РЕШЕНИЕ
№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2019 година
Административен съд – гр. Варна, втори състав, в
открито съдебно заседание на тридесети април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
при
секретаря Добринка Долчинкова и при участието на прокурора Силвиян Иванов, като
разгледа докладваното от съдията адм. дело 155/2018 г. по описа на
Административен съд – гр. Варна, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 203, ал. 1 от АПК, чл.
1, ал. 1 и ал. 2 от ЗОДОВ.
Производството
по делото е образувано по искова молба от Община Аксаково, ЕИК *********, срещу
Министерство на регионалното развитие и благоустройството с петитум да бъде
осъдено министерството да заплати на Община Аксаково сумата 21 411,19
лева, представляваща одобрено междинно плащане № BG
161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0009 по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“ (2007 – 2013) № BG
161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект „Изграждане на инфраструктурни
съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на
община Аксаково“, ведно със законната лихва от 15.01.2013 г. (датата на
одобряване на искането за междинно плащане № BG
161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0009 с писмо изх. № 99-00-6-10083/15.01.2013 г. на
ръководителя на управляващия орган на ОПРР) до момента на завеждане на исковата
молба в съда в размер на 10 875,06 лв. и от момента на завеждането на исковата молба
в съда до пълното погасяване на задължението. Ищецът твърди, че на 04.06.2008 г. е сключил
договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Регионално развитие“ /2007-2013/ с № BG 161РО001/2.1-02/2007 г. за
изпълнение на проект „Ремонт и рехабилитация на общински пътища“ : VAR 1023
/Аксаково-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и VAR 1020 /Слънчево до пътен възел на
магистрала „Хемус“ с договорена обща сума на проекта в размер на
4 972 980,37 лв. Проектът бил
изпълнен изцяло като последното плащане в размер на 2 815 426,77 лв.
било извършено на 02.09.2010 г. След
извършена проверка от ИА „ Одит на средствата от ЕС“ било направено предложение
за извършване на финансова корекция в размер на 1 046 406,81 лв.
Впоследствие на 03.06.2011 г. бил сключен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“ (2007 – 2013) № BG
161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект „Изграждане на инфраструктурни
съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на
община Аксаково“, за безвъзмездна финансова помощ в размер на 800 359,21
лв. На 30.01.2012 г. ищецът получил писмо изх.№ 99-00-6-6179/24.01.2012 г. от
главен директор на ГД „Програмиране на регионалното развитие“ и ръководител на
УО на оперативна програма „Регионално развитие“. С писмото е одобрено искане за междинно
плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по втория договор, което
частично се прихваща в размер на 52 504,98 лв. върху начислената лихва и
главница от наложената финансова корекция по първия договор. Отправено е
предупреждение, че върху остатъка от главницата в размер на
1 016 775,71 лв. продължава начисляването на лихва и че е стартирала
процедура по принудително събиране чрез НАП. На 15.01.2013 г. ищецът получил
писмо с изх.№ 99-00-6-10083/15.01.2013 г. от главен директор на ГД
„Програмиране на регионалното развитие“ и ръководител на УО на оперативна
програма „Регионално развитие“. С
писмото е одобрено искане за междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0009
по втория договор, като се прихваща с частично дължима лихва в размер на
21 419,11 лв. върху финансовата корекция по първия договор.
Ищецът е
оспорил законосъобразността на наложената финансова корекция по първия договор.
За първото прихващане в размер на 52 504,98 лв. е предявил осъдителен иск
срещу МРРБ , с благоприятен за него изход видно от влязло в сила Решение №
1878/19.03.2015 г. постановено по гр. д. № 5487/2014 г. на СГС оставено в сила
от следващите съдебни инстанции. В съдебният акт е прието, че липсват основания
за налагането на финансова корекция.
Същевременно
НАП-София е инициирала производство за издаване на заповед за незабавно
изпълнени въз основа на документ по чл.417 от ГПК, като след възражение е
предявен иск по реда на чл.422,ал.1 от ГПК, който е бил отхвърлен.
Ищецът
твърди, че въпреки влизане в сила на Решение № 1878/19.03.2015 г. постановено
по гр. д. № 5487/2014 г. на СГС, Община-Аксаково все още не е получила
дължимата й сума в размер на 21 411,19 лв., за която е извършено
прихващане, съобщено с писмо изх.№ 99-00-6-10083/15.01.2013 г.
Ищецът моли
искът да бъде уважен като доказан по основание и размер. В съдебно заседание се
представлява от адв. З., който го поддържа и претендира сторените по делото
разноски.
Ответникът –
МРРБ , чрез процесуалния си представител в представен писмен отговор изразява
подробно становище за недопустимост на иска, а в условие на евентуалност за
неговата неоснователност. Счита , че не става ясно на кое конкретно основание
се предявява исковата молба. Сочи се, че писмото с изх.№
99-00-6-10083/15.01.2013 г., с което ищецът е уведомен за извършеното
прихващане представлява индивидуален административен акт, който не е оспорен и
съответно не е отменен по съответния ред. Сочи, че в случай, че исковата
претенция е обоснована с бездействие за връщане на недължимо прихваната сума,
то за установяването му са изтекли установените преклузивни срокове. Сочи се,
че извършените действия по прихващане на сумата не са фактически, а правни
действия , което обосновава недопустимост на исковата претенция. Счита, че
неправилно е посочен ответника по иска. Отделно излага и доводи за неоснователност
на исковата претенция, тъй като наложената финансова корекция по първия договор
е законосъобразна. Прави и възражение за изтекла давност.
Представителят
на ВОП изразява становище за основателност на исковата претенция. Счита, че са
налице елементите на фактическия състав на чл.1 от ЗОДОВ.
Съдът като взе предвид становищата
на страните, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и като
съобрази приложимия към процесните отношения закон, намира за установено
следното:
Установява
се, че между страните по делото са сключени договори, посочени в исковата молба
- ДПБФП № BG 161РО001/2.1.-02/2007г., подписан на 04.06.2008 г. и ДПБФП № BG 161РО001/1.4.-06/2010
г., подписан 03.06.2011 г., за краткост наречени Договор № 1 и Договор № 2. Не
се спори и относно разменената между
страните кореспонденция. Не се оспорва и
правото на ищеца да получи одобреното
междинно плащане № BG
161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор
№ 2 и че за тази сума, във връзка с наложена финансова корекция по ДОГОВОР № 1 е извършено частично прихващане на 21 411,19 лв. върху начислената лихва и главница.
Според
ищеца, неправилно е извършено частичното
прихващане на насрещното частично
държавно вземане, тъй като същото се базира
на извършена финансова корекция по Договор № 1 . Не са били налице условията на чл.103 и чл.104 от ЗЗД, поради
което и не е настъпило погасяване на дълга по вземането й, основано на одобрено искане за междинно плащане № BG
161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2.
Процедурата
за избор на изпълнител е била проведена
изцяло законосъобразно, съгласно
изискванията на ЗОП, като е приключила със стабилен индивидуален административен акт по
смисъла на чл.11 от ЗОП, влязъл в сила . Същият е
подлежал на съдебен контрол пред КЗК и
съда и това е единственият ред, чрез
който могат да бъдат установявани негови пороци, и тъй като такива не са установени, то е недопустимо, без да е
налице отмяна на административния акт,
да се твърди наличие на нарушение при
постановяването му, и от там
незаконосъобразност на административния
акт.
Ответникът
твърди че съгласно чл. 18.5 от Общите условия
към договор от 04.06.2008 г. между МРРБ, Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие"
- Главна дирекция „Програмиране на Р.Р.", от една страна и община Аксаково за
предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, представляващи приложение Е2 и неразделна част от договора (чл. 8 от
Договор 1) е залегнала клауза, че ако след приключване на проекта в случай на препоръка от Одитиращия орган и/или на база негови констатации бъдат поискани финансови корекции, Бенефициентът се задължава
да възстанови посочената сума в указания
размер и срок на Договарящия орган.
Според чл.
18.4 от Общите условия сумите, подлежащи
на възстановяване от Бенефициента, могат да бъдат прихванати с всякакви суми, дължими от договарящия орган на Бенефициента.
На
03.06.2011 г. между МРРБ, Управляващ
орган на Оперативна програма „Регионално развитие" - Главна дирекция „Програмиране на Р.Р.",
от една страна и Община А., от друга страна, е сключен Договор 2, с който
Договарящият орган предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект: "Изграждане на инфраструктурни съоръжения за
предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на Община А..
Одитен орган
по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд е Изпълнителна агенция
„Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС). В рамките на извършен
от ИА ОСЕС одит на проектите по Оперативна програма „Регионално развитие"
през 2011 г. е проверен проект № BG161PО001-2.1.02-0016- С0001 с бенефициент
Община А.. В обхвата на извършената проверка е включена процедурата за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: VAR
1023 - /А. -Игнатово - Припек - Слънчево/ и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел
за магистрала "Хемус"/". Одиторският екип е установил нарушения
на законодателството в областта на обществените поръчки, а именно: възложителят
неоснователно е отстранил участник от процедурата. С оглед на това Одитният
орган е предложил на Управляващия орган да наложи финансова корекция,
съответстваща на размера на установения реален финансов ефект на допуснатото
нарушение.
Въз основа
на направената в Одитния доклад на ИА ОСЕС констатация, Управляващият орган е
провел процедура за установяване на нередност, която е приключила с
установяването на такава и определяне на финансова корекция, съразмерна на
увредената от нередността част.
Предвид
обстоятелството, че Община Аксаково не е
изпълнила задължението си да заплати сумата, представляваща наложена финансова
корекция по Договор 1, от страна на Управляващия орган е извършено частично
прихващане с вземане на общината по Договор 2.
Предвид
установеното от фактическа страна, съдът намира от правна страна следното:
Производството
е исково, предвид разпоредбата на чл. 203 от АПК, съгласно
която гражданите и юридическите лица могат да предявят искове за обезщетение за
вреди причинени от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на
административни органи и длъжностни лица. Исковата защита е възможна при
условията на чл. 1 от ЗОДОВ. Във фактическия състав на
отговорността на държавата за дейността на администрацията, визирана в чл. 1, ал.1 от ЗОДОВ се включват следните елементи: 1. незаконосъобразен акт, действие или
бездействие на орган или длъжностно лице на държавата, при или по повод
изпълнение на административна дейност, отменени по съответния ред; 2. вреда, от
такъв административен акт и 3. причинна връзка между постановения
незаконосъобразен акт, действие или бездействия и настъпилия вредоносен
резултат. При липсата на който и да е от елементите на посочения фактически
състав не може да се реализира отговорността на държавата по реда на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ.
Настоящият
съд напълно споделя мотивите на Решение от 19.03.2015 г. постановено по гр.дело
№ 5487/2014 г. по описа на СГС, оставено в сила при обжалването му от ответника
пред по-горните инстанции.
Според т. 14
от Раздел II от Указанията Управляващият орган може да приспадне неправомерно
изплатените суми, включително лихвата, ако се дължи такава, от последващи
плащания на средства, на които бенефициентът има право. Следователно
извършеното от Договарящия орган частично прихващане по междинно плащане по
Договор 2 е в съответствие не само с клаузите на процесиите договори за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Регионално развитие", но и с относимата към казуса нормативна
уредба. Изборът на изпълнител на обществена поръчка приключва с влязъл в сила
индивидуален административен акт, ползващ се със стабилитет. Наличието на този
стабилитет представлява пречка да се приеме, че при провеждането на процедурата
за избор на изпълнител е било допуснато нарушение на законовите разпоредби, а
именно: неоснователно отстраняване на участник от процедурата. В случай, че
действително е било налице такова нарушение, то е следвало същото да бъде
установено, след отмяна на влезлия в сила административен акт с нов
административен акт. След като това не е сторено, то никой не би могъл да се
позовава на закононарушение, предхождащо по време окончателния и неотменен
административен акт.
Вярно е че,
по силата на договора, одит може да бъде извършван и след приключване на
договора, до три години след това. Но това право на ответника не се отнася за
онази част, която представлява сложен фактически състав по избор на изпълнител
за обществената поръчка и приключваща със стабилен административен акт. Това
право се отнася единствено до плащанията и изпълнението по качество и
количество на възложеното по обществената поръчка.
По
приложимата правна рамка следва да се приеме, че ПМС № 119 от 30.05.2008 г. за
определяне на условия, ред и механизъм
за прихващане на недължимо платени и надплатени суми, както и на неправомерно получени или неправомерно усвоени
средства от страна на бюджетните и държавните предприятия, получавани от
предприсъединителните инструменти, фондовете
на Европейския съюз, както и такива, представляващи национално съфинансиране или авансово финансиране, Обн.,
ДВ, бр.52 от 6.06.2008 г., както и ПМС №
134 от 5.07.2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", Обн.,
ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г. на които се позовава
ответника не могат да се прилагат към настоящия
казус. Да се прилагат, би означавало да им се придаде обратна сила по отношения
на факти и обстоятелства, възникнали преди приемането им. Следва да се
отбележи, че Методологията влиза в сила, считано от 13.07.2010 г., което е
повече от две години след влизане в сила на Решението за избор на изпълнител на
обществената поръчка по Договор № 1 и същевременно след приемането за изпълнен
предмета на обществената поръчка, последвано от връчването на 18.01.2011 г. от
Управляващия орган грамота за най-добро изпълнение на договор по ОПРР -
2007-2013 г. Вярно е, че съгласно § 1, ал.2 от МОФК може да се придаде обратна
сила на методологията, но затова е необходимо съгласие между страните, каквото
не е налице в настоящия случай. При липса на такова съгласие, съгласно § 1,
ал.3 от МОФК могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 98 от
Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд и Кохезионния фонд или чл. 33 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от
21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика и
Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се
прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния
фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки (COCOF 07/0037/03),
като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12 - 14 от
методологията.
В случая,
обаче ответникът не се позовава на тези регламенти и не е определил финансовата
корекция на това основание и в съответния размер. Не са ангажирани и доказателства,
касаещи приложението на чл. 12, ал.3 от МОФК, приета с ПМС №
134/05.07.2010 г. във връзка с ал.3 на § 1 от Заключителните разпоредби на
цитираното постановление
Претендираното
от ответника право на прихващане не е със вземане, което е безспорно, изискуемо
и ликвидно. Вследствие на това, не е настъпил ефекта на погасяване до размера
на по-малкото вземане. Вземането на ответника не е установено със съдебно
решение или друг акт, ползващ се със сила на присъдено нещо или стабилитет.
Затова не са били налице условията на чл.103 и 104 от ЗЗД за осъществяване на
компенсаторното изявление за прихващане извън процеса. Дори правото на
ответника да извърши финансова корекция да е съществувало, като договорено с
общите условия, то това не означава, че същото е упражнено надлежно и е
породило вземане в претендирания размер.
Съдът намира
за неоснователно и недоказано направеното от ответника МРРБ прихващане на вземането на МРРБ по договор за
ПБФП № ВС161РО001/2.1-02/2007/013 (Договор № 1), срещу задължението на МРРБ за
плащане на община Аксаково на сумата от 21
419,11 лв. , представляваща верифицирана сума по искане за междинно плащане №
ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001, по Договор № 2. След извършване на
прихващането , което не е основано на закона, ответникът е изпаднал в
бездействие във връзка с изпълнението на задължението си за извършване на
междинно плащане в размер на 21 419,11 лв. дължимо по Договор № 2.
По отношение направеното от
процесуалния представител на ответника възражение за изтекла погасителна
давност , съдът приема следното:
По ЗОДОВ - ТР №3/2004 г. - т. 4
отговаря на въпроса кой е началният момент на забавата и съответно на
дължимостта на законната лихва върху сумата на обезщетението, както и кой е
началният момент на погасителната давност за предявяване на иска. Възприето е
становището, че вземането за обезщетение за вреди възниква след признаване по
законен ред на незаконосъобразността на акта, действието или бездействието на
органа или длъжностното лице. Обезщетението за вреди може да се иска едва след
отмяна на незаконосъобразния административен акт с влязъл в сила акт
-административен (чл. 97, ал. 1 - при обжалване по административен ред, чл.
103, ал. 5 - при възобновяване на административното производство, или по
съдебен ред). Когато вредите произтичат от фактически действия или бездействия
на администрацията, обезщетението може да се иска след признаването им като
незаконосъобразни, което се установява в производството по обезщетяване, като
преюдициален въпрос или след влизане в сила на решението в производство по чл.
257 АПК. От така определените моменти на изискуемост започва да тече
погасителната давност и се дължи мораторна лихва. Прихващането по договор за
ПБФП № ВС161РО001/2.1-02/2007/013 (Договор № 1), срещу задължението на МРРБ за
плащане на община Аксаково на сумата от
21 419,11 лв. , представляваща верифицирана сума по искане за междинно плащане
№ ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001, по Договор № 2 е извършено на 15.01.2013
г. Исковата молба е заведена в деловодството на съда на 12.01.2018 г.
За уважаване на предявените искове
ищецът следва да докаже по безспорен начин кумулативното наличие на следните
предпоставки: че е претърпял описаните в исковата молба вреди и че те са в
пряка връзка с посочените незаконосъобразни актове , действия или бездействия.
Относно тежестта на доказване съдът е дал изрични и конкретни указания в
разпореждането за насрочване.
В настоящия
случай се установява бездействие от ответника за заплащането на междинно
плащане по Договор № 2 в размер на 21419,11 лв., което бездействие не се
основава нито на административен акт, нито на закона. Направеното възражение от
ответника, относно недопустимостта на исковата претенция предвид изтекли
преклузивни срокове е неоснователна. Според чл.256,ал.1 от АПК бездействието на
административния орган може да се оспори безсрочно.
Съдът като
взе предвид изложените съображения, намира, че са налице всички елементи, при условията
на кумулативност, от фактическия състав по чл.1 , ал.1 от ЗОДОВ за ангажиране
договорната отговорност на ответника.
Следва да се
посочи, че всички наведени доводи от ответника са в смисъл да бъде лишен ищеца
от съдебна защита на неговите интереси. С определение № 90/21.11.2018 г.
постановено по ч. гр. дело № 85/2018 г. смесен състав на ВКС и ВАС е приел, че
компетентен по спора е Административния съд. В мотивите на акта е изложено, че
е налице спор относно изпълнението на административен договор сключен по
ЗУСЕСИФ. По изложените съображения съдът приема, че в настоящата хипотеза е
налице незаконно бездействие по изпълнение на задължението за част от междинно
плащане, по индивидуализирания по-горе Договор № 2.
Не е
предвидена специална уредба относно момента, от който се дължат лихви върху
вземането за вреди дължимо по реда на ЗОДОВ. Съгласно ТР № 3/22.04.2005 г. по
т.гр.д №3/2004 г. на ОСГК на ВКС, когато вредите произтичат от фактически
действия или бездействия на администрацията обезщетението за тях може да се
иска след признаването им за незаконни, което се установява в производството по
обезщетяването им. В този смисъл предявената претенция за законна лихва върху
сумата на обезщетението за неимуществени вреди е основателно, като лихва в
случая се дължи от момента на предявяване на исковата претенция – 12.01.2018 г. , до заплащането на сумата, а
заявената претенция за присъждане на лихва за забава до датата на завеждане на
исковата молба е неоснователна.
С оглед
изложеното по-горе намира, че предявеният иск с правно основание чл.1,ал.1 от ЗОДОВ за заплащане на сумата в размер на 21 419,11 лв., представляваща
междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2,
(Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4,- 06/2010 г.), ВЕДНО със
законната лихва върху тази сума, считано от момента на завеждане на исковата
молба/12.01.2018 г./ до пълното погасяване на задължението, е основателен и
доказан, поради което следва да бъде уважен.
Предвид
разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от ЗОДОВ, претенцията на ищеца за присъждане на
сторените разноски в настоящето производство, се явява основателна. На ищеца
следва да бъдат присъдени разноски в размер на 993,00 лв. ,представляващи
платено адвокатско възнаграждение /платежно нареждане приложено на л.163 от
делото на СРС/, съобразно уважената част на иска .
РЕШИ:
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството , гр. София да плати в полза на Община Аксаково
сумата от 21419,11 лв. представляваща междинно плащане № BG
161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2, (Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие”
(2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4,- 06/2010 г.), ВЕДНО със законната лихва върху
тази сума, считано от момента на завеждане на исковата молба/12.01.2018 г./ до
заплащането й.
ОТХВЪРЛЯ искова молба от Община Аксаково, ЕИК
*********, срещу Министерство на регионалното развитие и благоустройството с
петитум да бъде осъдено министерството да заплати на Община Аксаково законната
лихва от 15.01.2013 г. (датата на одобряване на искането за междинно плащане №
BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0009 с писмо изх. № 99-00-6-10083/15.01.2013 г.
на ръководителя на управляващия орган на ОПРР) до момента на завеждане на
исковата молба в съда в размер на 10 875,06 лв.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството , гр. София да плати в полза на Община Аксаково сумата от 993,00 лв. ,представляваща
платено адвокатско възнаграждение, съобразно уважената част на иска.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните,
чрез Административен съд – Варна.
СЪДИЯ: