Р Е
Ш Е Н
И Е
№36
гр. Перник, 20.05.2015 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Пернишкият
окръжен съд, гражданска колегия, в публичното заседание на деветнадесети март
през две хиляди и петнадесета година в състав:
Председател: ЛЮДМИЛА ПЕЙЧЕВА
при секретаря Росица Игнатова., като разгледа
докладваното от съдията търговско дело № 906 описа за 2013 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Предявеният иск е с правно основание чл. 365, т. 2, предл. 2 ГПК, във
вр. с чл. 26, ал.1, предл. 1, 2 и 3 от ЗЗД.
По изложените в исковата молба обстоятелства „Л.К.” ЕООД, със седалище и
адрес на управление: ******, с ЕИК: *********, представлявано от управителя В.Д.
И., чрез пълномощника си адв. К.И.И. *** с адрес за връчване: А. к. на адв. К.И.И.,*******,
моли да се постанови решение срещу Община
П., *******, Булстат: *******, с което на основание чл. 26, ал.1, предл. 1, 2 и
3 от ЗЗД да се прогласи нищожността на договорните разпоредби на раздел V
„Контрол, санкции и неустойки” от Договор № ***** год. за възлагане на
обществена поръчка – от т.1 до т.5 включително, с всички произтичащи от
съдебния акт законни последици. На основание чл. 78, ал.1 ГПК ищецът претендира
присъждане на направените по делото разноски, съгласно представения списък на
разноските по чл.80 ГПК.
Ответната страна Община П., чрез процесуалния си
представител, оспорва предявеният иск и моли да бъде отхвърлен, както и да й се
присъдят направените по делото разноски, съгласно представен списък на
разноските по чл. 80 ГПК.
Пернишкият окръжен съд, преценявайки събраните по делото
доказателства по реда на чл. 12 и чл. 235 ГПК, приема за установено следното:
На ***** год., след проведена процедура по Закона за
обществените поръчки, между Община П. като възложител и „С.-***” ЕООД гр. П.,
понастоящем „Л.К.” ЕООД гр. П., в качеството на изпълнител е сключен Договор №***за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Сметосъбиране и сметоизвозване в
Община П., третиране на битови отпадъци и изпълнение на задълженията на
оператор на депото за битови отпадъци и почистване на уличната мрежа – лятно и
зимно почистване”. Процедурата е проведена на основание чл.17 ал.1 от ЗОП
/отм./.
В т.2 от Раздел ІV „Права и задължения на страните” по договора
е предвидено, че възложителят е длъжен да заплаща на изпълнителя уговорените по
Раздел ІІІ суми за извършена работа, коригирани съгласно Раздел V на договора.
В Раздел V на договора, озаглавен „Контрол, санкции и
неустойки” е посочено, че възложителят проверява качественото извършване на
работите от изпълнителя чрез свои упълномощени представители. Предвидено е, че
проверките за установяване на качеството могат да се извършват по всяко време,
но не по-малко от четири пъти в месеца. След проверката възложителят съставя
констативен протокол, удостоверяващ качеството на извършените работи и
констатираните нарушения. При установяване на некачествено извършена работа е
предвидено, че се прилагат санкции, с които се намаляват месечните суми за
съответните дейности, както следва: непочистен район около съдовете за ТБО - 10
лв./площадка; неизвозен и препълнен съд – 20 лв./съд; влошен вид и непоправен съд
за ТБО – 20 лв./съд; непочистен район около депото – до 2% от сумата по Раздел
ІІІ, т.1.2; при неспазване технологията на депониране – до 2% от сумата по
Раздел ІІІ, т.1.2; непочистени улични платна – до 3% от месечната сума по т.1.3
от Раздел ІІІ, като размера на санкцията по точки 4.4; 4.5 и 4.6 е за всяка
проверка. Общата стойност на месечната санкция не може да надвишава 20% от
договорената месечна сума за съответната дейност.
По делото не се спори, че съществува правоотношение между
страните, което произтича от подписан между тях Договор № ***** год. за
възлагане на обществена поръчка, който по своята правна същност представлява
Договор за изработка по смисъла на чл.258 и сл. от ЗЗД. Поради това и
независимо от обстоятелството, че облигационното правоотношение е възникнало от
смесен фактически състав няма съмнение, че при разглеждането на предявения иск
следва да намерят приложение общите разпоредби на ЗЗД и ТЗ, във връзка със
специалните разпоредби, регламентиращи Договора за изработка. В този смисъл е и
константната съдебна практика.
Съдът намира за основателно твърдението, че клаузите на
Раздел V „Контрол, санкции и неустойки” от сключения договор противоречат на
хипотезата на чл.26 ал.1 предл. 1 от ЗЗД.
От датата на сключване на процесния Договор за обществена
поръчка от *** год. страните са равнопоставени правни субекти. От анализа на
клаузите на Раздел V „Контрол, санкции и неустойки” от договора – от т.1 до т.5
включително се налага извода, че те създават правомощия на възложителя
едностранно да осъществява контрол върху изпълнението на същия договор. От
посочените договорните разпоредби се установява, че Община П. като възложител
притежава следните правомощия: едностранно да установява неизпълнение във
всичките му форми на отделните видове работи, съставляващи предмета на Договор
№ **** год. за възлагане на обществена поръчка; едностранно да налага санкции
за неизпълнение на отделните видове работи, съставляващи предмет на процесния
договор и едностранно да определя вида и размера на посочените в Раздел V
санкции.
Това твърдение на ищеца се подкрепя изцяло от представените
от страните и приети писмени доказателства по делото, както следва:
-
уведомителните писма /графици за проверки/, подписани от
упълномощени представители на Община П., с които изпълнителят е бил уведомяван
ежемесечно за датите и населените места, в които ще бъдат извършени проверки от
възложителя, във връзка с процесния Договор за възлагане на обществена поръчка
през съответния месец;
-
констативните протоколи, отразяващи извършени проверки от възложителя,
във връзка с процесния Договор за възлагане на обществена поръчка през
съответния месец и в съответните населени места на територията на Община П.;
-
обобщителните протоколи изготвени въз основа на съставените
през съответния месец констативни протоколи.
От показанията на разпитаните по делото свидетели К.А.Н., К.Г.Е.
и С.К.Д. категорично се установява, че възложителят едностранно е определял
датите и местата за извършване на ежемесечните проверки и същият не веднъж
едностранно е променял датите и местата за извършване на същите, като не е
уведомявал за това представителите на ищеца.
В съдебното заседание на *** год. свидетелката М.С.С.
заявява, че водещата при проверките била служителката К.Г.Е. и свидетелката
много рядко я замествала. В графика за проверки винаги се вписвала съответната
дата за проверка, но същата не може да каже дали К.Е. е отивала на съответната
дата по графика. Установява, че може би й се е случвало да промени тази дата.
В съдебното заседание на *** год. свидетелката К.А.Н. е
посочила, че е имало случаи, когато са им представяни протоколи за проверка,
без да са участвали техни представители и те са възразявали на тези протоколи.
Също така са възразявали и на тези констативни протоколи, в които са участвали
за извозването на ежедневните „Бобри” за битови отпадъци, за санкциите отнасящи
се за метене в ЦГЧ, тъй като улиците в частта на проверката все още са в процес
на метене.
В същото съдебно заседание свидетелката К.Е. посочва, че
протоколите са писани след извършване на проверката в присъствието на
представител на фирмата - ищец, обикновено от началник „Ч.”. Констативният
протокол се съставял в два екземпляра, като първият се оставял в Общината, а
ксерокопието, подписано от свидетелката и представителя на фирмата, се
предоставял на фирмата. Свидетелката установява, че през **** и *** год.
започнали да се правят графици за проверка и с кметовете на селищата, но тя не
е присъствала на такива проверки. Може и някога да й се е случвало да отиде, но
това не е било нейно задължение. През последните години абсолютно всички
констативни протоколи или в по-голямата си част са били с възражение от фирмата.
В съдебното заседание от *** год. свидетелят С.Д. посочва,
че от *** год. въз основа на заповед на кмета на Община П. и той е участвал
като член на комисията за проверка и се е подписвал върху констативния протокол.
Същият не може да установи дали при подписване на констативните протоколи е
имало възражения от страна на сметосъбиращата фирма, които да са отразявани в
протоколите. Имало е случаи, когато при подписване на протоколите,
представителите на тази фирма са правили възражения и същите са били устни. Не
е имало дрязги между сметосъбиращата фирма и Община П. и между служителите на
двете страни. Служителите на Община П. са отразявали в протоколите, че всички
контейнери са пълни, но това не е било така.
Свидетелката М.С. е посочила, че на базата на проверките се
изготвяли констативни протоколи и тя ги е подписвала, когато е участвала в
проверката /съдебно заседание от **** год./.
От приетите като доказателства по делото обобщителни
протоколи се установява, че няма протокол върху който да е положен подпис на
представител на ищеца. Това се доказва и от показанията на разпитаните по
искане на Община П. свидетели – К. Г. Е. и М.С.С..
Първата свидетелка заявява, че върху обобщителните протоколи
се подписвала тя, началника на отдел „Е.” и директора на „Д. и.и. и е.”, а като
утвърдил се подписвал кмета на Община П.. Освен посочените длъжностни лица,
обобщителните протоколи не се подписвали от представител на ищеца /съдебно
заседание от ***** год./.
Втората свидетелка М.С. посочва, че на базата на
констативните протоколи се съставял един месечен обобщителен протокол, в който
се отразяват месечните суми по договора и той се утвърждава от кмета на Община
П., а преди това се подписва от началника на отдел „И. и е.” и директора на „Д.и.и.
и е.” към Община П.. Този обобщителен протокол се подписва от посочените
по-горе служители на Община П.. Това налага извода, че през целия период на
действие на Договора за възлагане на обществена поръчка, обобщителните
протоколи са подписвани само от упълномощени представители на възложителя –
Община П.. Направените от изпълнителя или неговите упълномощени представители възражения
относно изпълнението на процесния договор, обективирани в приложените писма до
кмета на Общината, и в съответните ежемесечно съставяни констативни протоколи, не
са получили никакъв отговор от възложителя, съответно въобще не са били взети
предвид. Въпреки това на ищеца са били налагани санкции, надхвърлящи значително
установените такива в Раздел V на Договор № ***** год.
Следва да се посочи, че правните последици от неизпълнение
на двустранен договор, във всичките му форми, в това число и на процесния
Договор за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл.79 ал.1 от ЗЗД. Съгласно същия, ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът
има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забава или да иска
обезщетение за неизпълнение. Поради това и съдебното предявяване на юридическия
факт на неизпълнение на конкретно задължение по двустранен договор се
осъществява чрез правните възможности, регламентирани в чл.79 от ЗЗД. Това е
така, тъй като несъответствието на изпълнението в количествено, качествено, срочно
и всяко друго отношение спрямо договореното, представлява неточно изпълнение по
смисъла на посочената разпоредба.
От изложените съображения следва, че при евентуално
неизпълнение на Договор № **** год., изправната страна по същия, не може да
налага санкции, а има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забава
или да иска обезщетение за неизпълнение. Ако неизпълнението с оглед интересите
на изправната страна по договора е толкова съществено, същата разполага със
следните възможности:
-
да прекрати едностранно договора с едномесечно писмено
предизвестие съгласно т.1.2 от Раздел VІ „Основания за прекратяване на
договора”, като има и правото да претендира неустойка в размер на 30% от
договорената цена за целия период на договора /т.3 от Раздел VІ „Основания за
прекратяване на договора”/ и
-
да развали договора при условията на чл.87 от ЗЗД.
Наред с това, така както са формулирани, клаузите на Раздел
V от договора позволяват на Община П. да не изпълнява свои насрещни задължения,
произтичащи от същия договор. Тези клаузи дават право на възложителя, след като
едностранно прецени, че е налице евентуално неизпълнение, не само едностранно
да наложи санкции, но може да осъществи и прихващане, като едностранно намали
размера на дължимото се възнаграждение за извършената работа. По-конкретно
такава е клаузата на т.2 от Раздел ІV „Права и задължения на страните”,
съгласно която възложителят е длъжен да заплаща на изпълнителя уговорените в
Раздел ІІІ суми за извършена работа, коригирани съгласно Раздел V от договора.
Тези твърдения на ищцовото дружество се доказват от обобщителните протоколи,
съдържащи данни за видовете дейности, дължимите се на изпълнителя суми по
договора за съответния период /един календарен месец/, наложените от възложителя
санкции – в суми и проценти, дължима сума по договора, без ДДС, коригирана след
приспадане на стойността на наложените санкции. Също така те се доказват и от
показанията на свидетелката М.С.С., която посочва, че в тези протоколи има
специален раздел „Санкции” и същите се определят и нанасят от колежката й К.Е..
В тази връзка следва да се посочи, че правото да се извърши
прихващане по чл.103 от ЗЗД възниква по силата на закона при наличието на
фактически състав със следните кумулативни елементи: да съществуват две
задължения /вземания/, които трябва да са действителни; същите да бъдат
насрещни, т.е. кредитора по едното вземане трябва да е длъжник по другото и
обратно; двете задължения /вземания/ да имат за предмет или пари или други
еднородни и заместими вещи; вземането на страната, която прихваща да е
изискуемо, т.е. да е настъпил падежът му и вземането на лицето, което извършва
прихващането трябва да е ликвидно, т.е. да е безспорно по основание и с
определен обем – вземане, което е установено с влязло в сила решение.
В случая, при липсата на вземания, установени в полза на
Община П. по съдебен ред, както и при липсата на постигнато съгласие между
страните по процесния договор относно наличието на такива вземания, същите не
могат да бъдат ликвидни и съответно годни за прихващане.
Изложените съображения дават основание да се приеме, че
клаузите на Раздел V от процесния договор, които създават права за възложителя,
след като едностранно констатира факта на евентуално неизпълнение и наложи
едностранно определените от него санкции, да заплати на изпълнителя за
извършената работа толкова, колкото прецени, представляват съществено
отклонение от императивните законови правила. Също така, както ежемесечните
обобщителни протоколи за установяване факта на евентуално неизпълнение
/съставяни и подписани само от представители на възложителя/, така и
последващото прихващане /коригиране/ на дължимото се месечно възнаграждение за
извършената от изпълнителя работа, осъществено от Община П. въз основа на тях,
по своята същност представляват едностранно волеизявление на една от страните
по сключения договор, а именно на възложителя.
Следователно, с изключение на договорните разпоредби на
Раздел V, няма съмнение, че в останалата си част Договор № **** год. за
възлагане на обществена поръчка произвежда действие, тъй като е в съответствие
с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с обявлението и
изискванията на възложителя, както и с офертата на кандидата обявен за изпълнител.
Клаузите на Раздел V от договора – от т.1 до т.5
включително, противоречат на материалноправните разпоредби на чл.79 – чл. 92 от ЗЗД, както и на чл.44 и чл.103 от ЗЗД, поради което и на основание чл.26 ал.1
предл.1 от ЗЗД са нищожни. Поради това, че материята на неизпълнението има
своята законова уредба в ЗЗД, по аргумент от чл.26 ал.3 ЗЗД, нищожността на
отделните части не влече нищожност на целия договор, а посочените договорни
разпоредби следва да бъдат заместени по право от повелителните правила на
закона.
Съдът намира за основателно твърдението на ищеца, че
клаузите на Раздел V от договора заобикалят закона /хипотезата на чл.26 ал.1 предл.2
от ЗЗД/. Това е така, тъй като същите ограничават възможността за съдебен
контрол върху изпълнението на договора. Както се посочи начина, по който са
формулирани договорните разпоредби на Раздел V, предоставят на възложителя
правомощието не само едностранно да установява евентуалното неизпълнение, във
всичките му форми на отделните видове работи, но и едностранно да налага
санкции чрез определяне на вида и размера им, което на практика изключва
възможността за наличие или повдигане на спор относно изпълнението на процесния
договор.
Неизпълнението следва да бъде установено по съдебен ред. При
липса на съгласие между страните съдът е този, който разрешава със сила на
пресъдено нещо на кого принадлежи правото по конкретния спор. Концентрирането
на изключителни правомощия в полза на едната страна по двустранния договор
относно разрешаване и установяване на спорните обстоятелства представлява
заобикаляне на закона, посредством ограничаване на съдебния контрол върху съществени
за изпълнението обстоятелства – налице ли е неизпълнение, в резултат на какво е
същото, какъв е размера и характера на отговорността и т.н. Поради това, чрез договорните
разпоредби на Раздел V се цели да бъде заобиколено и установяване на релевантното
обстоятелство – кога е налице неизпълнение на процесния договор и това
неизпълнение дали е в резултат на виновно поведение или не, т.е. става ясно, че
Раздел V ограничава съдебния контрол не само относно вида на отговорността, но
и нейния размер. Да се приеме, че клаузите на Раздел V от договора са
действителни, означава, че ищецът не може да възрази срещу факта на
неизпълнение, което следва от едностранното съставяне и подписване на
ежемесечния обобщителен протокол само от представители на възложителя, както и
не може да възрази срещу наложената от Община П. санкция като вид и размер по
повод констатираното неизпълнение. Поради това следва да се приеме, че клаузите
на Раздел V са нищожни и следва да бъдат заменени с повелителните правила на
закона.
Наред с това съдът намира за основателно и твърдението на
ищеца, че клаузите на Раздел V „Контрол, санкции и неустойки” от договора
накърняват добрите нрави /хипотезата на чл.26 ал.1 предл.3 от ЗЗД/.
Съгласно съдебната практика накърняването на добрите нрави
по смисъла на чл.26 ал.1, предл.3 от ЗЗД е налице, когато се нарушават правни принципи
от значение за обществото като цяло, а не с оглед на индивидуалния интерес на
конкретен правен субект. Когато се преценява дали една сделка противоречи на
добрите нрави, съдът не може да се ограничи само до нейното формално
съществуване, а поради естеството на порока на сделката, следва да се съобрази
дали последиците от същата, нейният краен резултат, са съвместими с
общоприетите житейски норми за справедливост и добросъвестност. В този смисъл е съдебната
практика изразена в Решение № 1860 от 26.11.2012 г. на САС по гр.д.№ 165/2011
г., ГК, ІІ състав. Изложените съображения налагат извода, че клаузите на Раздел
V от процесния договор нарушават принципа на равнопоставеност на страните в
договорното правоотношение, поради което и на основание чл.26 ал.1, предл.3 от ЗЗД са нищожни като накърняващи добрите нрави. Поради това твърденията,
доводите и възраженията на ответника за неоснователност на предявения иск по
чл.26 ал.1, предл.1, 2 и 3 от ЗЗД, във връзка с чл.124 ал.1 ГПК са
неоснователни и недоказани, поради което следва да бъдат оставени без уважение.
Налице е правен интерес за ищеца от предявяване на иска и
същият се обосновава с необходимостта страните по процесния договор за
възлагане на обществена поръчка да бъдат принудени да съобразяват поведението
си с повелителните разпоредби на закона, правните принципи и със
законосъобразните договорни клаузи, т.е. да упражняват правата си и да
изпълняват своите задължения в съответствие със закона. Нищожността на
договорите настъпва автоматично, а претенцията за съдебното й прогласяване се
предявява без ограничение във времето и без значение етапа, на който се намират
облигационноправните отношения между страните. Нищожните сделки не могат да се
санират. Правото на една от страните по процесния договор да иска съобразяване
на част от клаузите с повелителните разпоредби на закона и правните принципи,
както и да не допуска извършване на неправомерни действия/нарушения, основани
на нищожни договорни уговорки, обуславя правния интерес на ищеца от
предявяването на иск по чл.26 ал.1 предл.1, 2 и 3 от ЗЗД.
Съдът намира за неоснователно възражението на ответника, че
в посочения осемгодишен период, договорът е изпълняван без възражения от двете
страни. По делото са представени многобройни писмени доказателства за направени
от ищеца възражения във връзка с изпълнението на процесния договор, които не са
били взети предвид от възложителя. Наред с това прогласяването на нищожността
на договор /пълна или частична/ не е поставено в зависимост от изпълнението на
същия договор. Процесният договор е сключен за срок от осем години, който срок
не е изтекъл към датата на предявяване на иска, съставляващ предмет на
настоящото дело.
Следва да се има предвид, че нищожните договори не пораждат
целените от страните правни последици, както и че нищожността настъпва с
извършването на порочната сделка, а не от нейното изпълнение. Следователно
конкретния правен спор не е и не може да бъде обвързан с неговото изпълнение,
тъй като предявения иск не е иск за прекратяване на Договор № ***** год. и не е
иск за разваляне на същия договор. Поради това твърдението на ответника, че
ищецът като участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка е приел
посочения вариант на договора без никакви възражения е неоснователно и
незаконосъобразно. Подписването на процесния договор без възражения от страните
не означава, че впоследствие те са лишени от възможността да предявят иск за
пълна или частична нищожност на договора.
Предвид изложеното следва да се приеме, че предявеният иск е
основателен и доказан, поради което следва да бъде уважен изцяло.
Поради изхода на делото и на основание чл.78 ал.1 ГПК, Община
П. следва да заплати на ищеца „Л.К.” ЕООД гр. П. направените по делото разноски
в общ размер на 570 лева, съгласно Списък на разноските по чл.80 ГПК, от които
30 лева внесена държавна такса с платежен документ от **** год. по сметка на
Пернишки окръжен съд, съгласно чл.3 от Тарифата за държавните такси, които се
събират от съдилищата по ГПК и сумата 540 лева, представляваща адвокатско
възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие № 06250 от 11.11.2013
год. и адвокатско пълномощно от същата дата.
По изложените съображения, Пернишкият окръжен съд
Р Е
Ш И :
ПРОГЛАСЯВА, на основание чл.26 ал.1, предл.1, 2 и 3 от ЗЗД, нищожността
на договорните разпоредби на Раздел V „Контрол, Санкции и Неустойки” от Договор
№ ****** год. за възлагане на обществена поръчка – от т.1 до т.5 включително, с
всички произтичащи от настоящия съдебен акт законни последици.
ОСЪЖДА ОБЩИНА П., Булстат: **********,
с адрес: ****** ДА ЗАПЛАТИ на „Л.К.” ЕООД, със седалище и адрес на управление: ********,
с ЕИК: *********, представлявано от управителя В.Д. И., чрез пълномощника адв. К.И.И.
***, с адрес за връчване: А. к. на адв. К.И.И.,***, офис 2, направените по
делото разноски в общ размер на 570 лева, съгласно Списък на разноските по
чл.80 ГПК, от които 30 лева внесена държавна такса и сумата 540 лева,
представляваща адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и
съдействие № ****** год. и адвокатско пълномощно от същата дата.
РЕШЕНИЕТО подлежи на въззивно обжалване пред С. апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: