Решение по адм. дело №2531/2024 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК)във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община-[община], представлявана от кмета С. С., против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5003 от 17.09.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

С обжалваното Решение, на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с § 70 от ЗУСЕФСУ, чл. 2, ал. 1, чл. 5, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, точка 7 на Раздел III, буква А от утвърдените от Ръководителя на управляващия орган на програмата за всяка процедура насоки и/или друг документ, определящи условията за изпълнение на одобрените проекти по Процедура чрез подбор №BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони 2014-2020 г. е наложена финансова корекция/ФК/ в размер на 5% от стойността на финансовата помощ в размер на 51 973,54 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на сграда на общинската администрация на община Сопот с цел подобряване на нейната енергийна ефективност“ и избран изпълнител „ТОС ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК: *********, за изпълнение на одобрен проект по Административен договор № BG06RDNР001-7.008-0035-С01 от 04.12.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Сопот с УРН 426938. Прието е, че за бенефициера е възникнало публично държавно вземане в размер на 2165,56 лв. без ДДС, и на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сумата, която следва да плати бенефициера.

В жалбата се излагат доводи, че оспореният административен акт е незаконосъобразен и се иска отмяната му, като издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при нарушение на материалноправни норми и противоречие с целта на закона. По същество на спора, в съдебно заседание Община-[община], чрез процесулен представител по пълномощие, поддържа жалбата и моли да бъде уважена, като бъде отменен обжалваният административен акт, по подробно изложени съображения в жалбата и доразвити в представена по делото писмена защита. Претендира разноски по делото, съобразно представен списък.

Ответникът- Изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“, в писмено становище от процесуален представител по пълномощие, изразява становище по същество на спора, като моли да се отхвърли жалбата, като неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско възнаграждение.Депозирани са и писмени бележки.

Съдът приема, че жалбата е подадена в законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално допустима.

Предмет на спора е законосъобразността на Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5003 от 17.09.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

С обжалваното решение за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, попадащо в категорията нарушения, посочени в т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ-„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ в размер на 51 973,54 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на сграда на общинската администрация на община Сопот с цел подобряване на нейната енергийна ефективност“ и избран изпълнител „Тос инженеринг“ ЕООД, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект по Административен договор № BG06RDNР001-7.008-0035-С01 от 04.12.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Сопот с УРН 426938. Прието е, че за бенефициера е възникнало публично държавно вземане в размер на 2165,56 лв. без ДДС и на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сумата, която следва да плати бенефициера.

За да мотивира издаването на оспореното решение за налагане на финансова корекция, административният орган е приел, че е налице нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП, изразено в използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В мотивите на обжалвания административен акт установеното нарушение е класифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), за което е предвидена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.

Съдът намери за установени по делото следните факти:

От приложената административна преписка е ясно, че между ДФЗ и Община Сопот е сключен Договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ № BG06RDNР001-7.008-0035- С01 от 04.12.2019 г., по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

При извършване на проверка от страна на Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове“ при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на ДФ „Земеделие“ - РА ВG 01 за финансовата година, приключила на 15 октомври 2023г., по отношение на посочената по-горе обществена поръчка са установени допуснати от възложителя нарушения на разпоредби от ЗОП. Резултатите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2024 г. чрез системата SFС2014. В административната фаза на производството е прието, че съгласно обявлението и документацията за поръчката възложителят е определил критерия за възлагане да е „оптимално съотношение качество/цена“ със следните показатели: Предложена цена - с максимален брой точки 50; Организация за изпълнение на поръчката - с максимален брой точки 45; Срок за изпълнение - с максимален брой точки 5. Съгласно методиката за оценка по показател „Организация за изпълнение на поръчката“ технически предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя получават 25 точки. Възложителят е посочил 3 надграждащи обстоятелства, като при наличие на едно от тях офертата на съответния участник получава 30 точки, при наличие на две - 35 точки, а при наличие на три обстоятелства - 45 точки.

Надграждащите обстоятелства са: 1. За всяка от дейностите да е посочено разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под „задача“ се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати); 2. За всяка дейност да са дефинирани/определени необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението ѝ експерт/и; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

АО е приел, че в методиката за оценка възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основа на които ще оценява, че обстоятелствата, които са предложени надграждат минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Това всичко е прието като сторено в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект но отношение на потенциалните участници в процедурата. Административният орган е класифицирал нередностите като такава по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изплънител. Финансовата корекция е определена по пропорционалния метод, понеже АО е сметнал, че естеството на нарушенията не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция.

С писмо, изх. № 01-0800/285 от 09.04.2024г. ДФ "Земеделие" е уведомил бенефициера за откриване на производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като му е даден 14 (четиринадесет) дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

В определения срок бенефициерът е представил Възражение изх. № ПР 22-1/2 от 26.04.2024г. по основателността и размера на финансовата корекция.

След разглеждане на възражението на бенефициера, същото е прието за неоснователно и е издадено оспореното в настоящето производство Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5003 от 17.09.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ в размер на 51 973,54 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на сграда на общинската администрация на община Сопот с цел подобряване на нейната енергийна ефективност“ и избран изпълнител „Тос инженеринг“ ЕООД, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект по Административен договор № BG06RDNР001-7.008-0035-С01 от 04.12.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Сопот с УРН 426938. Прието е, че за бенефициера е възникнало публично държавно вземане в размер на 2165,56 лв. без ДДС и на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сумата, която следва да плати бенефициера.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт, на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

Решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. Това е така, тъй като съгласно действалата към момента на издаването му, редакция на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно § 4, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие". По силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от Закона за подпомагане на земеделските производители, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран като единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз, а съгласно чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В случая Изпълнителният директор на ДФЗ, е ръководител на ДФЗ, одобрил проекта и сключил договор с бенефициера, поради което е материално компетентен, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ да определи финансовата корекция, видно от приложените протоколи от заседание на УС на ДФЗ. Към момента на издаване на Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5003 от 17.09.2024 година, изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" е И. И., която се явява материално компетентен орган да издаде оспореното решение, видно от Решение от заседание на фонда, съгласно Протокол № 228 от 07.05.2024 г., с което същата е избрана на поста.

При издаване на оспорения административен акт, с който е наложена ФК, е спазена формално изискуемата форма. Административният орган е изложил фактически и правни основания, които са мотивирали издаването му, като е спазил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и е обсъдил възраженията на оспорващия.

Не се установява да са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Оспорващият е надлежно уведомен за започналото административно производство и в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставена възможност да ангажира писмени възражения, които са обсъдени от административния орган.

По правилното приложение на материалния закон и целта на закона.

Съгласно легалното определение за нередност, съдържащо се в нормата на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая всички елементи от фактическия състав на нередността са налице – нарушение на националното право, което има финансово отражение върху бюджета на съюза чрез предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, която не се следва, защото с действията си жалбоподателят в качеството на бенефициер е нарушил принципа, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП – да не допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По отношение на констатираната нередност, настоящият съдебен състав намира за правилен извода на АО, че жалбоподателят е извършил нарушение на национални правни разпоредби-чл. 70, ал. 7 от ЗОП, свързани с прилагане правото на Европейския съюз (чл. 102 от Регламент № 966/2012г.), като е приел незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. Методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Правилно, след направения анализ на методиката за оценка, по критерия „Организация за изпълнение на поръчката“, АО е приел, че всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания към съдържанието на техническите предложения, получава 25 точки. Същевременно за получаването на допълнителни точки в методиката възложителят е посочил три надграждащи обстоятелства, като при наличие на едно от тях офертата получава 30 точки, при налачие на две от тях офератата на кандидата получава 35 т. и при наличие на три- 45 точки. Липсват ясни критерии как може да се направи и обоснове мотивирано наличието на определени условия, надграждащи техническото предложение. В методиката за оценка възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основа на които ще оценява, че мерките, които са предложени допълват минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Възложителят не е посочил и критериите, по които ще се оценява, че мерките са относими към качеството за изпълнение. Не е посочено в кои случаи ще се прави заключение, че определени надграждащи условия са налични. Липсата на предварително дефиниране кои мерки за вътрешен контрол участникът трябва да опише води до невъзможност за обективно сравнение на получените оферти. В резултат на това заинтересованите икономически оператори не разполагат с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки, съответно ще се прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимум от 25 точки. Всичко това създава предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценката, тъй като освен наличието на брой условия за присъждане повече точки, методиката съдържа и качествен елемент.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда изискването, в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така в т. 1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

С т. 2 на чл. 70, ал. 7 от ЗОП се въвежда изискване към начина за определяне на оценката, който следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В конкретната обществена поръчка, въведеният от възложителя начин за определяне на оценката не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на различните оферти.

В конкретния случай възложителят е посочил 3 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по различен брой точки(от 5 до 20 точки), като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства без да се отчитат качествени показатели на отделно предложение.

Така въведеният критерий безспорно препятства възможността за сравняване на отделните оферти, което от своя страна води и до извод, че предложеният начин на оценяване нарушава изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП.

В случая изцяло липсва яснота за начина, по който ще се оценяват например две оферти, в които са разработени по две, но различни надграждащи обстоятелства предвид, че те имат различно съдържание и цели и дават различна информация за способността на участника да изпълни качествено предмета на поръчката.

Гореизложеното прави правилен правния извод на органа за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

Това несъмнено води до извод, че разглежданата методика за оценка по техническия показател (ТП) не съответства на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

Установеното нарушение на ЗОП, произтичащо от действията на бенефициента – възложител на поръчката изпълва предпоставките за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като се характеризира с негативен потенциален финансов ефект за общностния бюджет. Същото компрометира законосъобразността на избора на изпълнител за обществената поръчка, довело е до изменение на изискването за годност и условията по поръчката, а това от своя страна е възпрепятствало участието на потенциални икономически оператори, които при изменените условия биха могли да вземат участие в процедурата и да изпълнят предмета на поръчката. Допуснатите нарушения водят до намаляване на конкуренцията, респективно до невъзможност за получаване на оптимална оферта.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че от ответника не е обоснована и доказана вредата и отражението на нередността. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точното финансово отражение.

За нередност по чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, попадащо в категорията нарушения, посочени в т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, е предвиден показател на корекцията 5 %.

Предвид посоченото следва извод, че размерът на финансовата корекция, определена на жалбоподателя с оспореното решение се явява правилно изчислен от изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“.

Цитираната в жалбата практика касае различни от настоящия казус случаи и преценката на съдебните състави е съобразена със спецификата на всеки от тях.

Съобразно всичко изложено по-горе, съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против него се явява неоснователна и не следва да бъде уважавана.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на ДФЗ – РА следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 3 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ с оглед фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-[област], І отделение, ХVIII състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община-[община], представлявана от кмета С. С., против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5003 от 17.09.2024 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

ОСЪЖДА Община-[община], представлявана от кмета С. С., да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ – РА сумата в размер на 100(сто)лева, представляваща равностойност на осъществената юрисконсултска защита.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд на Р.България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.