Решение по адм. дело №107/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 128, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по искова молба на „Ди-м-груп“ ООД, [ЕИК], срещу Община Бургас, с искане да бъде установено по отношение на Община Бургас, че павилион „Гъбка” от 6 кв.м., построен на входа на Морска градина Бургас, на ъгъла на [улица]и [улица], не е преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ и Община Бургас няма право да издава на всеки 3 години разрешение за поставяне, тъй като същият има право да се запази до реализиране на строежа, предвиден с действащ подробен устройствен план.

В срока по чл. 131 от ГПК ответникът - Община Бургас, чрез представител по пълномощие, е подал отговор срещу исковата молба, с който оспорва предявения иск като недопустим с искане за прекратяване на производството. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание ищецът се представлява от управителя Р. С. и адвокат Н. Д. - БАК, които поддържат предявената искова претенция. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски. Представя писмени бележки с допълнителни доводи по същество на спора.

Ответникът – Община Бургас, чрез представител по пълномощие - главен юрисконсулт С. Д., оспорва иска като недопустим. Алтернативно излага доводи за неоснователност на исковата претенция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаградение.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства от фактическа страна, намира за установено следното:

На 03.06.1992 г. на основание чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.) било издадено разрешение за строеж № О`46/03.06.1992 г. за метален павилион „Гъбката”, находящ се на входа на Морската градина, с което на Н. П. - СД „Д. Пиперови и С-ИЕ“ е разрешено павилионът да се монтира съгласно одобрената скица и да извърши предвидените в проекта строително-монтажни работи по дадена строителна линия от Община Бургас.

През юни 1992 г. е издаден и Акт от НИПК – Филиал Бургас, че монтажът на обекта е изпълнен съгласно изискванията и предписанията на Националния институт.

С акт за изключителна държавна собственост № 41/18.03.1997 г. е актуван имот – паметник от национално значение „Историческо ядро на Морската градина“.

С решение по т. 30 от Протокол № 22 от 01.03.2001 г. Общински съвет - Бургас е взел решение законно построените временни обекти, разрешени върху общинска земя по отм. чл.120, ал.4 от ППЗТСУ, извън случаите по чл. 195, с изключение на тези извършили незаконни мероприятия в тези обекти, да се запазят без допълнителни преустройства и промяна на разрешената функция, до реализиране на строежите, предвидени в действащите ПУП или до промяна собствеността на терените.

С договор от 27.05.2004 г., сключен между „Банка ДСК“ ЕАД (наемодател) и „Ди-М-Груп“ ООД (наемател) се предоставя на наемателя за временно възмездно ползване търговски обект „Гъбка“, находящ се в [населено място], построен при централния вход на Морската градина.

С договор за съвместна дейност от 01.05.2005 г., сключен между Областен управител на Област Бургас и „Ди-М-Груп“ ООД, страните се задължават да обединят усилията си за стопанисване, управление и експлоатация на недвижим имот – държавна собственост, представляващ терен, намиращ се в „Историческо ядро на Морската градина“ [населено място], до Гъбката, който да бъде ползван за поставяне на временен търговски обект – павилион за кафе и безалкохолни напитки и за разполагане на маси и столове, съгласно действащата Схема за поставяне на преместваеми обекти. С разрешение № 30/01.06.2006 г., издадено от Община Бургас, е разрешено на „Ди-М-Груп“ ООД да постави временен преместваем обект – павилион „Гъбката“ в приморски парк „Историческо ядро на Морската градина“.

С разрешение № 57/18.06.2007 г., издадено от Община Бургас, на основание чл. 56 от ЗУТ, е разрешено на „Ди-М-Груп“ ООД да постави в Приморски парк Историческо ядро, павилион „Гъбката“ – 24 кв.м.

С писмо от 08.08.2007 г. на А. В. – Главен Регионален мениджър на Регионален център Бургас на „Банка ДСК“ ЕАД е уведомен Областен управител на Област Бургас, че с договор за банков кредит от 18.11.1991 г. държавна спестовна каса (понастоящем „Банка ДСК“ ЕАД) е предоставила на СД „Д. – Пиперови и сие“ краткосрочен заем за закупуване на оборотни средства, като кредитът е бил обезпечен със залог върху стоки и материали в оборот, както и върху ДМА, в това число и върху метален павилион, построен и разположен от дружеството на входа на Морската градина в [населено място]. Строежът бил реализиран съгласно чл. 120 от ППЗТСУ, въз основа на виза, одобрен проект и издадено разрешение за строеж. В разрешение за строеж № О`46/03.06.1992 г. на АТБ „Приморие“ павилионът е означен като тип „Гъбка“. Посочено е и че на дружеството е издаден нарочен Акт от НИПК – Филиал Бургас, че монтажът на обекта е изпълнен съгласно изискванията и предписанията на Националния институт, предвид статута на морския парк, където се намира павилионът. Сключен бил и договор за съвместна дейност между дружеството и Община Бургас.

Поради просрочие на кредита от страна на длъжника, ДСК Районен клон Бургас е образувала изпълнително дело № 2954/1992 г. на БРС и е наложила запор върху металния павилион тип „Гъбка“.

По споразумение с длъжника, „Банка ДСК“ ЕАД в качеството й на ипотекарен кредитор е започнала да отдава за ползване металния павилион на трети лица, като с гражданските плодове е погасявала остатъка от кредита.

С писмо № 9112-1/28.02.2008 г. на Областен управител на Област Бургас до „Банка ДСК“ ЕАД, е поискана информация относно наложен от банката запор върху търговски обект – павилион „Гъбката“. В отговор, с писмо от 14.03.2008 г., е посочено, че кредитното правоотношение между „Банка ДСК“ ЕАД и длъжника СД „Десислава – Пиперови и сие“ не е приключило, като наложеният запор по образуваното изпълнително дело не е отменен.

След проведен търг с тайно наддаване, открит със Заповед № РД-10-86/13.05.2008 г. на Областен управител на Област Бургас за отдаване под наем за срок от 3 години на имот - публична държавна собственост, представляващ „Историческо ядро на Морската градина“ [населено място], която част е терен с площ 15 кв.м., предназначен за поставяне и експлоатация на павилион до 15 [жк], безалкохолни напитки и пакетирани хранителни изделия, намиращ се в началото на главната асфалтова алея, явяваща се продължение на [улица]в дясно, за спечелил търга е определен участник „Ди-М-Груп“ ООД.

С договор за наем № 180/22.07.2008 г., сключен между Областен управител на Област Бургас и „Ди-М-Груп“ ООД, на дружеството е предоставена за временно и възмездно ползване част от недвижим имот - публична държавна собственост, представляващ „Историческо ядро на Морската градина“ [населено място], която част е терен с площ 15 кв.м., предназначен за поставяне и експлоатация на павилион до 15 [жк], безалкохолни напитки и пакетирани хранителни изделия, намиращ се в началото на главната асфалтова алея, явяваща се продължение на [улица]в дясно.

С решение № 170/26.03.2010 г. на Министерски съвет на РБ, е отнето поради отпаднала нужда от Министерство на културата правото на управление върху имот – изключителна държавна собственост, представляващ „Историческо ядро на Морската градина“ [населено място] и имотът е безвъзмездно предоставен за управление на Община Бургас. В тази връзка е сключен Договор № 227/11.05.2010 г. между Областен управител на Област Бургас и Община Бургас.

По делото са представени и множество заявления от „Ди-М-Груп“ ООД за издаване на разрешение за поставяне на временен преместваем обект, находящ се в Приморски парк – „Гъбката“. На 10.01.2020 г. било издадено разрешение за поставяне на временен преместваем обект № [рег. номер]/10.01.2020 г., с което е разрешено на „Ди-М-Груп“ ООД да постави в Приморски парк – позиция Е 9 павилион за продажба на кафе и закуски – 6 кв.м.

С писмо № 70-00-2259/13.03.2023 г. на Началник отдел „Устройствено планиране и архитектура“ при Община Бургас, е уведомен управителя на „Ди-М-Груп“ ООД – Р. С., че след извършена проверка е установено, че разрешение за поставяне на преместваем обект № [рег. номер]/10.01.2020 г. за обект „павилион за продажба на кафе и закуски“, с площ 6 кв.м., поставен в УПИ I, кв. 1 и ПИ с [идентификатор] по КК на [населено място], е изтекло на 28.02.2023 г., а за обект „М. – 18 броя – 42.00 кв.м. за кафе и напитки“, находящ се в същия ПИ – на 30.09.2022 г., поради което е започнато производство по реда на чл. 57а от ЗУТ. От страна на дружеството е подадено възражение.

По делото е представен Акт за изключителна държавна собственост № 1516/26.04.2016 г. за имот – паметник на градинарското и парковото изкуство „Историческо ядро на Морската градина“ [населено място].

От ответника по делото в представен Констативен протокол № Z-158/29.05.2024 г., съгласно който комисия в състав К. К. – главен специалист АКС при Община Бургас и С. К. – главен специалист АКС при Община Бургас, е извършила проверка в регистъра с издадени за 1992 г. разрешения за строеж, при която е установено, че не се съдържат разрешения за строеж от О-43 до О-48 от 1992 г., издадени от АТБ „Приморие“.

Представен е и Констативен протокол Z-124/15.02.2023 г., съгласно който при извършена проверка в техническия архив на дирекция ЦАУ „Зора“ от служители от дирекция „Устройство на територията“ в отдел „Устройствено планиране“ при Община Бургас, е установено, че Разрешение за строеж № О`46/03.06.1992 г. не се съхранява. Идентични факти са установени и в ЦАУ „Приморие“, съгласно Констативен протокол № П-8/15.02.2023 г.

По делото от Националния институт за недвижимо културно наследство при Министерство на културата е представено писмо изх. № 1100-307/27.06.2024 г., в което се сочи, че в Националния документален архив (НДА) на Националния институт за недвижимо културно наследство (НИНКН) за груповата недвижима културна ценност на градинско-парковото изкуство с категория „национално значение“ - „Историческо ядро на Морската градина“, [населено място], се съхранява досие, съдържащо документи за статута, протоколи и преписки, свързани с опазването на ГНКЦ, както и голям брой техническа документация, свързана с инвестиционни намерения на територията на Морската градина в [населено място].

Като в НДА на НИНКН за търговски обект - „Гъбката“, който е разположен в териториалния обхват на ГНКЦ с категория „национално значение“ - „Историческо ядро на Морската градина“ в [населено място], се съхранява следната документация:

Писмо с № 1404/24.04.2008 г. на НИПК във връзка с искане с № 33- 10/14.04.2008 г. на Областния управител на Област Бургас относно „Схема за допълнително поставяне на кътове за сядане към преместваеми обекти в историческото ядро на Морската градина в гр. Бургас44, с което НИПК „допуска разполагането на преместваем обект „Гъбката“ с площ за консумация на открито към него от 15 кв.м., която да се добави към допуснатата с писмо № 4583/21.03.2007 г. на НИПК -ИЗ, като не се засяга съществуващата зелена площ“;

Становище с изх. № ЗЗ-НН-0711/05.10.2011 г. на МК за: „Схема за разполагане на преместваем обект - маси около павилион „Гъбката“ в „Приморски парк“, [населено място];

Схема за поставяне на хладилни витрини и фризери за сладолед до павилион „Гъбката“ в Приморски парк, съгласувана със становище с изх. № 33-НН- 573/27.06.2014 г. на МК;

Схема за поставяне на сезонни маси в „Приморски парк“ към павилион „Гъбката“, съгласувана със становище с изх. № 33-НН-573/22.03.2017 г. на МК;

Схема за разполагане на сезонни маси в Приморски парк към павилион „Гъбката“ в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], съгласувана с изисквания със становище с изх. № СТ-84-33/1.08.2022 г. на МК;

Посочено е, че в НДА на НИНКН няма данни за „Разрешение за строеж № О‘46/03.06.1992 г., издадено по реда на отменения чл. 120 от ППЗТСУ за „Метален павилион - „Гъбката“, находящ се на входа на Морската градина в [населено място]“, както и за „Акт от 1992 г., съставен от С. С., представител на „НИПК – филиал Бургас“ за обект : Търговски обект „Гъбката“ – Бургас“.

От ответника по делото е представено и заверено копие на Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементите на градско обзавеждане на територията на община Бургас, в последната редакция на Наредбата преди отмяната й с решение на Общински съвет - Бургас по т. 1 от Протокол № 51/29.05.2023 г., с което е приета новата, сега действаща Наредба за условията и реда за поставяне на преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане на територията на община Бургас.

С писмо вх. № 4916/25.04.2025 г. по делото е представено писмо от Общинско предприятие „Общински имоти“ Бургас, в което се посочва, че след извършена проверка в ОП „Общински имоти” са открити множество копия на разрешения за строеж за годините 1992 г. и 1993 г., но се отбелязва, че общинското предприятие няма вменено нормативно задължение, нито е в правомощията му да съхранява или да води нарочен архив за Разрешения за строеж, издадени по реда на отм. чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ.Представен е списък в табличен вид на съхранявани и открити по преписки PC за 1992 г. и за 1993 г.

В настоящото производство са назначени и приети две съдебно-технически експертизи и едно допълнително заключение към втората СТЕ.

В заключението по първата СТЕ, вещото лице С. И. е посочило, че метален павилион – гъбка с размери 15 кв.м., е разрешен временно на основание чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ с Разрешение за строеж №О'46/03.06.1992 г. на Община Бургас. Експертът посочва, че към настоящия момент постройката е със застроена площ ~7,35 кв.м. и няма характеристиките на временен обект по чл.120, ал.4 от ППЗТСУ. Не са открити сведения за разрешени, изпълнени СМР - бетонова настилка с покритие от теракот с h~20см., както и цокъл от тухлена зидария 12 см. Итонг, измазан, шпаклован и боядисан - и двете трайно прикрепени към терена/земята.

На следващо място се сочи, че при демонтаж бетоновата основа с покритието и цокъла с h~50 cм. не могат да бъдат пренесени с конструкцията - носеща и покрив на обекта. Те ще останат на терена, като според вещото лице това ще е трайна промяна на субстанцията или начина на ползване на земята.

Експертът дава заключение, че обектът, павилион „Гъбката", с оглед описанието му, установено на място и текстовете на ЗУТ, §5 е строеж. Счита, че строежът е V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Посочено е, че постройката не е нанесена в кадастралната карта на [населено място].

При направените от вещото лице И. измервания на място, са установени размери: диаметър ~3,06м., или площ ~7,35кв.м. и височина, обща ~4,15м.

В заключението по втората СТЕ, изготвена от вещото лице С. Б. се посочва, че при изготвяне на експертизата не са открити документи за разрешения, изпълнение и приемане по съответния ред на СМР, за изпълнения през 1992 г. павилион Гъбката, находящ се в Историческо ядро на Морската градина. Според ВЛ свидетелските показания за построения през 1992 г. павилион - Гъбка, са в противоречие със сегашния й вид, тъй като свидетелката Х. цитира, че павилионът е с конструкция бетон и дървения, а всъщност Гъбката има метална носеща конструкция, замонолитена в бетонова основа, стените са окачени и оформени с дървена обшивка, която започва над изпълнен от Итонг цокъл с височина ~ 50см., измазан, шпаклован и боядисан. Вещото лице е направило пълно описание на издадените разрешения за строеж на обекти по чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.) в периода 01.06.1992 г. - 30.06.1992 г., като посочва, че четири от издадените разрешения - № 75, № 76, № 77 и № 87 не са издадени в поредни дати, спрямо номерацията им, № 84, № 85 и № 88 са със записана още една цифра над или под номера на разрешението, а един номер (между № 77 и №79) не се чете ясно. Към изготвеното заключение вещото лице е приложило копия-извадки от всички съхранявани в Община Бургас планове за ЦГЧ и Приморски парк, както и заповедите за одобрението им, като е посочило, че в почти всички, на мястото на Гъбката е означено кръгче, без да е посочено, че това е именно Гъбката. Само в кадастралния, застроителния и регулационния план на ЦГЧ [населено място], одобрен със Заповед № РД 02-14-142/19.04.1989г., на П. на „Комитет по териториално и селищно устройство е отбелязано кръгче - ПЖ, на мястото, където се намира павилион „Гъбката“.

В заключението по допълнително изготвената СТЕ, вещото лице Б. посочва, че съгласно изпратен от НИКН към Министерството на културата отговор, в института се съхраняват документи за статута, протоколи и преписки, свързани с опазването на ГНКЦ, както и голям брой техническа документация, свързана с инвестиционните намерения на територията на Морската градина [населено място], но не се съхраняват документи за търговски обект „Гъбката“, разположен в териториалния обхват на ГНКЦ, с категория „национално значение - „Историческо ядро на Морска градина" [населено място], от 1992 г., в т.ч и акт от 1992 г. , издаден на СД „Д.-ПИПЕРОВИ-СИЕ". Не се съхранява и информация за друг обект „Гъбката“, разположен на входа на Морската градина в [населено място].

По делото в качеството на свидетели са разпитани Т. Х., Х. Х., С. С., Д. Д. и А. В..

Свидетелката Х. посочва, че процесният обект е изграден от г-н П., с когото същата живеела на семейни начала в периода 1991 г.-1993 г. Според свидетелката проектът за павилион „Гъбката“ е изготвен около 1991 г. – 1992 г., бил е одобрен от Министерството на културата, взето е разрешение от общината и е започнат строежа, който е продължил около една година. Впоследствие павилионът бил „взет“ от банка ДСК, поради невъзможност за изплащане на вноските по взетия кредит. Х. сочи, че павилионът е направен с бетон, после с дървения. Същата е присъствала, при изливане на основите и когато се правени дъските и покрива.

Свидетелят Х. сочи, че от края на 1991 г. – началото на 1992 г. е работил в Община Бургас за период от две години. При предявяване на свидетеля на представеното по делото Разрешение за строеж № О‘46/03.06.1992 г., същият заявява, че подписът прилича на неговия, но е изключено същият да го е подписвал. Същевременно посочва, че не си спомня, но е възможно да е бил в отпуск и друг служител да е подписал документа.

Свидетелят С. посочва, че от 1992 г. работел като технически ръководител към НИПК, а към 2000 г. станал директор на „Реставрация“ Бургас. Твърди, че г-н П. му предложил да построят павилион „Гъбката“ в началото на морската градина, като представил проекти и разрешения за строеж. С. посочва, че започнали да правят металния скелет при обектната работилница, след което с мотокар от пристанищния комплекс скелетът бил преместен до местоположението му. Всеки ден с камионче довършвали металната конструкция, бетоновите основи, направили дървените обшивки, покривната обшивка и всички вътрешни и външни довършителни работи. Извършили също и водопровода и отводняването на канализацията. Свидетелят твърди, че месец юни 1992 година, той в качеството му на технически ръководител, подписал акт, с който установили, че работите са завършени съгласно указанията по заповедната книга.

Свидетелят Д. посочва, че в периода от 1993 г. до 2006 г. е работел в банка „ДСК“, като си спомня, че наред с депозитните сметки на фирми и граждани се обслужвали и кредитните сметки. От колеги е чувал за проблемния кредит на г-жа П.. Според свидетеля обектът е бил ползван като обезпечение от банката и впоследствие е бил даден под наем, за да може с приходите от наема да се погасява кредита. Твърди, че не знае как обектът се е ползвал от банката към него момент, но договорът, който същият е подписал през 2004 г. е за отдаване под наем.

Свидетелят В. посочва, че е работил в банка „ДСК“ през периода 2006 г.-2007 г. и има спомен, че е имало кореспонденция между областния управител и банката. Твърди, че се е запознал с писмото, но няма спомен за него, като най-вероятно го е дал с резолюция на друг служител за отговор. Твърди, че не може да потвърди със сигурност, че положеният подпис е неговия, тъй като в банката има спесимен с неговия подпис.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Предявеният иск е процесуално допустим – претендира се да бъде установено по отношение на Община Бургас, че павилион – Гъбка от 6 кв.м., построен на входа на Морска градина Бургас, на ъгъла на [улица]и [улица], не е преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ и Община Бургас няма право да издава на всеки 3 години разрешение за поставяне.

Дружеството – ищец, има правен интерес за предявяване на установителен иск по чл. 128, ал. 2 АПК срещу Община Бургас, като в случая процесуалната легитимация на страните се определя, според чл. 26, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК (лицата от чието име и срещу които се води делото ), тъй като се касае за исково производство, макар и проведено пред административен съд.

Настоящото производство е образувано по искова молба с правно основание чл. 128, ал. 2 от АПК. Според посочената разпоредба, всеки може да предяви иск, за да установи съществуването или несъществуването на едно административно право или правоотношение, когато има интерес от това и не разполага с друг ред за защита. Процесуалните предпоставки за допустимостта на установителния иск по чл. 128, ал. 2 от АПК са: 1. да е налице спор за съществуването на претендираното административно право или правоотношение, който да обосновава правен интерес от търсената защита по съдебен ред и 2. да липсва друг ред за защита, т. е. друга процесуална възможност за защита на права и интереси, като визираните предпоставки следва да са налице кумулативно. Искът по посочената разпоредба е за установяване съществуването или несъществуването на едно административно право или правоотношение, когато лицето има интерес от това и не разполага с друг ред за защита. Наличието на интерес за ищеца и липсата на друг способ за защита са абсолютни процесуални предпоставки, които обуславят правото на иск и надлежното му упражняване. В настоящия случай, съда намира че предявеният иск е допустим за разглеждане, поради наличие на визираните в разпоредбата предпоставки. По отношение на „Ди-м-груп“ ООД е налице пряк и непосредствен правен интерес от предявяването на иска по чл. 218, ал. 2 от АПК, тъй като същият не разполага с друг ред за защита в случая.

Разгледан по същество искът е основателен.

По делото няма спор относно собствеността върху процесния обект -павилион – Гъбка от 6 кв.м., построен на входа на Морска градина Бургас, на ъгъла на [улица]и [улица]. Спорен между страните е въпроса относно характера на посочения обект – дали същият представлява преместваем обект по смисъла на §. 5, т. 80 от ДР на ЗУТ или притежава характеристиките на строеж с временен устройствен статут, изграден по реда на чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.), като ищецът иска да бъде установено по отношение на Община Бургас, че павилион – Гъбка не е преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ и Община Бургас няма право да издава на всеки 3 години разрешение за поставяне, тъй като същият има право да се запази до реализиране на строежа, предвиден с действащ подробен устройствен план.

Съгласно § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Според § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, "преместваем обект" е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

С оглед посочената правна уредба, настоящата инстанция приема, че процесният обект конструктивно представлява строеж, в каквато насока са и изводите на вещото лице, което посочва, че павилион „Гъбката“ представлява смесена конструкция - носеща метална конструкция, замонолитена в бетонова основа с h~20см. и дървена покривна конструкция с покритие от ламарина. Цокълът e изработен от тухлена зидария 12см Итонг, измазан, шпаклован и боядисан, а подът е с покритие от теракотни плочки, което според ВЛ са СМР, изпълнени като мокри процеси.

Видно от приобщените по делото доказателства, заключението на вещото лице, разпита му в съдебно заседание и от характеристиките на процесния обект, същият не съответства на цитираната дефиниция на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, тъй като при демонтаж бетоновата основа с покритието и цокъла с h~50cм не могат да бъдат пренесени с конструкцията - носеща и покрив на обекта. Те ще останат на терена, като това ще е трайна промяна на субстанцията или начина на ползване на земята. Според заключението на експерта, строежът е V-та категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ.

В конкретния случай, по делото е безспорно установено, че премахването на процесния обект би изменило трайно субстанцията или начина на ползване на земята, което автоматично изключва възможността същият да е премествам по смисъла на посочената правна норма.

Тези изводи се подкрепят и събраните в хода на съдебното производство свидетелски показания, като св. Х. посочва, че процесният обект е изграден през 1992 г., с дървена конструкция, бетон и ламарина, като същата е възприела лично, когато са били изляти основите на павилиона.

На следващо място, за павилиона е налице издадено разрешение за строеж № О`46/03.06.1992 г., издадено на основание чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.), в действащата към момента на издаване на издаване на процесното разрешение за строеж редакция от ДВ, бр. 48 от 1985 година, според която по изключение, във връзка с възникнали обществени нужди главният архитект (инженер) при окръжния (общинския) народен съвет може да разрешава в терени, предназначени за мероприятия на държавата, кооперации и обществени организации, да се правят необходими временни постройки. Такива постройки могат да се правят и в чужд имот със съгласие на собственика, изразено в писмено заявление до службата при народния съвет. При заемане на терена за предвиденото ново строителство временните постройки се събарят от организацията, която ги е ползувала, без да се заплащат.

Безпротиворечива е практиката на съдилищата, че за вида на обекта се съди към момента на построяването му. В конкретния случай, по делото безспорно се установи, че процесният обект е построен 1992 г., като към този момент, в действащите нормативни актове - ЗТСУ и ППЗТСУ не са били предвидени преместваеми обекти, а само временни такива.

Едва с изм. и доп. - ДВ, бр. 2 от 1996 г. е приета разпоредбата на ал. 5 и от кръга на временните постройки са изключени съоръжения за търговия като маси, павилиони, кабини и др., които са преместваеми и за които не се издава разрешение за строеж, а разрешение за поставяне по ред, установен от общината въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината, впоследствие отменена 1998 г. и приета разпоредбата на чл. 120а от ППЗТСУ. Видно от горното, павилионът с оглед установеното по делото време на изграждане е строеж по смисъла на чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.), за който е било необходимо разрешение за строеж. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на § 1, ал. 6 от Наредба № 6 от 15.03.1993 г. за държавно приемане и разрешаване ползването на строежите в Република България (отм.), съгласно която временни сгради (постройки) са строежи, свързани с нуждите по осъществяване на организация и изпълнение на строителството. След приключването му и преди приемането на обекта те се премахват.

Неоснователни са възраженията на ответника във връзка с представеното разрешение за строеж за процесния обект. От представеното по делото писмо изх. № 03499/08.08.2007 г. на А. В. – Главен регионален мениджър на Регионален център Бургас на „Банка ДСК“ ЕАД до Областен управител на Област Бургас, се установява, че за процесния обект е налице издадено разрешение за строеж № О‘46/03.06.1992 г. на АТБ „Приморие“, както и че на дружеството е издаден нарочен Акт от НИПК – Филиал Бургас, че монтажът на обекта е изпълнен съгласно изискванията и предписанията на Националния институт, предвид статута на морския парк, където се намира павилионът. Посочено е, че строежът е реализиран съгласно чл. 120 от ППЗТСУ въз основа на виза за проектиране, одобрен проект и разрешение за строеж. Сходни факти се установяват и със показанията на свидетеля С., който посочва, че когато г-н П. му предложил да построи павилион „Гъбката“ представил проекти и разрешения за строеж.

Действително по делото не е представен оригинала на разрешение за строеж № О‘46/03.06.1992 г. Доколкото обаче разпоредбата на чл. 155 от ЗУТ предвижда, че оригиналът на разрешението за строеж се съхранява безсрочно в архива на общинската (районната) администрация, което задължение в настоящия случай не е изпълнено от страна на ответника (предвид изявлението на процесуалния му представител, че такова разрешение не е открито в архивите), то настоящият съд счита, че ответникът не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение респ. разрешението за строеж да бъде изключено от доказателствения материал.

Независимо от това, че разрешението е било издадено за временен обект, характерът на разрешителния режим показва, че обектът представлява строеж, тъй като се реализира чрез извършване на строителни и монтажни работи, водещи до създаване на обект с определено местоположение, конструкция и трайна връзка с терена.

Изложеното води до извода, че следва да бъде прието за установено по отношение на Община Бургас, че павилион „Гъбка” от 6 кв.м., построен на входа на Морска градина Бургас, на ъгъла на [улица]и [улица], не е преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ.

С оглед уважаването на исковите претенции за съществуването на спорните права и произтичащите от него факти и обстоятелства, в полза на ищцовото дружество следва да се присъдят направените деловодни разноски в общ размер на 3 340 лв., от които - държавна такса в размер на 50 лв., за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 000 лв., съгласно представен договор за правна защита и съдействие (л. 20) и сумата в общ размер на 2 290 лв. заплатени депозити за извършените по делото експертизи.

Водим от изложеното, съдът

РЕШИ:

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на Община Бургас, че павилион – гъбка от 6 кв.м., построен на входа на Морска градина Бургас, на ъгъла на [улица]и [улица], не е преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ и Община Бургас няма право да издава на всеки 3 години разрешение за поставяне, тъй като същият има право да се запази до реализиране на строежа, предвиден с действащ подробен устройствен план.

ОСЪЖДА Община Бургас, да заплати на „Ди-м-груп“ ООД, [ЕИК], направените по делото разноски в общ размер на 3 340 (три хиляди триста и четиресет) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.