Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 260 003
гр. Варна, 08.01.2021г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН
СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на петнадесети декември,
през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ : ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ ХРИСТОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА ЧИПЕВА,
като разгледа докладваното от съдия
М.Христова
в.т.д.№521 по описа за 2020г. на ВнАС,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.258 ГПК.
Образувано
е по въззивна жалба от „КАГИП“ ЕООД, с.Тополи, обл. Варна, представлявано от
управителя Г Й К, чрез адв.В., срещу решение №260018/07.07.2020г. по
т.д.№1421/2019г. на ВОС.
В жалбата се твърди,
че решението е недопустимо, а в условие на евентуалност неправилно и
необосновано, постановено в противоречие с материалните и процесуални норми.
Излага се, че в
същото съдът е приел за установен факта на надлежно свикване на оспореното ОСС
от 20.06.2019г., за което ищецът, в качеството му на съдружник е бил надлежно
уведомен с покана получена на 04.06.2019г. Още повече, че ищецът е узнал за
взетото на ОСС решение за изключването му като съдружник на 07.08.2019г.,
когато това обстоятелство е вписано в Търговския регистър, от който момент тече
и 14-дневния срок за предявяване на иска. Това вписване е признато от
първоинстанционния съд за факт, ненуждаещ се от доказване.
Ето защо, искът за
отмяна на взетите на същото решения следва да бъде предявен в срока по чл.74,
ал.1, предл.първо, който е изтекъл към датата на предявяване на иска - 02.09.2019г.,
поради което решението следва да бъде обезсилено, а производството по делото
прекратено. По делото не е установен и посочения в исковата молба факт на
узнаване за решенията на ОСС на 23.08.2019г., което е в тежест на ищеца и води
до неизясняване на спора от фактическа страна.
В условие на
евентуалност се твърди, че решението е неправилно и постановено в противоречие
със събраните по делото доказателства. От същите се установява, че съдържанието
на поканата е точно, ясно и недвусмислено предупреждение за изключване на
съдружника. В началото на поканата са посочени бездействията на ищеца, в
резултат на които са преустановени производството в дружествените дърводелски
цех и работилница в с.Тешел и са прекратени договори с дългогодишни
контрагенти. Съдружникът Р.Р. не се е явявал на ОСС повече от две години, в
който период е отказал както да придобие дяловете на другия съдружник, така и
да участва във финансиране на дружеството, нито да предприеме действия по
възобновяване на дейността. Неправилно е решението в частта, с която е прието,
че дружеството е следвало да предупреди неизправния съдружник по начин, който
да му позволи да съобрази поведението си с изискванията на добросъвестността и
да предотврати прекъсването на връзката си с юридическото лице.
По същество се
претендира обезсилване на решението и прекратяване на производството като
недопустимо. В условие на евентуалност, отмяна на решението и отхвърляне на
предявения иск.
В съдебно заседание и
с писмени становища въззивникът, чрез процесуалния си представител, поддържа
жалбата. Оспорва редовността на исковата молба с твърдения, че същата е
подадена от лице без представителна власт. Приложеното по делото пълномощно не
е подписано от ищеца по делото, а представената пред въззивната инстанция
нотариално заверена декларация не е годна да потвърди извършените действия,
нито положения подпис в пълномощното. По същество моли жалбата да бъде уважена
и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.
Въззиваемата страна Р.Б.Р.
с писмен отговор и в съдебно заседание, чрез адв.Ж., оспорва жалбата като
неоснователна. Излага, че решението е правилно и постановено въз основа на
събраните доказателства. Твърди, че от същите се установява по безспорен начин
обстоятелството, че в поканата за свикване на ОС липсва надлежно посочен дневен
ред, както и редовно отправено предупреждение за изключване по смисъла на
чл.126, ал.3 и чл.139 от ТЗ. Не е установено и надлежното ѝ връчване, както
и извършените от съдружника нарушения.
По същество моли
жалбата да бъде отхвърлена, а решението на ВОС потвърдено. Претендира и
присъждане на направените по делото разноски.
Съдът намира производството за редовно и допустимо –
подадената ВЖ е депозирана от надлежна страна, в срока за обжалване на
решението и при спазване на останалите изисквания за редовност.
В хода на настоящото
производство, с молба вх.№262041/02.12.2020г. въззивникът „Кагип“ ЕООД, чрез
пълномощника си, е оспорил извършеното от ищеца Р.Б.Р. упълномощаване на адв.А.Ж.
с приложеното на л.10 пълномощно с твърдения, че подписът не е на
упълномощителя.
С оглед предприетото
оспорване, с протоколно определение от 02.12.2020г., съдът е задължил
въззиваемата страна/ищец Р.Б.Р. лично или с писмена молба да потвърди дали
подписът в пълномощното на л.10 от т.д.№1421/2019г. на ВОС е негов, респ. да
потвърди извършените без представителна власт процесуални действия.
В проведеното о.с.з.
на 15.12.2020г. с нотариално заверена декларация Р.Б.Р. е заявил, че е подписал
приложеното по делото пълномощно, потвърждава подписа си положен в него, както
и всички извършени по делото процесуални действия от адв.Ж., както пред ВОС,
така и пред АС – Варна.
Предвид горното,
съдът намира, че дори да се приеме, че лицето, което е подписало исковата молба
от името на ищеца, не е било надлежно упълномощено да го представлява,
подаването на исковата молба, както и всички извършени след това действия са
потвърдени от ищеца, с оглед на което се считат за редовни от момента на
извършването им, на основание чл.101, ал.2 от ГПК. Производството по делото е
образувано въз основа на искова молба, подадена от легитимирана страна.
Съдът по предмета на
спора съобрази следното:
Производството пред
ВОС е образувано по предявен иск от Р.Б.Р. срещу „Кагип“ ЕООД, с.Тополи, за
отмяна на решенията от проведеното на 20.06.2019г. ОС на съдружниците, като
незаконосъобразни поради противоречие на повелителните разпоредби на закона и
на учредителния договор, на основание чл.74 от ТЗ.
В исковата молба се
излагат следните твърдения: съдружникът Р.Б.Р. не е надлежно уведомен за
проведеното ОСС на 20.06.2019г. Връчването на поканата не е надлежно
удостоверено с приложения протокол, тъй като в същия не е отбелязано
съдържанието на писмото. Извършеното удостоверяване е нищожно като съставено в
нарушение на законовите изисквания и при удостоверяване на факти и
обстоятелства, които не са възприети лично от нотариуса. В плика, получен от
ищеца на 04.06.2019г. не е била поставена поканата за свикване на ОС на
съдружниците на „Кагип“ ООД.
В условие на
евентуалност се твърди, че съдържанието на поканата не отговаря на изискванията
на ТЗ, тъй като дневния ред не съдържа въпрос за изключването му като съдружник
и освобождаването му като управител; липсва предупреждение за допуснатите от
него нарушения и не му е предоставена възможност да коригира поведението си
преди да бъде разгледан въпросът за изключването му.
Твърди се, че ищецът
е узнал за проведеното ОСС на 23.08.2019г. при извършена справка по партидата
на дружеството в Търговския регистър.
В съдебно заседание,
чрез пълномощника си, поддържа предявения иск. По същество моли същия да бъде
уважен и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.
Ответникът „Кагип“
ЕООД, с.Тополи, с писмени отговори и в съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител, оспорва предявения иск като недопустим, а в условие на
евентуалност като неоснователен. Твърди, че ищецът е бил надлежно поканен за
проведеното на 20.06.2019г. ОС с покана връчена лично на 04.06.2019г. За
връчването ѝ е съставен констативен протокол от нотариус Маджунова, в
който е удостоверен факта на изпращане и връчване на поканата. В поканата ясно
и недвусмислено е посочен дневния ред на свиканото ОСС, както и изрично са
посочени нарушенията на съдружника, които ще бъдат разгледани и ще послужат
като основание за изключването му.
Предупреждението за изключване е извън дневния ред, тъй като до последно
е била очаквана промяна в поведението му и конструктивно отношение при решаване
проблемите на дружеството. В поканата изрично е посочено, че при продължаващо
бездействие, поканата следва да се счита като предупреждение за изключване на
основание чл.34, ал.2 от дружествения договор и чл.126, ал.3 от ТЗ.
По същество моли съда
да прекрати производството по делото като недопустимо, а в условие на
евентуалност да отхвърли иска като неоснователен. Претендира и присъждане на
направените по делото разноски.
Съдът, след съвкупна
преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното
от фактическа и правна страна:
Между страните по делото не е налице спор относно фактите, установени
надлежно при разглеждане на производството пред ВОС, както следва:
1/ Р.Б.Р. е бил съдружник и управител на „Кагип“ ООД, с.Тополи; 2/ на
20.06.2019г. е проведено ОСС на „Кагип“ ООД със съдържание, отразено в
протокола, който е представен към заявлението за вписване в Търговския регистър
по партидата на дружеството; 3/ за свикване на ОСС е съставена покана със
съдържание съответстващо на тази приложена по делото и представена към
заявлението за вписване в Търговския регистър; 4/ решенията от проведеното ОСС
са вписани по партидата на търговеца на 07.08.2019г. въз основа на заявление
№20190807130746.
Съгласно разпоредбата на чл.
269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по
допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите въпроси той е
ограничен от посоченото в жалбата.
За да бъде уважен предявеният иск, предвид разпоредбата на чл.154, ал.1 ГПК, ищецът следва да докаже наличието на твърдените от него факти, а именно:
качеството му на съдружник към датата на решението, чиято отмяна претендира и
предявяване на иска в срока по чл.74, ал.2 ТЗ.
В тежест на ответника е да докаже юридическите факти, от осъществяването
на които следва процесуалната и материалната законосъобразност на взетите от
общото събраните на дружеството решения – наличие на изпратена и получена в
предвидения срок покана за предстоящото ОСС съдържаща дневния ред на събранието,
отправено предупреждение за изключване и предоставен срок за предприемане на
действия за отстраняване на нарушенията.
По предявения иск с правно основание чл.74 от ТЗ, поставените за разглеждане
пред настоящата инстанция въпроси са, както следва: 1. за допустимостта на
производството, а именно дали искът е
предявен в срока по чл.74, ал.2 от ТЗ; 2. за редовността на процедурата по
свикване на ОСС от 20.06.2019г., поради: - липса на надлежно уведомяване на
ищеца за проведеното общо събрание; - несъответствие на поканата с изискванията
на закона и дружествения договор относно съдържанието ѝ, както и – за
липса на надлежно отправено предупреждение за изключване с предоставен срок за
предприемане на действия за отстраняване на нарушенията.
Разпоредбата на чл.74, ал.2 от ТЗ въвежда изискване за допустимост на
конститутивния иск за отмяна на решенията, взети от ОС на съдружниците на
търговско дружество, обусловено от спазването на определен срок за предявяване
на иска. В случай, че съдружникът е присъствал на събранието или не е
присъствал, но е бил надлежно поканен, този срок е 14 дневен и тече от датата на
провеждане на събранието. Ако съдружникът не е бил надлежно поканен за
събранието, срокът тече от датата на узнаването му, но не по-късно от три
месеца от провеждане на събранието. В рамките на производството по предявен иск
за отмяна на решението на ОС на дружеството, съдът служебно проверява неговата
допустимост, съобразно въведения в посочената разпоредба преклузивен срок
/решение по т.д.№822/2012г. на ВКС, 1-во т.о./. В случай, че спазването на
срока е спорно, както е в настоящия спор, с оглед редовността на поканата, то
при разглеждане на делото този спор е обуславящ разглеждането и произнасянето
по останалите основания за отмяна на решенията на ОС /решение по
т.д.№822/2012г. на ВКС, 1-во т.о/.
Константно в практиката на ВКС се приема, че за да е редовно поканен
съдружника за ОС по смисъла на чл.139, ал.1 от ТЗ, е необходимо на същия да
е била връчена в предвидения минимално необходим срок /седем дни преди
събранието/ писмена покана, съдържаща дневния ред, по който ще бъде проведено
събранието. Разпоредбата на закона не следва да се тълкува стеснително, тъй
като същата не съдържа изискване за начина на връчване на поканата за ОС. Ако
такъв не е предвиден в дружествения договор, какъвто е и процесния случай, то
значение има единствено факта на установяване получаването на поканата, като
способът за това няма съществено значение. Уведомяването може да се осъществи
чрез нотариус, по пощата, чрез куриерски услуги, по факс и др., включително при
отказ /така решения по т.д.№20/2009, 1-во т.о.; т.д.№876/10, 1 т.о.;
т.д.№633/10, 1 т.о.; т.д.№822/2012, 1 т.о.; т.д.№1966/2018г., 2 т.о.на ВКС и
др./.
От друга страна, писменото предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ цели да
уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието
или неучастието му в дружествените работи и едновременно с това представлява
известие, че дружеството е предприело действия по изключването му.
Предупреждението има за цел да уведоми съдружника за намерението за
изключването му, както и да му се предостави възможност да се подготви за
заседанието, на което този въпрос ще бъде разгледан, респ. да изложи
становището си или да предприеме действия за коригиране на поведението си.
Законът не регламентира срок между връчването на предупреждението и
провеждането на ОСС, на което ще се разглежда въпросът за изключване на
съдружника, като същият зависи от вида на твърдените нарушения, респ. времето,
за което могат да бъдат предприети действия по промяна на поведението на
съдружника.
В настоящия случай, от извършената от съда справка в Търговския регистър,
по партидата на дружеството „Кагип“ ЕООД и от събраните по делото
доказателства, се установява, че съдружниците в дружеството – Р.Б.Р. и Г Й К били и негови управители,
представляващи дружеството заедно и поотделно. Именно в качеството си на управител на
дружеството, на 03.06.2019г. /съобразно отбелязването в съставения констативен
протокол №141, т.II, рег.№3876/2019г./, Г Й К е
отправил до Р.Б.Р. покана за свикване ОСС на 20.06.2019г., с дневен ред:
1. Вземане на решение за погасяване на дружествените кредити и 2.
Преразпределение на дружествените дялове между съдружниците.
В поканата е посочено, че причината за свикване на ОСС е бездействието на
съдружника Р.Р. в продължение на две години, което противоречи на чл.21, т.2,
т.3 и т.4 от дружествения договор, като от неотзоваването му за провеждане на
ОСС са настъпили неблагоприятни резултати, изразяващи се в преустановяване на
производствената дейност в дружествените дърводелски цех и производствена
работилница в с. Тешел, общ.Девин и прекратяване на договора с „Алианц
България“ АД – София, относно лизинговия и ползван от Р.Р. автомобил, с
негативни последици за дружеството. Бездействието на съдружника е довело и до
негативни последици от договора на дружеството с „Южноцентрално държавно
предприятие“ - Смолян. В резултат на
поведението на съдружника Р., върху съдружника Казаков и солидарен длъжник –
физическо лице, е паднала тежестта за погасяването на вноските по договорите за
овърдрафт 12+12+12 и срочни банкови кредити към „Райфайзенбанк/България/“ ЕАД
от 2017г. до момента.
В поканата е посочено още, че при неприсъствие на съдружника на
насроченото ОС на съдружниците в „Кагип“ ООД,
поканата следва да се счита на основание чл.34, ал.2 от дружествения
договор, респ. чл.126, ал.3 от ТЗ, като предупреждение за изключването му като
съдружник, поради горепосочените му бездействия, неизпълнение на задълженията
му по чл.21, т.2, т.3 и т.4 от дружествения договор и на основание чл.34, ал.1,
т.2 и т.3 от същия.
Така съставената покана е била изпратена до ищеца Р.Р. чрез куриерска
фирма „Еконт“ от името на нотариалната кантора на нотариус Илияна Маджунова –
Монева, на 03.06.2019г. с товарителница №********* от същата дата и получена от
Р.Р. на 04.06.2019г. За действията по изпращане на поканата за ОС на
съдружниците на „Кагип“ ООД на 20.06.2019г., а именно поставяне на поканата в
плик и изпращането му с посочения номер товарителница, върната с отбелязване
датата на личното получаване на писмото и подписано от него, е съставен
констативен протокол №141, т.II, рег.№3876/2019г., към който е приложен препис
от изпратената покана /л.121-127/.
Съдът намира, че констативния
протокол няма обвързваща доказателствена сила и следва да бъде преценяван ведно
с всички останали по делото доказателства. От приложените копия на товарителница №********* /гърба на
л.30 и л.122/ се установява, че пратката изпратена с нея е получена лично от Р.Р.
на 04.06.2019г. Факта на получаване на пратката и подписа на лицето не са
оспорени в производството.
От показанията на разпитаната по делото свидетелка на ответната страна –
Благовеста Христова се установява, че същата, в качеството си на помощник
нотариус, е извършила действията, за които е била отправена устна молба от
Георги Казаков за изпращане на покана за свикване на ОСС на „Кагип“ ООД.
Причината за изпращане на писмото с куриерска фирма и удостоверяването на
действията по изпращането му и поставяне на поканата в плика е обстоятелството,
че адресът на получателят се е намирал извън местната компетентност на
нотариуса.
Въз основа на съвкупния анализ на посочените доказателства съдът прави
извод, че отправената от Георги Казаков покана за свикване на ОС на
съдружниците на „Кагип“ ООД на 20.06.2019г. е достигнала до Р.Р. и е получена
лично от него на 04.06.2019г.
Независимо от получаването й съдът намира, че процедурата по свикване на
ОСС е нередовна по следните съображения:
Съгласно посоченото по-горе, за да е редовно свикано ОС е необходимо
поканата да има съдържание съответстващо на дневния ред на събранието. В
процесния случай, видно от съставения Протокол от проведеното ОСС на „Кагип“
ООД на 20.06.2019г. същото е протекло по различен от обявения в поканата дневен
ред, тъй като е разгледана точка за изключване на съдружника Р.Р., която не е
била предварително обявена, съобразно подробно изписаното съдържанието на
поканата, по-горе. Освен невключване на разгледаната точка за изключване на
един от съдружниците на дружеството, в поканата липсва и надлежно
предупреждение за това, което да е ясно, недвусмислено и предоставящо срок за
коригиране на поведението на лицето, до което е отправено. Вписаното в поканата
предупреждение е условно и следва да се счита за такова при неявяване на
съдружника на ОС, а предприетото незабавно, на същото ОС, гласуване на
изключването, с оглед неявяването на съдружника, лишава последния от
възможностите за евентуално предприемане на действия за отстраняване на
нарушенията, изразяване на становище и защита.
По изложените съображения настоящият състав намира, че проведеното на
20.06.2019г. ОС на съдружниците на „Кагип“ ООД не е редовно свикано, съобразно
изискванията на закона и дружествения договор.
С оглед на горното, при преценка допустимостта на производството и
предявяване на иска по чл.74 от ТЗ в рамките на преклузивния срок, съдът ще
направи преценка съобразно правилото на чл.74, ал.2, предложение второ от ТЗ, а
именно в 14 дневен срок от узнаването, но в рамките на три месеца от провеждане
на събранието.
Безспорно установено по делото е обстоятелството, че взетите на
проведеното на 20.06.2019г. решения на ОС на съдружниците на „Кагип“ ООД са
вписани по партидата на дружеството в Търговския регистър на 07.08.2019г.
Съобразно разпоредбата на чл.7 от ЗТР търговският регистър е публичен,
вписаните в същия обстоятелства имат оповестително действие и се смята, че са
станали известни на третите лица от деня
на вписването/обявяването им – чл.11, ал.1 и чл.9, ал.2 и чл.5 от ЗТР.
Ето защо, съдът намира, че датата на узнаване за решенията от проведеното
на 20.06.2019г. ОС на съдружниците на „Кагип“ ООД е датата на вписването им в
Търговския регистър – 07.08.2019г., от която дата тече и 14- дневния срок за
предявяване на иска. Същият е изтекъл на 21.08.2019г., преди предявяване на
иска – 02.09.2019г. Съдът намира, че не може да се приеме, че неприсъствалият
на ОС съдружник разполага с повече права
от третите добросъвестни лица, спрямо които обстоятелствата се считат известни
от датата на вписването им в регистъра, тъй като такова тълкуване ще е в
противоречие със закона. В този смисъл е и постановеното решение по
т.д.№926/2017г. на ВКС, 1-во т.о., макар и по различен правен казус, както и
множество определения за недопускане на касационно обжалване, в които
независимо, че не представляват съдебна практика, е посочено даденото в същата
тълкуване за началото на срока по чл.74 от ТЗ, възприето и от настоящия състав
на съда.
Предвид изложеното, съдът намира, че доколкото предявеният иск с правно
основание чл.74 от ГПК е депозиран извън преклузивния срок по чл.74, ал.2 от ТЗ, производството по същия е недопустимо и като такова следва да бъде
прекратено, а постановеното решение обезсилено.
На основание чл.78 от ГПК и направеното искане въззиваемата страна Р.Б.Р.
следва да бъде осъден да заплати на „Кагип“ ЕООД сумата от 2000лв.,
представляваща направените пред двете инстанции разноски за адвокатско
възнаграждение в размер по 1000лв.
Воден от горното,
съдът
РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение
№260018/07.07.2020г. по т.д.№1421/2019г. на ВОС.
ПРЕКРАТЯВА
производството по предявения от Р.Б.Р., ЕГН ********** *** 29, срещу „Кагип“
ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление с.Тополи, обл.Варна,
общ.Варна, административна сграда ЗК „Тракия“, иск за отмяна на решенията от
проведеното на 20.06.2019г. ОС на съдружниците на „Кагип“ ОООД, на основание
чл.74 от ТЗ.
ОСЪЖДА Р.Б.Р., ЕГН **********
*** 29, ДА ЗАПЛАТИ НА „Кагип“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на
управление с.Тополи, обл.Варна, общ.Варна, административна сграда ЗК „Тракия“, сумата
2000 лв., представляваща направени по делото разноски
за адвокатско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 4 от ГПК.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване в 1-месечен срок от връчването на страните пред ВКС на РБългария при
условията на чл. 280, ал.1 и ал.2 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: