Р Е
Ш Е Н
И Е
№168 16.01.2024
г. гр. Стара
Загора
В И М
Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, в публично
съдебно заседание на четиринадесети декември през
две хиляди двадесет и трета година в състав:
Председател:
ГАЛИНА ДИНКОВА
Членове:
ДАРИНА ДРАГНЕВА
МИХАИЛ РУСЕВ
при
секретаря Стефка Христова
и с
участието на прокурор Минчо Николов
като
разгледа докладваното от съдия Дарина Драгнева КАН
дело №283 по описа за 2023 год, за да се
произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 от АПК във връзка с чл.63в от Закона за административните
нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по
касационна жалба на И.М.Ч. против Решение №56/09.10.2023 год., постановено по АНД №152/ 2023г. по описа на Районен съд Раднево, с което е потвърдено Наказателно постановление №11-01-882/09.03.2023г
издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция с наложено
на касатора административно наказание глоба в размер на 10 000лв за
нарушението на чл.255 ал.3 от Закона за обществените поръчки за това, че на
03.05.2022г в качеството си на Изпълнителен директор на Мини Марица –изток ЕАД
– секторен възложител, чрез сключване на Допълнително споразумение №2/03.05.2022г, е изменила Договор за възлагане на обществена
поръчка №ТО-136/2019г, без да са налице обстоятелства, които при полагане на
дължимата грижа възложителят да не е можел да предвиди и въз основа на които да
е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора, в нарушение на чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП.
За да потвърди Наказателното постановление РС
Раднево е приел, че всички елементи от състава на чл. 255 ал.3 от ЗОП са
установени, включително и субективния – вината на лицето, заемащо длъжността
Изпълнителен директор на секторен възложител на обществени поръчки, което при
съзнаване отсъствието на условията по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, а поради това и
при пряк умисъл, е взело решение да измени срока на договора за възлагане на
обществена поръчка. Прието, че за периода от месец февруари 2022г до
27.05.2022г Изпълнителния директор не е направил нищо, за да стартира нова
процедура по сключване на договор за обществена поръчка с предмет превоз на
работниците до Мини Марица Изток, поради което липсва каквото и да е
обстоятелство, изключващо вината или обществената опасност, съответно на
деянието и дееца. С Протокол №32-2021/17.12.2021г Съвета на директорите е взел
решение да бъде изготвена нова заявка за стартиране на процедура с предмет
„Специализиран превоз на работници и служители от Мини Марица Изток ЕАД, но за
периода от 17.12.2021г до 06.03.2022г такава заявка не е представена в
деловодството на дружеството за одобрения от изпълнителния директор, а
следващата процедура за възлагане на специализиран превоз на работници и
служители е открита с решение от 27.05.2022г, или повече от пет месеца след
решението на Съвета на директорите. Изпълнителния директор не е осъществил
контрол върху спазването на сроковете за провеждане на обществени поръчки, а
освен това същият договор за възлагане на специализиран превоз вече е изменяван
от предходно заемащия същата длъжност Изпълнителен директор на основание чл.116
ал.1 т.3 от ЗОП с позоваване на въведеното извънредно положение, съответно
извънредна епидемична обстановка поради пандемията от КОВИД 19. Нарушението не
обуславя прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като са изплатени суми на изпълнителя,
които са вреда, макар и не съставомерна. Условията, при които се изпълнява
договора за възлагане на обществена поръчка, в резултат на изменения срок на
неговото действие, са благоприятни за изпълнителя, но освен това са настъпили
за него и без процедурите по ЗОП – не са постигнати в резултат на законово
уредени правила за конкуренция и като не са били известни на другите
потенциални участници.
В
жалбата се твърди, че решението е постановено при неправилно приложение на
материалния закон. Основанието за изменение на договора не е изтичане на
неговия срок, поради което не правилно от материално правна страна е
становището на АНО, възприето и от въззивния съд, че това обстоятелство не може
да се определи като непредвидено. Забавата да бъде стартирано провеждането на
нова процедура е обстоятелството, което е обявено по съответния ред и което
нито една от страните по договора не е могла да предвиди към момента на
неговото сключване. Забавата обаче не се дължи на бездействие на физическото
лице, което е заемало длъжността Изпълнителен директор към 03.05.2022г и което
със своето изявление /правно действие/ е изменило договора за обществена
поръчка, защото е поставено в ситуация на забава, поради действия на
Изпълнителните директори до 30.01.2022г, когато касаторът започва да изпълнява
тази длъжност. Наказателната отговорност е лична и поради това не може да се
носи от този, който не е станал причина за възникване на ситуацията, налагаща
изменение на договора. Решението на Съвета на Директорите от 17.12.2021г за
стартиране на нова процедура, чрез изготвяне на нова заявка не е взето предвид
от АНО и от въззивния съд. Тази заявка е постъпила при Изпълнителния директор
на 07.03.2022г, което е около месец след встъпването му в длъжност. Новата
процедура е стартирана на 27.05.2022г, което опровергава изводите на съда, че
след встъпването си в длъжност не е направила нищо за провеждане на нова
процедура. Липсва виновно поведение – не полагане на дължимата грижа, което да
е предпоставило и удължаването на срока на договора и поради това въззивния съдебен
акт е постановен при неправилно приложение на чл.6 от ЗАНН. Налагането на
административно наказание на последния по време изпълнителен директор е
допустимо само, когато нарушението е правна последица от виновно извършено
деяние на това конкретно лице, но не когато е последица от последователни
бездействия и действия на други лица и техните предходни съвети. Изложени са
съображения и за наличието на основания за прилагане на чл.28 от ЗАНН с оглед
вредните последици, които са предотвратени с вмененото противоправно изменение
на срока на договора. От съда се иска да бъде отменено въззивното съдебно
решение и да се постанови друго за отмяна на наказателното постановление.
Претендира присъждане на разноските пред двете съдебни инстанции.
Ответникът Директор на Агенция за държавна
финансова инспекция в писмено становище по същество оспорва основателността на
касационната жалба. Счита, че съставомерните факти са установени по делото и
при тяхното възприемане за доказани въззивният съд не е допуснал нарушение на
правилата за формиране на вътрешното убеждение. Поради това и решението за
потвърждаване на наказателното постановление е постановено при правилно
приложение на материалния закон. Претендира присъждане на възнаграждение за
юрисконсулт.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Стара Загора дава заключение за неоснователност на касационната
жалба и предлага съдебното решение да бъде потвърдено.
Касационният състав на съда,
след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя
касационни основание, доводите и становищата на страните и като извърши на
основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и
съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за
установено следното: Касационната жалба
е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният
акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.
Разгледана по същество
жалбата е основателна.
Изпълнителния директор на Мини Марица Изток
ЕАД встъпва в длъжност на 30.01.2022г, като към този момент е налице решение на
Съвета на директорите от 17.12.2021г / съгласно обстоятелствата по извършване
на нарушението, посочени в АУАН и в НП/, за изготвяне на нова заявка за
стартиране на процедурата по ЗОП с предмет „Специализиран превоз на работници и
служители от Мини Марица – изток ЕАД, но за периода от 17.12.2021г до
06.03.2022г такава заявка не е представена в деловодството на дружеството за
одобрения от изпълнителния директор. Следователно в период от 30.01.2022г до
06.03.2022г касаторът е бездействал, но в същото НП е посочено, че преди да се
стигне до решението на Съвета на директорите и през 2021г е планирана от
предходния Изпълнителен директор провеждане на процедура за възлагане на
обществена поръчка с идентичен предмет като този на договор с изтичащ на
03.05.2022г срок на действие. Заявката за стартиране на процедурата е от
13.09.2021г тоест от този момент до 17.12.2021г, когато Съвета на Директорите
взима решение да се започне отново от първото действие – изготвяне на заявка,
са изминали три месеца. В този период от 13.09.2021г до 17.12.2021г заявката е
изпратена на консултант относно становище за законосъобразност и
целесъобразност на предложените условия по договора за специализиран превоз на
работници и служителите тоест след като Съвета на директорите на 17.12.2021г
взема решение да се изготви нова заявка, в която да се включат още две
направления, по които да се изпълняват договори за превоз на работници и
служители, а имено за рудник Трояново -1 и за рудник Трояново -3. Във връзка с
взетото решение отдел Административен е изпратил писма, с които изисква
актуални маршрутни разписания от трите рудника Трояново – север, Трояново -1 и Трояново
-3, за да може да бъде изготвена нова заявка за стартиране на процедура по ЗОП,
която да включва всички направления за специализиран превоз на работници и
служители на дружеството. Заявката, заедно с всички приложения към нея е
представена за съгласуване на управителите на трите рудника и на Заместник
изпълнителния директора на 28.02.2022г, а на 07.03.2022г за одобрения от
Изпълнителния директор. Съгласно тези обстоятелства и факта, че наказаното лице заема длъжността от 30.01.2022г, когато
вече Съвета на директорите е взел решение да се изготвя тепърва документация за
провеждане на обществена поръчка като разширява предметния й обхват, се налага
извода, че за да се прецени дали бездействието на Изпълнителния директор е
причина за изменение срока на договора трябва да се проследят нормативно
установените срокове по Закона за обществените поръчки и по-специално – правно
и обективно възможно ли е в периода от 07.03.2022г до 03.05.2022г, когато е
подписано Допълнителното споразумение, чрез което правно действие се твърди да
е извършено административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН, да се
приключи процедура по възлагане на обществена поръчка. Всички правни действия
до този момент – 07.03.2022г не могат да се вменят на лицето, заемащо
длъжността Изпълнителен директор и представляващ секторния възложител, защото
административно наказателната отговорност е лична. За да се заключи, че
сключването на допълнително споразумение при липса на обстоятелства по чл.116
ал.1 т.3 от ЗОП, освен противоправно е виновно и обществено опасно трябва да се
установи, че причината за удължаване срока на договора е създадена изцяло
поради бездействие на физическото лице, заемащо длъжността законен представител
на дружеството –секторен възложител. Обективно
е невъзможно да се приключи процедура по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с праговете на прогнозни стойности и предмет в рамките на периода от
07.03.2022г до 03.05.2022г, който е по-малко то 60 дни. Толкова бързо не могат
да бъдат проведени процедурите по ЗОП, които съответстват на стойностните
прагове и предмет на поръчката.
Следователно физическото лице, заемащо длъжността Изпълнителен директор
в периода от 30.01.2022г до 03.05.2022г е било поставено в ситуация да поеме
оправдан стопански риск по смисъла на чл.13а от НК вр. с чл.11 от ЗАНН и
едновременно с това липсва негово поведение, което да е причината, без която не
би се стигнало до удължаване срока на договора за обществена поръчка. Съгласно
чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, непредвиденото обстоятелство е обективен факт, чието
настъпване не би могло да се предвиди при полагане на дължимата грижа и в
случая такъв факт не е установен, нито наведен от защитата – КОВИД 19 не е
пречка да се провеждат обществени поръчки. Защитата е организирана върху
хронологията на действията на предходните Изпълнителни директори, поради
личната административно наказателна отговорност на лицата за техни неправомерни
и нарушаващи установения ред виновни прояви и едновременно върху необходимостта
да не се прекъсва работния процес, което се гарантира и от специализирания
превоз на многобройните служители и работници или – наказаното физическо лице е
било постановено от бездействията на предходните Изпълнителни директори и от
решението на Съвета на директорите за промяна предметния обхват на поръчката
пред избора да продължи срока на договора или да остави предприятието без
специализиран превоз на работници. Описаното съответства на оправния стопански
риск по чл.13а от НК вр. с чл.11 от ЗАНН, което нито АНО, нито въззивния съд са
обсъдили, нито са взели предвид нормативно установените срокове по ЗОП, за да
се прецени дали е обективно възможно в периода от 01.02.2022г до 03.05.2022г да
има сключен нов договор без да е съгласуван неговия проект, така както изисква
решението на Съвета на директорите.
Съгласно чл. 73 вр. с чл.74 и 75 от ЗОП минималния срок за получаване на
оферти в открита процедура е 30 дни, съответно 25 за ограничена, но не
по-кратък от 15 дни и то ако е публикувано обявление за предварителна
информация между 35 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за
обществена поръчка, след което се провежда цялата подробно разписана процедура
в ЗОП по подбор, разглеждане на оферти, приемане работата на комисията и
определяне на изпълнител, след което и сключване на договор за възлагане на
обществена поръчка. Следователно поне 65 дни са нужни само за получаване на
оферти. Като се има предвид, че до 07.03.2022г за Изпълнителния директор не е
била налице обективна и правна възможност да предприеме дължимите от него
действия по ЗОП, се налага извода, че негови бездействия не са създали
причината за удължаване срока на договора за възлагане на обществена поръчка от
2019г. Отговорността по ЗАНН е лична и се носи, тогава когато съответното лице
със своето поведение е създало причината за удължаване срока на договора. На
следващо място приложими са правилата на чл.13а от НК вр. с чл.11 от ЗАНН,
изключващи обществената опасност на деянието, извършено при оправдан стопански
риск. Оправдан е този стопански риск, който не противоречи на изрична забрана,
установена с нормативен акт, когато се цели съществен обществено полезен
резултат /полза/ или се постига избягване на значителни вреди и не поставя в
опасност живота и здравето на другиго и деецът е направил всичко зависещо от
него за предотвратяване на настъпилите вредни последици. Следователно на първо
място не се изключва настъпването на вредните последици, но те се преценяват
според това дали деецът е направил всичко, зависещо от него за да ги ограничи
или изключи. В настоящия случай съставът на административното нарушение е
формален и не ги предвижда, а освен това деецът е направил всичко, което зависи
от него, чрез правните си действия по ЗОП за откриване на нова процедура по
възлагане на обществена поръчка. На следващо място с изменението на срока на
договора се цели избягване на значителни вреди и едновременно постигане на
обществено полезен резултат при това съществен. Избегнати са вредите, които
биха настъпили от липса на транспорт за работниците в Мини Марица Изток, което
би причинило не реализиране и на стопанските ползи от тяхната работа. Ако
срокът на договора не беше продължен то тогава би се стигнало до спиране на
нормалния работен процес. Не е застрашен живота или здравето на другиго, а
освен това не е налице и нормативна императивна забрана за изменение на сключен
договор за възлагане на обществена поръчка. След като липсва обществена
опасност на деянието, а деецът не се е поставил сам в ситуация да удължава
срока на договорите то се налага извода, че деянието не е основание за налагане
на административно наказание.
Липсват доказателства за уговорено и заплатено
възнаграждение на един адвокат, представляващ касатора.
Мотивиран от горното и на
основание чл. 222 ал.1 от АПК Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Решение №56/09.10.2023г
постановено по АНД №152/23г по описа на РС Раднево и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление №11-01-882/09.05.2023г издадено от Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.