Р Е Ш Е Н И Е № 62
гр. Сливен, 15.04.2019 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на първи април
през
две хиляди и деветнадесета година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Ваня Костова
и с участието на прокурора
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 367 по описа за 2018 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на НЧ„Д.П.С.– 1870“ гр. Н.З.
против Решение № 02-2600/1861 от 29.08.2018 г. на Изпълнителния директор на ДФ ”Земеделие”,
с което е съгласувано частично проведената на основание чл.18, т.12 от ЗОП
обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване за нуждите на НЧ„Д.П.С.–
1870“ гр. Н.З. по 6 (шест) обособени позиции, с избрани изпълнители: „Вахс”ЕООД и „Робокс”ЕООД, по
Договор № 20/07/2/0/00226 за отпускане на финансова помощ, сключен между
ДФ”Земеделие” – Разплащателна агенция и НЧ„Д.П.С.– 1870“ гр.Н.З., с УРН ***, и
е наложена финансова корекция в размер на 25 (двадесет и пет) % от стойността
на поисканите за възстановяване разходи по сключения договор за възлагане на
обществена поръчка.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно и неправилно.
Заявява, че не са обосновани изводите за допуснати от страна на комисията за
провеждане на процедурата нарушения по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Твърди, че
в мотивите на комисията ясно и недвусмислено е посочено основанието, което е
довело до отстраняване на участника „ПИП Електроникс”
ЕООД гр.Русе от участие в процедурата. В техническото предложение на участника
не било посочено оборудването, което предлага същия и неговите технически
характеристики, поради което комисията не е могла да сравни тези параметри с
минималните изисквания на възложителя. В техническото предложение на участника
изобщо липсвала каквато и да е информация, относно това, какво оборудване
предлага, като нямало нито модел, нито производител, за да се сравнят с
минималните изисквания поставени от възложителя. Счита, че в практиката на
Комисията за защита на конкуренцията и ВАС се приема, че констатираното
противоречие е съществено нарушение на ЗОП. Моли съда да отмени решението на
административния орган..
В
съдебно заседание за оспорващият в писмено становище моли съда да отмени
оспорения административен акт.
Ответната
страна - Изпълнителният директор на Държавен фонд “Земеделие” – София, редовно
призован, се представлява от ст. юриск. Д.Р., която моли,
да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че в предложението на
отстраненото дружество се съдържала достатъчно информация за техническите
спецификации и непосочването като първоначално изискване на модел и
производител, водило до промяна на изискванията към обществената поръчка.
Непосочването от страна на „ПИП Електроникс” на модел
и производител, не водило до основание те да бъдат елиминирани, защото
останалата техническа информация, която се съдържала в офертата била
достатъчна, за да се направи проверка на база техните минимални изисквания и
критерии. Моли съда, да постанови решение, с което да потвърдите
законосъобразността на оспорения
административен акт. Претендира за направените по делото разноски.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
ДФЗ и НЧ„Д.П.С.– 1870“ гр. Н.З. е сключен Договор № 20/07/2/0/00226 от
28.09.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка
7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014-2020г, съфинансирана
от ЕЗФРСР. В чл.1 записали, че фондът предоставя на ползвателя БФП за
изпълнение на одобрен проект № 20/07/2/0/00226, а именно доставка на оборудване
на НЧ„Д.П.С.– 1870“ гр. Н.З.. (л.987-996)
Съгласно
чл. 3 ал.1 от договора първоначално одобрената финансова помощ е в размер на
314814 лв., представляваща 100% от одобрените и реално извършени разходи за
осъществяване на проекта.
В
изпълнение на договора жалбоподателят в качеството си на ползвател предприел
процедура по ЗОП с Решение 8 от 18.12.2018г. (стр. 688 от делото) с обявена
прогнозна стойност 262345 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет: Доставка
на оборудване за нуждите на НЧ "Д. II. С.-1870“ гр. Н.З. по ОП1 - Доставка
и монтаж на сценично осветление, ОП2 -Мобилно осветление, ОП3 - Доставка и
монтаж на озвучаване салон, ОП4 - Мобилно озвучаване, ОП5 – Мултимедия и ОП6 -
Сценичен подиум".
На
15.01.2018 г. комисията назначена със Заповед № 2/16.01.2018 г. (вероятно се
касае за техническа грешка) на Председателя на НЧ „Д. П. С.-1870“, гр.Н.З. да
разгледа, оцени и класира постъпилите оферти за участие в открита процедура за
възлагане на обществена поръчка „Доставка на оборудване за нуждите на НЧ
"Д. П. С.-1870“ гр. Н.З., констатирала, че в обявения срок са постъпили 3
оферти, подадени както следва: 1. „Робокс" ЕООД,
гр. Търговище за Обособени позиции № 3 и № 4.;
„ВАХС" ЕООД, гр, София, за Обособени
позиции №1 и № 2, № 5 и № 6 и „ПИП Електроникс"
ЕООД, гр. Русе, представил оферта за всички обособени позиции. Комисията
установи, че участникът „ПИП Електроникс" ЕООД,
гр. Русе не е посочил в техническите си предложения за всички обособени позиции
информация относно технически характеристики на предложеното от него
оборудване, модел и производител, Съгласно изискванията на възложителя,
участниците в офертата следвало да представят техническо предложение, поотделно
за всяка обособена позиция. В образеца на техническото предложение възложителя
бил установил минималните изисквания, към предлаганата техника, с които
участниците следва да се съобразяват. Във връзка с постъпили запитвания относно
попълването на техническото предложение, възложителят дал разяснение,
публикувано на профила на купувача на 29.12.,2017 г., че информацията относно
техническите характеристики, модел и производител на предлаганото от съответния
участник оборудване следва да бъдат посочени в колоната под минималните
изисквания в образец 3 „Техническо
предложение",
След
като не е посочил в техническото си предложение информация относно техническите
характеристики, модел и производител на предложеното оборудване, участникът бил
лишил комисията от възможността да сравни техническите характеристики на
предложеното от него оборудване с минималните изисквания на възложителя.
Непосочването на изискваната от възложителя информация в Техническото
предложение относно техническите характеристики на предлаганото от участника
оборудване водило до несъответствие на Техническото предложение на участника с
изискванията на възложителя, което несъответствие не можело да бъде санирано по реда на чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП, тъй като
представлявало неизпълнение на императивни изисквания на Възложителя за
минимално съдържание на Предложението за изпълнение на поръчката, което не
можело да бъде преодоляно, без това да доведе до допълване на Техническото
предложение на участника, което от своя страна било недопустимо съгласно
разпоредбите на ЗОП.
Поради
изложеното, комисията счела, че офертата на участника „ПИП Електроникс"
ЕООД, гр. Русе за обособени позиция № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 не отговаря
на предварително обявените условия за участие в процедурата, поради което на
основание чл.107 т.2 б.а“ от ЗОП, предложила на възложителя този участник да
бъде отстранен от процедурата.
На
29.01.2018 г. в 09:00 часа, комисията продължила своята работа като отворила и
обявила ценовите предложения, като класирала допуснатите до участие в
процедурата участници, „Робокс" ЕООД, гр. Търговище: за обособена позиция № 3 – с обща
цена 31350 лв. без вкл. ДДС, за обособена позиция № 4 – при обща цена 19970 лв, без вкл. ДДС. „ВАХС" ЕООД, гр.
София: за обособена позиция № 1 - обща цена 141810 лв. без вкл. ДДС. за
обособена позиция № 2 - обща цена 13650 лв. без вкл. ДДС, за обособена позиция
№ 5 - Обща цена 22360 лв. без вкл. ДДС и за обособена позиция № 6 - обща цена 17210
лв. без вкл. ДДС. (л.821-824)
С
Решение № 2 от 30.01.2018 г. Председателя на НЧ „Д. П. С.-1870“, гр.Н.З. обявил
класирането на кандидатите съобразно предложението на комисията, като на
основание чл.107 т.2 б.а“ от ЗОП отстранил участника „ПИП Електроникс"
ЕООД, гр. Русе за обособени позиция № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6. (л.831-832)
В
резултат на проведената процедура са били сключени Договор № 1/29.03.2018 г.;
Договор № 2/29.03.2018 г.; Договор № 3/29.03.2018 г.; Договор № 4/ 29.03.2018
г.; Договор № 5/ 29.03.2018 г. и Договор № 6/ 29.03.2018 г. на обща стойност
246 350 лв. без ДДС.
С
писмо изх. № 29/05.04.2018 г. оспорващия представил на ДФЗ документи от
проведените обществени поръчки, за осъществяване на предварителен контрол по
Договор № 20/07/2/0/00226/28.09.2017 г..(л.30-35)
С
Писмо изх. № 02-2600/1861/14.06.2018 г. Изпълнителния директор на ДФЗ уведомил
жалбоподателя за констатирани нарушения на процедурата за възлагане на
обществена поръчка „Доставка на оборудване за нуждите на НЧ "Д. П. С.-1870
гр. Н.З.". (л.27-29)
Според
административният орган при проверката на обществената поръчка е установено, че
при обявяване на ОП възложителя никъде не е изискал, от участниците в
процедурата да посочват модел и производител на предлаганото от тях оборудване
и нямал право да променя изискванията, съдържащи се в обявлението и
документацията за участие, с разясненията по нея - нямал право нито да допълва,
нито да изменя, нито да отменя изисквания. Информацията в отговорите на
Възложителя не трябвало да противоречи на информацията от документацията за
участие. От представената документация на проведената обществена поръчка, липсвала
информация за приложението на чл.100, ал.1 и ал.2 от ЗОП. С публикуването на
техническата спецификация, част от документацията за участие възложителя бил
определил своите минимални изисквания, на които трябва да отговарят участниците
в процедурата. Участникът „ПИП Електроникс"
ЕООД, приложил в офертата си попълнен Образец № 3, от документацията за
участие, с което той е поел ангажимент да изпълни предмета на обществената
поръчка качествено, в срок и в пълно съответствие с изискванията на
Възложителя, посочени в Техническата спецификация на настоящата поръчка,
документацията за участие и всички нормативни актове (т.4, Образец 3 към
Документацията). С отстраняването на участник „ПИП Електроникс"
ЕООД, комисията е нарушила разпоредбите на чл. 2, ал.1, т. 1 и т.2 от ЗОП.
Допуснатите
нарушения се отнасяли към т.16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране
по време на оценяването" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
от т. 2 Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции от
Насоките (Приложима за подмярка 7.2). За тази
категория нарушения бил предвиден максимален процентен показател на финансовата
корекция в размер на 25 на сто от разходите, които са поискани от бенефициента
за възстановяване, като същият може да бъде намален до 10 на сто или до 5 на
сто в зависимост от тежестта на нарушението.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
оспорващият бил уведомен, че ДФ „Земеделие" открива производство по
налагане на финансови корекции, тъй като при анализа на представената документация
по възлагането на обществената поръчка била установена нередност, която можело
до доведе до налагане на финансова корекция съгласно Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат
внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в
случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени
с Решение С(2013) 9527 от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия
(Приложима за подмярка 7.2).
На
27.06.2018 г. от НЧ „Д. П. С.-1870“, гр.Н.З. е депозирано възражение във връзка
с полученото уведомително писмо (л.25-26).
Постоянна
работна група, назначена със Заповед № ОЗ-РД/3147 от 17.04.2018 г. на
Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" на 25.07.2018 г. извършила преглед
и анализ на документацията от проведена обществена поръчка на НЧ "Д. П. С.-1870“
гр. Н.З. и стигнала до извод, че единствената причина за отстраняването на
участника „ПИП Електроникс" ЕООД е било
непосочване на информация, която по твърденията на самия възложител не е била
изискуема - нито съгласно техническите спецификации, нито съгласно дадените от
него разяснения. В изпълнение на изискването по чл. 106, ал.1 от ЗОП, на
29.01.2018г. на възложителя е бил представен за утвърждаване доклада от
работата на комисията. Възложителя е имал право да упражни пълномощията си по
чл.106 ал.3 от ЗОП, като върне доклада на комисията да преразгледат действията
си, по отношение на отстраняването на участник „ПИП Електроникс"
ЕООД. С утвърждаването на представения му доклад, Възложителят се съгласил с
мотивите на комисията, че участника ПИП-Електроникс"
ЕООД не е посочил в техническите си предложения за всички обособени позиции
информация относно технически характеристики на предложеното от него
оборудване, модел и производител.
Погрешното
възприемане от страна на комисията на направените в хода на процедурата
разяснения и неупражняването на дадените с чл.106, ал.3 от ЗОП правомощия от
страна на Възложителя, са довели до неправомерното отстраняване на участника
„ПИП Електроникс" ЕООД от обществената поръчка,
с което са нарушени разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП тъй като в
противоречие с чл.107, т.2, б.„а" комисията е отстранила участник от
процедурата, а при неизпълнение на чл. 106, ал. 3 Възложителят не е върнал
доклада на комисията с писмени указания за преразглеждане на действията си по
неправомерното отстраняване на участника.
Работната
група приела, че констатираните нарушения по т.2.1 попадат в приложното поле на
точка 1 се отнасят към т. 16 Липca на прозрачност
и/или на равно третиране по време на оценяването (в хипотезата на липса на
равно третиране по време на оценяването)" на Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове и т. 2 Основни видове
нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките за определяне
на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза
разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С(2013) 9527
от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия (Приложима за подмярка 7.2) и води до налагане на финансова корекция по
пропорционалния метод.
Работната група счела, че ДФ „Земеделие",
в качеството си на договарящ орган по ПРСР, следва да съгласува така проведената
обществена поръчка, като относно установени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т.2 от ЗОП, бъде наложена финансова корекция в размер на 25 %.
С
Решение № 02-2600/1861 от 29.08.2018 г. на Изпълнителния директор на
ДФ”Земеделие”, на основание чл. 20a, ал.2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители, и чл.50 ал 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за
прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ и Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат
внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в
случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени
с Решение С(2013) 9527 от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия и
утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" и Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или
частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, е съгласувана частично
проведената на основание чл. 18, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет:
„Доставка на оборудване за нуждите на НЧ "Д. П. С.-1870 гр. Н.З. по 6
(шест) обособени позиции", с избрани изпълнители: „ВАХС“ ЕООД, ЕИК: *** и
„РОБОКС“ ЕООД, ЕИК: ***, по Договор № 20/07/2/0/00226 за отпускане на финансова
помощ, сключен между ДФ „Земеделие" - РА и НЧ "Д. П. С.-1870 гр.Н.З.
с УРН *** и е наложена финансова корекция в размер на 25 (двадесет и пет) % от
стойността на поисканите за възстановяване разходи по сключения договор за
възлагане на обществена поръчка.
По
делото е назначена съдебнотехническа експретиза, от чието заключение става ясно, че в офертата
подадена от „ПИП Електроникс" ЕООД за участие в
процесната процедура по възлагане на обществена поръчка се съдържат достатъчно
технически характеристики на предлаганата техника. Офертата на фирмата е
идентична с изискванията на обществената поръчка и по шестте обособени позиции.
В техническото предложение на „ПИП Електроникс"
ЕООД се съдържат всички идентифициращи белези на оборудването, с изключение на
марка и модел, като всяко изискване от обществената поръчка е покрито със
съответните технически параметри от офертата на фирмата и по конкретно в графа
3 от техническото предложение и техническата спецификация.
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства и изслушаната техническа експертиза.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от
обжалването. По делото липсват данни кога оспореният административният акт е
съобщен на жалбоподателя, но жалбата против него е подадена на 05.09.2018 г.,
т.е. в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК от
издаването на акта. Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна по
следните съображения:
В
съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие" е ръководител на управляващия орган, който е одобрил
проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с НЧ "Д. П.
С.-1870 гр.Н.З..
Актът
за налагане на финансова корекция е издаден при действието на ЗУСЕСИФ, чиито
процесуални правила са приложими по отношение на процедурата. Разпоредбата на
чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ изисква преди издаването на решението по ал.1 управляващият
орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства.
Съдът
намира, че тази процедура е спазена. Видно от доказателствата ползувателят на финансовата помощ, НЧ "Д. П. С.-1870
гр.Н.З., е било уведомено с уведомително писмо цитирано по-горе за открити
нередности и възможността за налагане на ФК за тях, както и че се открива
производство за налагане на финансови корекции.
Срещу
това писмо жалбоподателят е имал възможност да изложи своите възражения
писмено, което той е направил под формата на становище. Видно от мотивите на
издаденото решение това становище е разгледано като възражение срещу
констатациите в уведомителното писмо, с което не е допуснато съществено
процесуално нарушение. Спазени са правилата, установени в ЗУСЕСИФ за
предварително уведомяване на бенефициента за възможността да му бъде наложена
ФК.
Атакуваният
акт е издаден на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 50, ал.7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.
за прилагане на подмярка 7. 2"Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от ПРСР за периода 2014-2020 г., чл. 5 и чл. 8 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва
да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното
управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки
одобрени с Решение С /2013/ 9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия и
утвърдена от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или
частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони.
Съгласно
чл.50 ал.7 от Наредба № 12 от 25.07.2016
г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014 – 2020 г. (Наредба № 12 от 25.07.2016 г.) Разплащателната агенция извършва
последващ контрол за спазване на процедурите за
определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на
финансова помощ. Съгласно чл.50 ал.8 от същата наредба последващият
контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай че се
констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на
обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането
на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата
финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена
незаконосъобразно.
Съгласно
чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според чл.70 ал. 2 ЗУСЕСИФ,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) (приета с ПМС № 57/28.03.2017
г., обн. ДВ бр. 27/17 г. ), с която Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови
корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него. По силата на чл. 1 от
Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.
70, ал. 1, т. 1– 9 от ЗУСЕСИФ идентично с даденото определение за
"нередност" съдържащо се в § 1, т. 17 от Наредба № 12 от 25.07.2016
г.
За
да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са
налице при условията на комулативност следните
предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента и да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъдат
установени от административния орган.
Според
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: "всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".
В
тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или
бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което
действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Прието е от УО, че е извършено нарушение от б. НЧ „Д. П. С.-1870“ гр.Н.З.
на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП
Спорен
е въпросът дали описаните в решението на органа нарушения на правилата за
провеждане на обществена поръчка са допуснати, за да могат да се приемат за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.
Нормативната
уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере
начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката.
За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е
неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени принципи, които следва да се
спазват при избора на печелившата оферта. Съгласно чл.2 ал.1 от ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна
конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.
По
отношение на констатациите на УО, че не са спазени принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция по чл.1 ал.1 т.1 и
т.2 от ЗОП, настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на ответника. От
събраните по делото доказателства става ясно, че офертата подадена от „ПИП Електроникс" ЕООД за участие в процесната процедура по
възлагане на обществена поръчка се съдържат достатъчно технически
характеристики на предлаганата техника и в техническото предложение на „ПИП Електроникс" ЕООД се съдържат всички идентифициращи
белези на оборудването, с изключение на марка и модел, като всяко изискване от
обществената поръчка е покрито със съответните технически параметри от офертата
на фирмата и по конкретно в графа 3 от техническото предложение и техническата
спецификация. В този смисъл оспорващият като възложител на обществена поръчка,
чрез комисията натоварена да проведе процедурата е имал възможност да прецени
дали подадената от „ПИП Електроникс" ЕООД оферта
съответства на техническата спецификация одобрена от възложителя. С
отстраняването на участник „ПИП Електроникс"
ЕООД, са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП.
Съдът
намира, че нарушението е безспорно доказано. Неспазването на основните принципи
при възлагането на обществените поръчки, и в частност за равнопоставеност
и на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция
обхванато от хипотезата на т. 16 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата,
тъй като нарушението е в резултат на неправомерно отстраняване, което е довело
до възпрепятстване на участника от по-нататъшно участие в процедурата.
Това
отстраняване не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради
което е допуснато нарушение чл. 2, ал.1 т.1 и 2 от ЗОП. Понеже отстраняването
на участника е необосновано от обективни причини, то е нарушило принципа за равнопоставеност на участниците в поръчката, както и
свободата на конкуренция.
Нещо
повече, съгласно чл.9, ал.1 от сключения между страните ДБФП "Фондът може
да откаже плащането, да намали договорената финансова помощ, както и да изисква
възстановяване на част или цялата финансова помощ, когато.. т. 13
"ползвателят не е спазил ЗОП. В тези случаи изрично е договорено, че
фондът налага финансови корекции.
Ето
защо съдът приема изводът на административния орган за законосъобразен.
Така
описаното по - горе нарушение на ЗОП е квалифицирано като нередности по т.16
„Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването" на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и от т. 2 Основни видове
нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките (Приложима за подмярка 7.2). За тази категория нарушения е предвиден
максимален процентен показател на финансовата корекция в размер на 25 на сто от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като същият
може да бъде намален до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението. С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от
определението за нередност.
По
отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:
В
константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36 от
Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото
на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и
потенциална.
Тъй
като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът
следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно
член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36
на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от
Регламент № 1303/2013.
Прилагайки
това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно,
че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите
кандидати, допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие
в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това
значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността –
вреда на бюджета на Съюза. (Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6709/2018 г., VII о.,)
Ето
защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе
определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за
извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Спазени
са и специалните правила за процедурата по определяне на финансовата корекция
по основание и размер.
В
оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния
метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на
нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението)
не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на
пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция, като
органът е взел предвид обстоятелствата, че нарушението се отличава с голяма
тежест, тъй като с неправомерното отстраняване на участника „ПИП Електроникс" ЕООД на практика е елиминирана
конкурентната среда при възлагането на поръчката, тъй като той е подал оферти
за участие по всички обособени позиции, а останалите обособени позиции са били
разпределени между други двама участника при липса на конкуренция между тях за
една и съща обособена позиция. С оглед на това за изпълнители са избрани
останалите двама участници, като всеки става изпълнител за обособената позиция
за която е подал оферта. В резултат на това и в условията на пълна липса на
конкуренция се е стигнало до възлагане на поръчката на двамата, самостоятелно
участващи за съответната обособена позиция, участници, които предлагат цена за
изпълнение на поръчката почти равна с прогнозната стойност на поръчката. С това
следва да се приеме, че неправомерното отстраняване на единственият конкурентен
участник е засегнало пряко нивото на конкуренцията при възлагане на
обществената поръчка, при което Възложителят не е създал гаранции, че
обществената поръчка е възложена при избор на оферта, предлагаща най-добро
съотношение качество-цена, за което свидетелства и факта, че поръчката е
възложена на цена почти равна с прогнозната стойност на поръчката. Изложените
обстоятелства налагат извод за сериозност на допуснатото нарушение, чиято
тежест не позволява да се намали процентния показател, предвиден за този тип
нарушения.
В
тази връзка следва да се има предвид, че в т.1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25
%, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази
корекция на 10 % или на 5%. Т. е. това не е негово задължение, а само право,
което да упражни по своя преценка в условията на оперативна самостоятелност. В
конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с
оглед извършените и посочени по-горе нарушения, не е намалил размера на
корекцията като е изложил мотиви за това. Тъй като финансовата корекция е
административна мярка, а не административна санкция, нейната цел е да не
допусне финансирането от съюза на дейности осъществени при нарушение на
правото.
Спазено
е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е определена обща корекция. Правилно
е определена и основата, върху която се определя финансовата корекция – 25 % от
сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за
междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка, засегнат от нарушението. ЗУСЕСИФ урежда
обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови
корекции, като към момента на постановяване на оспорения акт, съгласно
разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Издадената
заповед е и в съответствие с целта на закона, към спазване на законодателството
за провеждане и възлагане на обществени поръчки, като организират провеждането
им по начин, които да гарантира принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, тъй като допуснатите нарушения са предпоставка за
необосновано ограничаване на участието на други лица в процедурата, като
ограничената по този начин конкуренция е довела до вероятност за некласиране на
икономически по-изгодна оферта.
Предвид
гореизложеното, като издадено от компетентен орган, при липсата на съществени
нарушения на процесуалните правила, в съответствие с изискванията за форма на
акта и целта на закона, както и без противоречие с материалноправни
разпоредби, процесното Решение за налагане на финансова корекция при
осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на възложена обществена поръчка за дейности по проекта е
правилен и законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва
да се отхвърли.
От
страна на пълномощника на ответника е направено искане за присъждане на
направените по делата разноски представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Съдът намира същото за основателно. На основание чл. 78, ал. 8
от ГПК размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния
размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ, препращащ към чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ,
според който по административни дела възнаграждението за една инстанция е от
100.00 до 200.00 лв. Отчитайки фактическата и правна сложност по делото,
жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника, сумата от 100.00
лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Водим
от горното и на осн. чл. 172, ал.2 и чл. 173, ал.2 от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на НЧ„Д.П.С.– 1870“ гр. Н.З.,
ЕИК ***, против Решение № 02-2600/1861 от 29.08.2018 г. на Изпълнителния
директор на ДФ ”Земеделие”.
ОСЪЖДА НЧ„Д.П.С.– 1870“ гр. Н.З., ЕИК ***,
да заплати на ДФ "Земеделие", гр.София 1618, бул. "Цар Борис
ІІІ" № 136, направените разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на
страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: