва да разполага през целия период на изпълнение с
технически лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на
строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Изискването за
технически ръководител е да има завършено образование с придобита образователна
степен средно специално, с квалификация „Строителство“ или висше с квалификация
„Строителство“ или еквивалентно. Административният орган е намерил, че
разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 допуска техническият ръководител да е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – т.
5 от ЗУТ. С оглед на това е стигнал до заключението, че законът допуска и лица
с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежите. По този
начин са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с персонал –
технически ръководител, различен от посочените от възложителя – напр. архитекти.
Това становище не се споделя от настоящия съдебен състав. Възложителят е
формулирал изискването за вид образование и образователна степен широко, като
изрично е посочил „еквивалентно“, което в никакъв случай не демотивира
участниците, които разполагат със специалисти с друга специалност, напр.
„Архитектура“.
Предвид на това, съдът
намира, че решението в тази му част като неправилно следва да бъде отменено.
За нарушение на т. 1.5.
Прието е, че е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 61, ал. 1,
т. 1 от същия закон, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, като в Раздел ІІІ.1.2.
„Икономическо и финансово състояние“, възложителят е изискал участникът да има
реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на изпълнение на
поръчката, а именно – 600 000 лева за дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности, които попадат в обхвата на код 43.2. и 43.3.,
съгласно КИД-2008. Управителният орган е приел, че постановеното изискване за
реализиран оборот в сферата, попадаща в обхвата на обществената поръчка е
ограничително и в нарушение на чл. 61, ал. 2 от ЗОП.
Съдът намира, че е извършено соченото в решението нарушение. Член 61,
ал. 1, т. 1 разпорежда по отношение на икономическото и финансово състояние на
кандидатите или участниците, възложителите да поставят следното изискване: да
са реализирали минимален общ оборот, вкл. минимален оборот в сферата, попадаща
в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Алинея 2 на чл. 61
обаче поставя условието изискваният от възложителите минимален общ оборот да е
съобразен със стойността, обема и срока на изпълнение на обществената поръчка и
не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако
това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В
случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия,
той мотивира това в обявлението. Действително в обявлението е записано, че
минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, следва да бъде в
размер не по-малко от 600 000 лева. Тъй като стойността на договора за
възлагане е около 300 000 лева без ДДС, такъв размер би било допустимо да се
иска само по отношение на общия оборот. Ограничително е изискването минималният
оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, да е в размер на 600 000
лева, тъй като минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката,
би могъл да бъде равен или по-малък от общия оборот. В случая възложителят е
нарушил чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, не е изложил никакви мотиви защо
изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия.
С оглед на гореизложеното, съдът намира, че оспореното решение следва да
бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно в частта му по т. 1.1, 1.3.,
1.4. и 1.7., а в останалата част по т. 1.2. и т. 1.5. жалбата като
неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора претендираните по делото разноски ще следва да
бъдат изчислени по компенсация. Жалбоподателят претендира разноски в размер на
600 лева, а на ответната страна се дължат 100 лева за представителство от
юрисконсулт. С оглед на това, съдът намира, че съобразно уважената част от
жалбата и направени изчисления по компенсация, на жалбоподателя ще следва да
бъдат присъдени направени по делото разноски в размер на 367 лева.
Водим от горното и на основание
чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Административен съд Пазарджик, III - състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение № РД-02-36-514/17.04.2019 г. за налагане на финансова корекция,
издадено от Зам.-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР – Д. Н., в частта
по по т. 1.1, 1.3., 1.4. и 1.7 като неправилно и незаконосъобразно.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Пещера против Решение № РД-02-36-514/17.04.2019 г. за
налагане на финансова корекция, издадено от Зам.-министър на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР – Д. Н. в
частта по по т. 1.2 и 1.5.
ОСЪЖДА
Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на
Община Пещера, представлявана от кмета Н. З., направените по делото разноски в
размер на 367 лева (триста шестдесет и седем) лева.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на
Република България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/
РЕШЕНИЕ
№ 2606 ОТ 25.02.2021 Г. НА ВАС СОФИЯ, СЕДМО ОТД. ПО АДМ. Д. № 493/2021 Г. -
ОТМЕНЯ решение № 927/13.11.2020г. на Административен съд - Пазарджик
постановено по адм. дело № 852/2020г., в частта с което е отменено решение №
РД-02-36-514/17.04.2019г., на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството, за налагане на финансова корекция на
община Пещера в размер на 5% върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-2.001-0007-C01-S-06/09.06.2017г., с изпълнител „Заводски строежи –
ПС – Пазарджик“ ЕАД в частта по т. 1.1, 1.3 и 1.7., ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:
отхвърля жалбата на община пещера срещу решение №
рд-02-36-514/17.04.2019г., на ръководител на управляващия орган на оперативна
програма "региони в растеж" 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството, за налагане на финансова корекция на
община пещера в размер на 5% върху допустимите разходи по договор №
bg16rfop001-2.001-0007-c01-s-06/09.06.2017г., с изпълнител „заводски строежи –
пс – пазарджик“ еад в частта по т. 1.1, 1.3 и 1.7.
оставя в сила решение № 927/13.11.2020г. на административен съд - пазарджик
постановено по адм. дело № 852/2020г., в частта с което е отменено решение №
рд-02-36-514/17.04.2019г., на ръководител на управляващия орган на оперативна
програма "региони в растеж" 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството, за налагане на финансова корекция на
община пещера в размер на 5% върху допустимите разходи по договор №
bg16rfop001-2.001-0007-c01-s-06/09.06.2017г., с изпълнител „заводски строежи –
пс – пазарджик“ еад в частта по т. 1.4.
отменя решение № 927/13.11.2020г. на административен съд - пазарджик
постановено по адм. дело № 852/2020г., в частта в която министерство на
регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на община пещера
сума в размер на 367лв., разноски по делото.
осъжда община пещера да заплати на министерство на регионалното развитие и
благоустройството сума в размер на 436.07лв. /четиристотин тридесет и шест и
0.07/, разноски за две съдебни инстанции.
решението е окончателно.