Решение по дело №335/2023 на Административен съд - Бургас

Производството по делото се движи по процесуалния ред на чл.145 и сл. от АПК вр. чл.215 и сл. от ЗУТ. Образувано е по жалба на А.К.А. срещу Заповед № ДК-02-Б-4/06.02.2023г. на Началника на РДНСК Бургас, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Антенно-фидерна система – част от електронна съобщителна мрежа“, находяща се в УПИ І-136, кв.12, по плана на село Лясково, община Айтос, с възложител и извършител жалбоподателят.

Жалбоподателят не оспорва да е възложител и извършител на описания в заповедта строеж. Бил радиолюбител с предоставен за ползване от Комисия за регулиране на съобщенията (КРС) личен опознавателен знак с удостоверение по Обща лицензия № 207-002288/04.12.2022г., в което било записано, че жалбоподателят притежава разрешително за радиолюбителска правоспособност клас 1. Чрез изградената в собствения му имот стационарна любителска радиостанция можело да изгражда радиовръзка с други любителски радиостанции в България и чужбина.

В Констативен акт № 1/26.01.2023г. били отразени резултатите от извършена от РДНСК проверка, в който било констатирано, че строежът, състоящ се от девет антени и представляващ радиосъоръжение – радиостания, представлява част от електронната съобщителна мрежа по смисъла на чл.6, ал.7 от Наредба № 1 от 30.06.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Било констатирано, че бил изпълнен без строителни книжа в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

Твърдят се следните основания за отмяна на оспорената заповед, представляващи нарушение на материалния закон:

1/Оспорва се радиолюбителските антени да представляват строеж по смисъла на чл.6, ал.7 от Наредба № 1/30.06.2003г. Било невъзможно любителска станция да е част от съобщителна мрежа от магистрален тип на национално ниво, нито да е собственост на физическо лице – чл.69 от ЗЕС.

2/Издаденото на жалбоподателя удостоверение сочело, че е радиолюбител.

3/Чрез радиосъоръженията от любителска радиослужба не се предоставяли електронни съобщителни услуги с търговска цел и същите не били базови станции – становище в писмо № 94-00-202-1/13.09.2022г. на Директора на Дирекция „Правна“ в КРС.

В констативния протокол от 26.01.2023г. на РДНСК било записано, че било извършено измерване на любителска радиостанция.

В писма на РДНСК и на Община Айтос било констатирано, че обектът на проверките не бил описан като електронна съобщителна мрежа.

4/Оспорва се описаната в заповедта фактическа обстановка досежно начина на свързване на антените към радиостанцията. Прави се подробно описание на конструкцията на всяка от антените.

5/Заповедта не преповтаряла констатациите от констативния акт, а била въведена нова фактическа обстановка – че били налице ретранслатори (репитри) към антените, каквито на място липсвали.

6/Жалбоподателят бил оспорил констатациите в констативния протокол.

Моли обжалваната заповед да бъде отменена. Заявена е претенция за присъждане на направените по делото разноски.

В срока по чл.163, ал.2 от АПК ответникът по оспорването не е подал писмен отговор.

В съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и се представлява пълномощие от адвокат А.Д. ***, който поддържа жалбата и наведените в нея отменителни основания. Заявява претенция за разноски, съобразно представен списък.

Ответникът оспорването – Началникът на РДНСК Бургас, се представлява по пълномощие от главен юрисконсулт А.к>, която оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В определения по чл.149, ал.3 от ГПК срок пълномощникът на ответника е депозирал писмена защита, в която се развиват подробни съображения за законосъобразност на атакувания индивидуален административен акт.

Съдът, след като обсъди събраните доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

Жалбоподателят А.А. е собственик на недвижим имот в село Лясково, община Айтос, представляващ УПИ І-136, кв.12, в който са построени жилищна сграда и второстепенна постройка. Жалбоподателят придобил собствеността върху имота с нотариален акт № 121/14.04.2004г., том І, рег. № 630, нотариално дело № 98/2004г. на нотариус Теодора Петрова, рег. № 417 на Нотариалната камара, както и с Договор № 792/14.12.2018г., сключен между него и Община Айтос (листи 64-69).

Със оспорената по делото Заповед № ДК-02-Б-4 от 06.02.2023г. на Началника на РДНСК Бургас (листи 44-47) е наредено да бъде премахнат установен незаконен строеж : „Антенно – фидерна система – част от електронна съобщителна мрежа“, находящ се в УПИ І-136, кв.12, по плана на село Лясково, община Айтос, с възложител и извършител А.К.А..

В заповедта е описано, че подлежащата на премахване част се състои от осем антени (шест приемо-предавателни и две приемни) и един ретранслатор (репитри). Антените са с тяхната височина и характеристики, съгласно протокол за контрол от „Хеспа“ ООД, като първите шест са шест приемо-предавателни, а последните две – приемни:

Антена № 1 е монтирана на съоръжение с приблизителна височина 9.50 м и е окачена на мачта ROHN45G.

Антена № 2 представлява Vertical ¼ антена, монтирана на съоръжение с приблизителна височина 18м, като е закрепена за дървен кол с приблизителна височина 1.20м.

Антена № 3 представлява Vertical ¼ антена, монтирана на съоръжение с приблизителна височина 10м.

Антена № 4 представлява Hy-Gain TH3MK4, 3 element Yagi антена, монтирана върху стоманобетонна основа с размери 1.50/1.50м. Конструкцията представлява тръбен скелет, монтирани са стоманени обтяжки в три направления, както и още две жични антени към нея. Антената е с приблизителна височина 9.50 м.

Антена № 5 представлява Cushcraft A3s, 3 element Yagi антена, която е със стоманена конструкция с прибизителна височина 5.50м, монтирана върху стоманобетонен фундамент, като са монтирани и стоманени обтяжки в три направления.

Антена № 6 представлява Sirio SY-4, 4 element Yagi антена, монтирана на съоръжение с приблизителна височина 4м.

Приемните антени са монтирани на земята и са закрепени за метална тръба.

Описано е, че строежът представлява радиосъоръжение, проектирано да излъчва и/или приема радиовълни с цел радиокомуникация, към което е монтирана антенно – фидерна система и спомагателни устройства, така че да излъчва и/или приема радиовълни за целите на радиокомуникация. Прието е, че радиостанцията представлява част от електронната съобщителна мрежа строеж от трета категория по смисъла на чл.137, т.3, б.“з“ от ЗУТ и чл.6, ал.7 от Наредба № 1 от 30.06.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Частта от електроннно – съобщителната мрежа се състои от общо девет броя антени и ретранслатор (репитри), които обезпечават работата на радиолюбителя в честотен диапазон от 1.800 до 28.7500 MHz, като шест от тях се използват за предаване и приемане, а три – само за приемане. Антените са включени с коаксиални кабели RJ-213U чрез антенен комутатор към входа на радиостанция Kenwood HF TS-850S и се превключват според използвания за работа честотен обхват. Максималната мощност на антената е 100 W. Използваният трансивър е Kenwood, typ: TS850SAT. Строежът е захранен с електрическа енергия.

Тъй като строежът бил извършен без строителни книжа в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ, се явявал незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Тъй като строежът бил извършен след 2001г., били неприложими разпоредбите на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и §16, ал.1 от ПР на ЗУТ относно търпимите незаконни строежи, поради което подлежал на премахване.

Заповедта е връчена на адресата ù на 09.02.2023г., който я обжалвал в 14-дневния срок пред АдмС Бургас.

Посоченият в Заповедта Констативен акт № 1 е съставен на 26.01.2023г. от двама инспектори в РДНСК Бургас, в който са обективирани резултатите от извършена в присъствие на жалбоподателя проверка на място (листи 11-14). В шест пункта са описаните приемо – предавателните антени, като тяхното описание е преповторено в заповедта. В пункт седми от описанието е посочено, че са налични и два броя приемни антени, монтирани на земята и закрепени за метална тръба. Протоколът съдържа и „Схема на разположение на източниците на електромагнитни полета и точки на контрол на любителска радиостанция“.

Описани са сертификатите, лицензиите и протоколите, представени от жалбоподателя.

Прието е, че провереният обект представлява трета категория строеж, изпълнен без съгласуван и одобрен проект и разрешение за строеж в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ. Предвид установяванията е посочено, че посочено, че Констативният акт е основание за започване на административно производство по реда на чл.225, ал.1 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване.

Констативният акт е подписан от съставителите му и от жалбоподателя, на когото е разяснено правото да подаде възражение в 7-дневен срок.

На 31.01.2023г., т.е. в рамките на дадения му срок, жалбоподателят подал възражение, в което са изложени съображения, идентични на тези от жалбата, въз основа на която е образувано настоящото съдебно производство.

По делото е представена цялата административна преписка по издаване на оспорената заповед, съдържаща множество писма, оплаквания и активна кореспонденция между съсед на жалбоподателя – С.Ч.Д., и различни институции, по повод неговите оплаквания и искания антените да бъдат премахнати, тъй като създавали опасни за здравето лъчения и причиняващи шумово и пр. замърсяване.

По преписката са налични следните притежавани от жалбоподателя, като радиолюбител, разрешения, лицензии и сертификати :

Безсрочно Удостоверение за регистрация по Обща лицензия № 207-02288 / 04.12.2000г., издадено от Председателя на Държавна комисия по далекосъобщения, в което е посочено, че жалбоподателят, като притежател на разрешително за радиолюбителска правоспособност клас 1, е регистриран по Обща лицензия № 207 за осъществяване на лична любителска радиостанция с повиквателен знак LZ3YY и посочени в 17 пункта честотни ленти (лист 23).

Жалбоподателят е притежател на Хармонизирано радиолюбителско свидетелство (HAREC) с № 207-00035-2-00158 / 01.09.2008 г., издадено от Председателя на КРС въз основа на Препоръка T/R 61-02 на CEPT. В свидетелството е удостоверено, че жалбоподателят положил успешно радиолюбителски изпит, който отговаря на изискванията на Международния съюз по далекосъобщения и положеният изпит съответства на Препоръка T/R 61-02 на CEPT. Посочено е, че жалбоподателят има право да получи разрешително за правоспособност на радиолюбител клас 1, а за целите на Препоръка T/R 61-01 на CEPT има право да получи CEPT Лиценз (листи 25-26).

На 01.09.2008г. Председателя на КРС издал на жалбоподателя „CEPT Лицензия за осъществяване на радиолюбителска дейност“, даваща му право да притежава и използва любителска радиостанция с съответствие с Препоръка T/R 61-01 на Европейската конференция по пощи и далекосъобщения (CEPT) – лист 24.

В преписката е представен Протокол за контрол на плътността на енергийния поток (плътност на мощност) и интензитет на електрическото поле с № 0534 / 27.06.2022г., съставен от двама специалисти от дружество „Хеспа“ ООД – Акредитиран орган за контрол „Хеспа“ от вид „С“ (листи 33-37). В протокола за описани резултатите от извършена на 21.06.2022г. в процесния обект проверка и са описани в шест пункта характеристиките на шестте приемно – предавателните антени, които, заедно с приложената към протокола схема, са изцяло пресъздадени както в Констативния акт, така и в оспорената по делото Заповед. На схемата са нанесени две точки за контрол, където са направени необходими замервания с цел установяване дали нивата на електромагнитните полета са допустими с оглед Наредба № 9 от 1991г. за пределно допустимите нива на електромагнитните полета в населени територии и определяне на хигиенно-защитни зони около излъчващи обекти. В точка 6 от протокола са нанесени установените стойности, от които е видно, че те са десеткратно и повече по – ниски от допустимите норми.

Въз основа на протокола в полза на жалбоподателя от „Хеспа“ ООД бил издаден Сертификат за контрол № 243 / 27.06.2022г., според който интензитетът на електрическото поле, излъчван от процесния обект, съответства на Наредба № 9 от 1991г. (лист 38).

За установяване на определени обстоятелства, за които са необходими специални знания, беше назначена и приета като неоспорена комплексна съдебнотехническа експертиза, изготвена от инж. С.Ч. със специалност – комуникационна техника и технологии, модул радио-комуникационна техника, и инж. И.С. – строителен инженер по промишлено и гражданско строителство.

На листи 2-8, листи 299-305 от делото, са посочени техническите характеристики на всяка от антените, като всяка от тях е онагледена с цветни снимки, изготвени по време на огледа на място. Посочени са моделите, производителят и спецификите (честотен диапазон, брой елементи, тегло, площ, максимална мощност и пр). Тъй като тези характеристики не са от значение за изхода на делото, е ненужно да бъдат описвани в съдебния акт.

Всяка от антените е свързана посредством коаксиален кабел, като кабелите от всички антени, обединени в сноп, преминават през отвор в стената на жилищната сграда и постъпват към антенен превключвател, чрез който се свързват към входа на НF радиостанция марка Kenwood модел TS-850S, представляваща любителски НF трансивър с тегло 9.4 кг и захранвана с електрическа енергия от ел. инсталацията за битов ток в жилището. Антенният превключвател е устроен така че във всеки един момент радиостанцията да може да работи само с една антена. Подробно са описани техническите характеристики на радиостанцията, на приемната секция и на трансмитерната (предавателната) станции. Според вещите лица, цялата система функционира като стационарна любителска радиостанция, състояща се от комбинация от радиопредавателна и радиоприемна апаратура, вкл. антенно – фидерни система и спомагателни устройства и се използва за осъществяване на електронни съобщения в обхватите, съгласно приложение за работа на радиосъоръжения от любителска радиослужба, разрешените максимални мощности и класове на излъчване на любителските радиостанции. Предназначението на тази система е осъществяване на електронни съобщения чрез радиосъоръжения от любителска радиослужба. Системата се използва за „Радиолюбителски състезания“ – спортна електронна съобщителна дейност чрез радиосъоръжения от любителска радиослужба, която протича в предварително определен интервал от време, през който любителските радиовръзки се провеждат по определени спортни правила и критерии. Антените са радиотехнически устройства, предназначени за преобразуване на електромагнитни вълни в електрически ток и обратно, което се използва за предаване и приемане на сигнали. Антените не могат да функционират самостоятелно, а са задължителен елемент от всички електронни устройства, независимо от тяхното предназначение, които използват за преносна среда ефир (въздух, въздушно пространство), като например телевизионни приемници, радиоприемници, мобилни телефони, детски играчки и пр.

На лист 14 от експертизата (л.311 от делото) се сочи, че осъществяването на свръзки (приемане и предаване на електронни съобщения) в радиолюбителските диапазони и класове на излъчване чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба няма граници. Свръзките с други радиолюбители са възможни по цялото земно кълбо, не са гарантирани и са резултат на спортна или състезателна електронна съобщителна дейност. В съдебно заседание вещото лице инж. Ч. обясни, че стационарната любителска радиостанция функционира автономно и не е част от някаква друга мрежа или система. Не се осъществява обмен с други такива станции, а връзка с други такива любителски радиостанции. Вещото лице квалифицира този обмен като дейност, но не и като мрежа. Сигналите се изпращат в ефира неадресирано, а не към конкретна друга радиостанция и целта е кой за по – кратко ще изпрати повече връзки/сигнали.

Стационарна любителска радиостанция има физическа връзка единствено към електрическата инсталация на сградата, с цел електрозахранване на устройствата – радиостанцията, приемната секция и трансмитерната (предавателната) станции. Не е свързано по никакъв начин с друга система.

Стационарна любителска радиостанция не работи непрекъснато и не предоставя услуги.

Антени №№ 4 и 5 са поставени върху метални мачти, които са закрепени за земята чрез бетонови фундаменти и са укрепени допълнително чрез обтяжки. Останалите антени са закрепени по други начини – антена № 1 е поставена върху алуминиева тръба с диаметър 55 мм, до която са забити винкели, за да я придържат; Антена № 2 е закрепена върху изправен рибарски телескопичен разтегаем стълкофибърен прът (рибарска въдица), прикрепен към вертикална дървена греда, която е захваната към бетонова стъпка чрез метален винкел; антена № 3 е поставена върху алуминиева тръба, забита в стар дървен пън; антена № 6 е поставена върху заводска телескопична алуминиева конструкция, която с помощта на метални самоделни скрепителни скоби е закрепена към забит в земята бетонов лозарски кол; антена № 7, представляващи две антени тип „флаг“, е поставена върху рибарски прът, закрепен към забита в земята алуминиева тръба.

В експертизата се поддържа извод за идентичност между описаните в заповедта антени и тези, съществуващи на място, като разликите са само в определени детайли. Не се пораждат съмнения в идентифицирането на обектите, по отношение на което е разпоредено премахване.

Въз основа на установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи :

Оспорването е извършено от лице с надлежна легитимация – адресат на обжалвания административен акт. Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.1 от ЗУТ и от външна страна отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК. Липсват очертаните в чл.159 от АПК отрицателни предпоставки, поради което жалбата се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Съгласно чл.168 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, вкл. да обяви нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

В Заповедта е посочено, че строежът е незаконен на основание чл.225, ал.1, т.2 от ЗУТ, като е извършен без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж. Прието е, че строежът е от трета категория по чл.6, ал.7 от Наредба № 1 от 30.06.2003 г., тъй като представлява радиосъоръжение, проектирано да излъчва и/или приема радиовълни с цел радиокомуникация, към което е монтирана антенно – фидерна система и спомагателни устройства, така че да излъчва и/или приема радиовълни за целите на комуникацията, затова системата представлявала част от електронна съобщителна мрежа.

Следователно, съдът в производството по чл.215 от ЗУТ следва да провери дали обектът, по отношение на когото е прието, че е незаконен, е строеж по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ и дали за изграждането му е било необходимо да се одобрява инвестиционен проект и да се издава разрешение за строеж.

Съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ, „строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от ЗКНАНКЦ, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Според решение № 6686 от 22.05.2018г., постановено по административно дело № 6468/2017г. на ВАС, II о., „дефиниращата понятието "строежи" норма не изброява изчерпателно обектите от тази категория. Критериите за определянето на обект като строеж не се изчерпват с принадлежността му към очертаните от нормата видове, разположението, техническите характеристики и начина на закрепването му към земята или друг обект. Дадени обекти представляват строежи по предназначението си, т. е. по функционален критерий, и качеството им следва от изричното му признаване с правна норма. Такъв именно е случаят със съоръженията, които не са посочени в § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, но попадат в обхвата на чл.137, ал.1 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи“.

Спорът е изцяло правен и се свежда до въпроса дали обектът, наименован в заповедта като „Антенно-фидерна система – част от електронна съобщителна мрежа“, представлява мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура.

Съгласно §5, т.31 от ДР на ЗУТ, "техническа инфраструктура" е система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването, електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната дейност.

От значение е за настоящия спор да се отговори дали са налице линейни инженерни мрежи на електронните съобщения.

Според §1, т.14 от ДР на ЗЕС, електронната съобщителна мрежа е съвкупност от преносни системи, независимо дали са базирани на постоянна инфраструктура или на централизиран административен капацитет, и когато е приложимо, оборудване за комутация или маршрутизация и други ресурси, включително неактивни мрежови елементи, които позволяват пренос на сигнали посредством проводници, радиовълни, оптични или други електромагнитни способи, включително спътникови мрежи, фиксирани (с комутация на канали и с пакетна комутация, включително интернет) и мобилни мрежи, електропроводни системи, доколкото се използват за пренос на сигнали, мрежи, използвани за радио- и телевизионно разпръскване, и кабелни мрежи за разпространение на радио- и телевизионни програми, независимо от вида на пренасяната информация.

В техническата експертиза се отрича обектът, чието премахване е разпоредено, да е електронна съобщителна мрежа, с обяснението, че такава мрежа се характеризира с цялостност и определеност в своите граници. По правило, системите притежават специфична структура, характеристики и взаимосвързаност и различните части са свързани функционално и структурно помежду си. Независимо че този въпрос е поставен като задача на вещото лице, същият е правен. Съдът приема, че процесната система представлява електронна съобщителна система, тъй като е съвкупност от преносни системи, които позволяват пренос на сигнали посредством радиовълни. Както вече беше изяснено, предназначението на системата е приемане и предаване на електронни съобщения в радиолюбителските диапазони и класове за излъчване чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба. Антените са радиотехнически устройства, предназначени за преобразуване на електромагнитни вълни в електрически ток и обратно, което се използва за предаване и приемане на сигнали. Антените не могат да функционират самостоятелно, те са задължителен елемент от всички електронни устройства, независимо от тяхното предназначение. Обстоятелството, че сигналите се изпращат в ефира неадресирано, а не към конкретна друга радиостанция, е без значение за квалифициране на системата като електронна съобщителна мрежа, тъй като в §1, т.14 от ДР на ЗЕС се говори за пренос на сигнали и не е поставено изискване тези сигнали да са насочени към конкретен получател. Впрочем, и при радио- и телевизионно разпръскване няма конкретни адресати, а е предназначено за потребители, притежаващи приемници, посредством които да се възпроизвежда излъчването.

В обобщение, съдът приема, че обектът „Антенно-фидерна система-част от електронна съобщителна мрежа“ представлява мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и е строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Независимо че само две от антените са поставени на мачти, трайно прикрепени към земята чрез бетонов фундамент, а останалите – чрез подръчни средства, съдът приема, че цялата система представлява строеж, а не преместаемо съоръжение по чл.56, ал.1 от ЗУТ. За определянето на един обект за преместваем или строеж следва да се съди както от характеристиките му, така и от предназначението му. Фактът дали обектът е трайно прикрепен към терена не е от съществено значение за определянето му като строеж, доколкото по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, строеж представлява всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята - решение № 5193 от 01.06.2022г., постановено по административно дело № 1367/2022г. на ВАС, II о.

Неправилно обаче в заповедта е строежът е квалифициран като такъв по чл.137, ал.1, т.3, б."з" от ЗУТ, където като строежи от трета категория се категоризират приемно-предавателни станции и останалата физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи от магистрален тип на национално ниво или извън урбанизирани територии. В чл.6, ал.7 от Наредба № 1/30.07.2003г. е разяснено, че видовете строежи от трета категория, буква "з", са електронни съобщителни мрежи или части от тях и съоръжения, изграждани от магистрален тип на национално ниво, включително съобщителни и базови станции, радари, ретранслатори, радиорелейни станции, радио- и телевизионни станции, както и електронните мрежи, свързващи общинските и/или областните центрове. По делото беше категорично изяснено, че приемно-предавателната станция не е част от обекта, за който е налице заповед за премахване. Приемно – предавателната станция се намира в дома на жалбоподателя (снимка № 16 на лист 307 от досието на делото) и няма как да се обхване от заповедта за премахване. За да бъде обаче строежът от трета категория, следва да е съвкупност от приемно – предавателна станция и останалата физическа инфраструктура (решение № 7421 от 25.07.2022г., постановено по административно дело № 4432/2021г. на ВАС, II о.) Процесната антенно – фидерна система не служи за разполагане на електронни съобщителни мрежи от магистрален тип на национално ниво, нито пък свързва по някакъв начин общинските и/или областните центрове.

Строежът, чието премахване е разпоредено, не е от категорията, посочена в заповедта, и изобщо не е от първа, втора или трета категория, за да е компетентността на Началника на РДНСК, съобразно правомощието, което е му е възложено със Заповед № РД-13-047 / 04.02.2022г., т.11, да издава заповеди по чл.225, ал.1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ от първа до трети категория включително (листи 50-58).

Съответно на изложените в заповедта фактически обстоятелства, строежът се квалифицира като пета категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.5, б. „д“ от ЗУТ, а именно физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи и съоръжения, изграждани в урбанизираните територии с ниско застрояване. Според §1, т.10 от ДР на Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура, "физическа инфраструктура" е всеки елемент от мрежа на мрежови оператор по т. 3, който е предназначен за разполагане на други елементи от мрежа, без самият той да се превръща в активен елемент от мрежата, като тръбопроводи, мачти, канали, инспекционни шахти, шахти, разпределителни кутии, сгради или подстъпи към сгради, антенни съоръжения, кули и стълбове“.

Според чл.225а, ал.1 от ЗУТ, заповедта за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, или на части от тях, се издава от кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице. Следователно, оспорената по делото заповедта, като постановена от орган, който не разполага с компетентност да я издаде, се явява нищожна и съдът следва да обяви нищожността.

По разноските :

Жалбоподателят претендира присъждане на разноски по списък в общ размер 2810.00 лева, от които 10.00 лева държавна такса, 2000.00 лева адвокатско възнаграждение (което е платено в брой, според договора за правна помощ – лист 327) и 800.00 лева възнаграждение на вещите лица. Следва да се съобрази и уточнението на адв. Д. да се присъди в полза на жалбоподателя и сумата, която ще бъде определена за доплащане на вещите лица след приключване на устните състезания. В разпореждане № 4008/26.08.2023г. съдът е задължил жалбоподателя да довнесе 172.92 лева, които са изплатени на вещите лица. Следователно, разноските, които се претендират по списък, са в общ размер 2982.92 лева.

Уговаряне и плащане на адвокатско в възнаграждение в размер над минималния определен в чл.8, ал.2, т.1 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно 1250.00 лева, налага произнасяне по възражението на ответната страна за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Възражението е неоснователно, тъй като делото разкрива и фактическа, и правна сложност. Определеният от тази наредба минимум в никакъв случай не означава, че всички възнаграждения по дела по ЗУТ и ЗКИР следва да се уговорят в този размер. Възражението е изцяло декларативно и бланкетно и не държи сметка за положените от пълномощника на жалбоподателя процесуални усилия и активно процесуално поведение.

В обобщение, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноските в претендирания от него размер.

Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява неоснователна.

Ръководен от гореизложените съображения, Административен съд Бургас, ХХІІІ-ти състав,

Р Е Ш И :

ПРОГЛАСЯВА за нищожна Заповед № ДК-02-Б-4/06.02.2023г. на Началника на РДНСК Бургас.

ОСЪЖДА на основание чл.143, ал.1 от АПК вр. чл.78, ал.1 от ГПК Регионална дирекция за национален строителен контрол Бургас, адрес град Бургас, бул. С. Стамболов 120, ет.5, да заплати на А.К.А., ЕГН **********,*** Станев 16, сумата 2982.92 лева (две хиляди деветстотин осемдесет и два лева и деветдесет и две стот) лева, представляващи направени по делото разноски.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: