Р Е Ш Е Н И Е
№ 304
12.06.2023г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Плевен, седми състав, в открито съдебно заседание на двадесет и трети май
две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
при
секретаря Бранимира Монова и в присъствието на прокурора .....................,
като разгледа докладваното от съдия Христова
адм.д. № 871/2022г. по описа на
АдмС Плевен, и на основание
данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.73, ал.4, вр. чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Административното дело е
образувано по жалба на Община Белене с ЕИК ********* и адрес гр. Белене, ул. „Б.“
№ 35, представлявана от кмета М.Д., подадена срещу Решение №
РД-02-14-996/17.10.2022г. на заместник-министъра и ръководител на Националния
орган по проект с рег. № ROBG-458 „Съвместно управление на риска за
ефективни реакции на местните власти в извънредни ситуации“, съфинансиран по
програма ИНТРРЕГ V-А Румъния – Б. 2014-2020г. С
оспорения акт на Община Белене е наложена финансова корекция в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи (844 359,39 лв.), финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 31/26.10.2020 г.,
сключен с „HELI FLT“ SRL Румъния на стойност 861 600,00 лева.
Оспорващият счита обжалваното решение за
нищожно, алтернативно – незаконосъобразно, като развива доводи досежно липсата
на компетентност на органа, издал индивидуалния административен акт. В жалбата се
излага също, че липсва адресат на решението за налагане на финансова корекция,
както и че то е постановено при превратно упражняване на властнически
правомощия от страна на АО, доколкото по същия проект и същия договор за
възлагане на обществена поръчка с Решение № РД-02-14-218/23.02.2022г. е
наложена друга финансова корекция в размер на 25%, което решение е било
обжалвано пред АдмС Плевен (адм.д. № 208/2022г. по описа на АдмС Плевен), а
решението по това дело е предмет на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, пред който е образувано адм.д. № 7939/2022г.
Жалбоподателят счита, че е недопустимо АО да издава ново решение за налагане на
финансова корекция, като поставя в него условие, че при влизане в сила на Решение
№ РД-02-14-218/23.02.2022г. на ръководителя на Националния орган по Програмата,
настоящата финансова корекция ще бъде без самостоятелен финансов ефект. В
жалбата си развива и съображения, че процесната методика, заради която е
наложена финансовата корекция, не е незаконосъобразна, като счита, че не
съществува забрана в Закона за обществените поръчки (ЗОП) при използване от
възложителя на критерия по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение
качество/цена, начинът за определяне на комплексната оценка да бъде сведен само
до офериране на срок по показател „качество“, като излага, че това изрично се
допуска от ЗОП. По-нататък в жалбата се развиват аргументи и досежно липсата на
нарушение, изразяващо се в противоречие в обявения срок за доставка на
оборудването, посочен в Методиката за оценка и Техническата спецификация.
Според жалбоподателя, възложителят достатъчно ясно е приоритизирал приложимите
документи от обществената поръчка, като обявлението е посочено преди Техническата спецификация в
раздел Х от документацията и в него е налице ясна препратка към утвърдената от
възложителя методика, регламентираща срока за изпълнение.
В съдебно заседание жалбоподателят не се
представлява. В предходно съдебно заседание чрез упълномощен адвокат поддържа
жалбата и претендира разноски съгласно приложен списък (л.1366).
Ответникът, редовно призован, не се
явява и не се представлява в съдебно заседание. В подадена писмена молба чрез
упълномощен юрисконсулт изразява становище за неоснователност на жалбата, като
поддържа съображенията, изразени в мотивите на оспореното решение, и излага
доводи по същество. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и
прави възражение за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение от
насрещната страна.
Съдът намира за установено от фактическа
страна следното:
Не е спорно между страните, че Община
Белене е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по
програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - Б. 2014-2020г., което обстоятелство
се установява и от представения договор за предоставяне на национално
съфинансиране РД-02-29-418/05.11.2018г. (л.1240-1246).
В изпълнение на предвидените по проекта
дейности кметът на общината в качеството си на възложител по ЗОП е обявил
обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП – открита процедура с
обект „доставка“ и предмет: „Доставка на специализирана техника, машини и
оборудване за нуждите на община Белене по 4 обособени позиции“, за обособена
позиция (ОП) 1: „Доставка на фабрично нови, неупотребявани специализирани
машини, техника и оборудване: автовишка - 1 бр., багер челен товарач - 1 бр.,
специализирана сметосъбираща машина - 1 бр., трактор с инвентар - 1 бр., 3 бр.
дизелови електрически генератора - 1 мобилен и 2 стационарни, с включена
инсталация и монтаж“.
Възложителят е приел критерий за
възлагане оптималното съотношение качество/цена по смисъла на чл.70, ал.2, т.3
от ЗОП при два показателя: Показател 1 – Предлагана цена – максимално възможен
брой точки 60 и Показател 2 – Срок за доставка – максимално възможен брой точки
40. В утвърдената от него методика, в съответствие с изискването на чл.70,
ал.6, изр. последно от ЗОП, възложителят е определил и минимални и/или максимални граници
(л.1308-гръб). Предвидено е, че комплексната оценка на съответните допуснати до
етапа на крайна оценка участници се формира по следната формула: КО=П1+П2, като
П1 и П2 са съответните стойности по показателите, изчислени за участника
съгласно Методиката.
По проведената процедура за възлагане е
избран изпълнител – „HELI FLT“ SRL Румъния, с който общината е
подписала Договор № 31/26.10.2020г. за възлагане на обществена
поръчка с посочения предмет.
Със заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.1237-1238) е
възложено на г-жа Д. Георгиева – заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, да ръководи и организира дейността на Националния партниращ
орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - Б.
2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - Б. 2007-2013, Националния
орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - Б. 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – Б. 2014-2020 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ VI-А Гърция - Б. 2021-2027 и Програмата ИНТЕРРЕГ VI-A Румъния – Б. 2021-2027.
С уведомление за съмнение за нередност
(л.1247-1249), Националният орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-Б.
2014-2020г.“, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ е информиран, че по ОП №1 на обществената
поръчка са допуснати нарушения, изразяващи се в: „1. Съществено несъответствие
в обявените срокове за доставка на оборудването в Техническата спецификация“ и
„2. Незаконосъобразна методика“.
В резултат на постъпилия сигнал до кмета
на Община Белене е изпратено уведомление за съмнение за нередност
(л.1250-1258), в което са описани констатираните от органа нарушения. На
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможност в
двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи своите коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция и нейния размер. В предоставения му срок
кметът на Община Белене е депозирал писмено възражение (л.1259-1267), в което е
изложил становище за неоснователност по отношение на твърдените от органа
нарушения при възлагането на обществената поръчка, обуславящи налагането на
финансова корекция.
След получаване на възражението е
издадено процесното Решение №РД-02-14-996/17.10.2022г. по проект peг.№ ROBG-458
„Съвместно управление на риска за ефективни реакции на местните власти в
извънредни ситуации”, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-Б.
2014-2020г., с партньор Община Белене (л.1269-1283). Решението е издадено от Д.
Георгиева – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-Б.
2014-2020г. Със същото, на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 във
вр. §5, т.4 и §70 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б.“к“ и §2, т.2.3,
б.“А“, т.1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в Програмата „Интеррег V-А Румъния – Б.“ (ратифициран със закон,
обн. ДВ бр. 16/2016г.), във връзка с раздел І, т.1, б.„б“ и т.3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, на Община Белене е определена финансова корекция в размер на
5 % от стойността на допустимите разходи (844 359,39 лв.), финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор № 31/26.10.2020г., сключен с
„HELI FLT“ SRL на стойност 861 600,00 лева.
В решението е посочено, че от стойността
на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2%. Посочено
е още, че с Решение № РД-02-14-218/23.02.2022г. на Ръководителя на НО по
Програмата по повод уведомление за съмнение за нередност с
№99-00-3-15/10.02.2021г. на бенефициера е наложена финансова корекция по същия
договор № 31/26.10.2020г., сключен с „HELI FLT“ SRL на стойност 861 600,00 лева
в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства
от ЕСИФ за нередност по т.14 от Приложение №1 към Наредбата, като с решение №
251/02.06.2022г. по адм.д. № 208/2022г. АдмС Плевен е потвърдил финансовата
корекция, и срещу решението е постъпила касационна жалба от страна на
бенефициера. Посочено е също, че съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансовата корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент. Следователно, определената финансова корекция в размер на 5% за
констатираната нередност в настоящия случай не се натрупва с определената с Решение
№ РД-02-14-218/23.02.2022г. на Ръководителя на НО по Програмата в размер на
25%, а се поглъща от нея. Органът е уточнил още, че при влизане в сила на Решение
№ РД-02-14-218/23.02.2022г. на Ръководителя на НО по Програмата, настоящата
финансова корекция ще бъде без самостоятелен финансов ефект.
Приетите от органа нарушения
кореспондират с посочените в писмото, с което е стартирала процедурата по
администриране на нередността, и се свеждат до следното:
1. Противоречие в обявения срок за
доставка на оборудването, посочен в методиката за оценка в сравнение с
Техническата спецификация. Органът се е обосновал с обстоятелството, че в
методиката началният момент на срока за изпълнение на доставката е обвързан с
получаването на възлагателно писмо (л.1308-гръб), а в техническата спецификация
– с датата на сключване на договора.
2. Методиката за оценка не съдържа
качествен показател. Според органа, при избрания от възложителя критерий за
възлагане на поръчката „оптимално съотношение качество/цена“ съгласно чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП и при формулировка на качествения показател П2 – срок за
доставка, методиката не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий и
не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от
офертите. Органът е приел, че така формираният единствено от сроковете за
изпълнение показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които
да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не
би могъл да бъде критерий по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.
В решението са посочени като нарушени
разпоредбите на чл.70, ал.7, т.3, б.„а“, чл.70, ал.2, т.3, вр. чл.70,
ал.7, т.1 от ЗОП, и е определена финансова корекция в размер на 5% на основание
т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ.
Решението е изпратено с нарочно писмо до
адресата – Община Белене (л.1268), което се установява и от приложената по
делото комуникационната бележка на
л.1283, в която се сочат неговият номер, дата на издаване и адресат – общината,
както и датата на получаване и регистриране от адресата.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата на получаване на
решението – 18.10.2022г. (л.1283), съдът приема, че подадената срещу него жалба
на 01.11.2022г. е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при
наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Решението е издадено от Д. Г. –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, оправомощена
със Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство (л.1237-1238) да ръководи и организира дейността на националния
партниращ орган – МРРБ по програмата „Интеррег V-А Румъния Б.“ 2014-2020г., в
това число и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на
ЗУСЕФСУ. В случая процесното решение, издадено на основание чл.73, ал.1 от
ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган. Съгласно последната
разпоредба, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите
органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно, на
основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25,
ал.1 от Закона за администрацията е ръководител на НО, и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5 от
ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно приложената по делото заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Решението за
финансова корекция е издадено от длъжностно лице, оправомощено от ръководителя
на националния управляващ орган на програмата и в този смисъл – от съответния
компетентен орган. Предвид анализа на горецитираните правни норми и с оглед
представената заповед, съдът счита за неоснователни твърденията на
жалбоподателя, че решението е нищожно като издадено от некомпетентен орган.
Решението е издадено в задължителната
писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Не
могат да бъдат споделени възраженията, изложени в жалбата, че липсва форма, тъй
като липсва адресат на издадения индивидуален административен акт. Данни за
адресата на акта са посочени както в комуникационната бележка на решението
(л.1283), така и в писмото, с което решението е изпратено на бенефициера –
л.1268. Отделно от това, от съдържанието на обжалваното решение недвусмислено
се установява по отношение на кого е издадено решението и на кого е наложена
процесната финансова корекция, а именно – Община Белене, изпълняваща проект №
ROBG-458 „Съвместно управление на риска за ефективни реакции на
местните власти в извънредни ситуации“, съфинансиран по програма ИНТРРЕГ
V-А Румъния – Б. 2014-2020г.
Процесното решение съдържа както
правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта.
Налице е и обсъждане на направените от бенефициера възражения, с което са
изпълнени изискванията на чл.73 от ЗУСЕФСУ относно формата и
мотивирането на решението за финансова корекция. В мотивите е посочена
констатираната нередност със съответното правно и фактическо основание. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност при възлагане на обществена поръчка с
предмет „Доставка на специализирана техника, машини и оборудване за нуждите на
община Белене по 4 обособени позиции“, по обособена позиция №1: „Доставка на
фабрично нови, неупотребявани специализирани машини, техника и оборудване:
автовишка – 1 бр., багер челен товарач – 1 бр., специализирана сметосъбираща
машина – 1 бр., трактор с инвентар – 1 бр., 3 бр. дизелови електрически
генератора – 1 мобилен и 2 стационарни, с включена инсталация и монтаж“, въз
основа на която проведена обществена поръчка е сключен Договор за възлагане на
обществена поръчка № 31/26.10.2020г. с изпълнителя „HELI FLT“ SRL. Цитирани са чл.73,
ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 във вр. §5, т.4 и §70 от
Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от Допълнителните
разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, §2, т.2.1, част
„Национален орган“, т.3, б.“к“ и §2, т.2.3, б.“А“, т.1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата
„Интеррег V-А Румъния – Б.“ (ратифициран със закон, обн. ДВ бр. 16/2016г.),
чл.70, ал.7, т.3, б.“а“, чл.70, ал.2, т.3, вр. чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, т.11,
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Доколко тези фактически основания са налице и доколко твърдените факти попадат
под хипотезите на посочените правни норми, съответно дали са налице всички
елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, а и не се
спори между страните, че това изискване на закона е спазено – органът е
уведомил общината за основанието и за размера на финансовата корекция по
смисъла на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като в срок са изложени съображения от
страна на общината защо не следва да се налага финансова корекция. Тези
съображения са обсъдени от органа, доколкото са изложени мотиви защо е налице
нарушение на ЗОП и защо за същото, представляващо нередност, следва да се
наложи процесната финансова корекция.
Противно на възраженията на
жалбоподателя, правилно от страна на органа е взето предвид издаденото
предходно Решение № РД-02-14-218/23.02.2022г. на ръководителя на НО, с което по
отношение на същия договор е определена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ. Правилно в
съответствие с чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ и чл.7 от Наредбата органът е посочил, че
определената с оспореното решение финансова корекция не се натрупва с вече
наложената, а при влизане в сила на първото решение, финансовият ефект на
настоящата корекция ще бъде погълнат от предходната наложена такава по същия
договор. Същото разрешение е възприето и в практиката на ВАС – така Решение № 7618 от 05.08.2022г. на
ВАС по адм.д. № 852/2022 г., VII о.
Към момента
производството по обжалване на предходното Решение №
РД-02-14-218/23.02.2022г. на ръководителя на НО за определяне на финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи върху същия договор вече е приключило с влязъл в сила
съдебен акт. Жалбата на Община Белене против решението на НО е била отхвърлена
с Решение № 251/02.06.2022г. по адм. дело № 208/2022г. на Административен съд
Плевен, а последното е било оставено в сила с Решение № 2342 от 06.03.2023г. по
адм. дело № 7939/2022г. на ВАС. Следователно дори при евентуално потвърждаване
от съда на Решение № РД-02-14-996/17.10.2022г. на НО, наложената с него
финансова корекция не би имала самостоятелно финансово отражение и ще бъде
погълната от вече наложената такава в размер на 25% – чл.7 от Наредбата за
нередности.
Предвид
изложеното, съдът счита, че в хода на административното производство не е
допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила.
По отношение на съответствието на
оспорения индивидуален административен акт с материалния закон съдът съобрази
следното:
Дефиницията за нередност се съдържа
в чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2/7 Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно, при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се
отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Белене има качеството
на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Съобразно §5, т.4 от ЗУСЕФСУ законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции,
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз
и сключените междудържавни договори. В случая органът твърди, че е налице
нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община
Белене. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в
хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ
– нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част
„Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля
за територията на Република Б., е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената
разпоредба на т.3, буква „к“, функциите и отговорностите на НО са
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република
Б.. Съгласно §2, т.2.3 Приложими разпоредби в случаи на трудности при
изпълнението, б.“а“, т.1 от Меморандума, всяка страна членка носи отговорност
за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на
нейна територия. В случай на системни нередности страната членка разширява
разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции.
Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се
състои в отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени
по отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в
годишния счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през
която е взето решение за отмяна на средствата.
Освен че Националният орган е
компетентен да определи финансова корекция на общината, с оглед на задължението
му по Меморандума и на разпоредбата на §5 от ЗУСЕФСУ, именно по реда
на ЗУСЕФСУ следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума
на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства
от програмата. Дотолкова в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение
на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския
съюз, Меморандумът препраща към Регламент №1303/2013г., следва да се
приеме, че за целите на Програмата нередността ще има съдържание, идентично с
това по чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
По съществото на спора следва да се
определи налице ли е соченото нарушение на ЗОП, и ако е налице – правилно ли е
квалифицирано и правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Според чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Глава четвърта от закона
са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициери на
безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл.49, ал.1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите на
безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях
лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е
предвидено в него за съответната дейност. Според чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ,
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия
закон.
По отношение на установената от органа
нередност, касаеща противоречие в обявения срок за доставка на оборудването,
посочен в методиката за оценка в сравнение с Техническата спецификация,
настоящият съдебен състав намира, че същата не представлява нарушение. Органът се е обосновал с обстоятелството, че в
методиката началният момент на срока за изпълнение на доставката е обвързан с
получаването на възлагателно писмо (л.1308-гръб), а в техническата спецификация
– с датата на сключване на договора.
На първо място твърдяното разминаване
изобщо не е налице. Видно от представената по делото (и то от самия АО)
Техническа спецификация на л.1319 от делото, на стр.19 от същата ясно е
записано следното: „Забележка: Срокът за доставка започва да тече считано от
датата на получаване на възлагателно писмо от страна на изпълнителя...“.
Аналогично е и поставеното изискване в другия документ, на който се позовава
органът в решението за налагане на финансова корекция, а именно – Методиката за
определяне на комплексна оценка на офертите. На стр.4 от тази методика
(л.1308-гръб от делото) е предвидено, че: „Забележка: Срокът за изпълнение на
доставка (инсталация и монтаж, където се изисква) на съответния вид техника,
машина и оборудване започва да тече от
датата на получаване на възлагателно писмо от страна на изпълнителя...“.
Въпреки това съдът следва да посочи, че доколкото
възложителят ясно е приоритизирал документите, които са част от процесната
поръчка и Обявлението е заложено с по-висок приоритет от Техническата
спецификация, дори и да е било налице твърдяното от органа разминаване, то след
като в раздел II.2.5 от Обявлението е налице
ясна препратка към Методиката за оценка, то липсва каквато и да било неяснота
досежно поставените от възложителя изисквания. Предвид това, не може да се приеме,
че възложителят е въвел неясни условия относно срока за изпълнението на поръчката, и за участниците
не би могла да се създаде несигурност по какъв начин следва да подготвят
офертата си, за да отговорят на тези условия и да бъдат допуснати до участие.
По отношение на второто въведено с
оспорваното решение нарушение, а именно – Методиката за оценка не съдържа
качествен показател, съдът намира от правна страна следното: Както се посочи и
по-горе, органът е приел, че формираният единствено от сроковете за изпълнение
показател П2, при липсата на каквито и да било други параметри, които да
послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би
могъл да бъде критерий по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.
От методиката (л.1307-1309) се
установява, че възложителят е приел критерий за възлагане оптималното
съотношение качество/цена по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП при два
показателя: Показател 1 – Предлагана цена – максимално възможен брой точки 60 и
Показател 2 – Срок за доставка – максимално възможен брой точки 40. При
използването на този показател, в
съответствие с изискването на чл.70, ал.6, изр. последно от ЗОП, възложителят е
определил и минимални и/или максимални граници (л.1308-гръб).
Предвидено е, че комплексната оценка на
съответните допуснати до етапа на крайна оценка участници се формира по
следната формула: КО=П1+П2, като П1 и П2 са съответните стойности по
показателите, изчислени за участника съгласно Методиката.
Съгласно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на оптималното съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. В случая избраният от възложителя
критерий за оценка се формира от два показателя: 1. показател за качество –
срок за доставка, с относителна тежест 40% в крайната оценка; и 2. предлагана
цена, с относителна тежест 60% в крайната оценка. Възложителят е избрал за
единствен критерий за оценка на качеството по посочената методика – срокът за
изпълнение. Показателите, включени в критерия по чл.70, ал.2, т.3 от
ЗОП – оптимално съотношение качество/цена са изброени примерно в ал.4. Те
зависят от предмета на поръчката и могат да съдържат: 1. измерител на качество,
включително технически параметри, естетически и функционални характеристики,
достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни
характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или
3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на
изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
При положение, че възложителят е избрал
като единствен критерий за оценка за качество – срокът на изпълнение, и
доколкото законът не поставя императивни изисквания към възложителя какви
показатели да бъдат задължително включени в критерия за качество на
изпълнението, съдът счита, че в рамките на пределите на оперативната самостоятелност
на възложителя е да прецени с оглед конкретния предмет и цел на обществената
поръчка, какви и колко от възможните показатели за качество да включи в този
критерий.
Настоящият съдебен състав счита, че не
са нарушени законовите изисквания на чл.70, ал.7 от ЗОП с посочената методика
за комплексна оценка и начина за определяне на комплексната оценка по всеки от
показателите, тъй като зададените критерии – срок и цена са ясни, конкретни и
обективни, предварително са обявени в документацията за обществената поръчка и
дават достатъчно информация на участниците за начина на оценяване на
предложенията. В този ред на мисли, съдът напълно споделя доводите на
жалбоподателя, че методиката не предполага никаква дискриминация и ограничение
по отношение на участниците, тъй като те просто следва да заместят предлаганите
от тях параметри и стойности във формулата. Възложителят е включил в
изискванията за съдържание и начин на изготвяне на техническото предложение
всички онези съществени технически характеристики, на които следва да отговаря
предложението, за да бъде допуснато до оценка. С изпълнението на зададените
изисквания на възложителя като условие за допускане на техническото предложение
до оценка, се гарантират минималните изисквания за качество на изпълнение, а
срокът е съществен елемент, но и функция от заложените предварителни условия,
които са еднакви за всички участници в процедурата и са обявени предварително.
Точното им изпълнение според обявените изисквания на възложителя, включително и
съобразно конкретната и подробна информация за обекта, съдържащи се в приложенията
към документацията гарантира, че предложението ще бъде допуснато до оценяване
по обявените критерии и методика, които са обективни и ясни.
Съгласно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, критерият за възлагане оптимално
съотношение качество/цена е функция на цената и на показателите по смисъла на
чл.70, ал.4 от ЗОП. Целта на критерия е да се определи участникът, който
предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на
възложителя, т.е. най-благоприятното за него. Важно значение за правилната
оценка на офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена, има
относителната тежест на всеки от показателите. Определянето на относителната
тежест на показателите е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя,
защото първо, именно той е този, който най-добре знае финансовия ресурс, с
който разполага, второ, именно той е този, който знае най-добре какъв е
най-високият и най-ниският праг на качеството, което би могъл да приеме за
изпълнение на предмета на поръчката, и трето, само той е в състояние да
определи колко е готов да плати за минимално приемливото качествено решение и
колко е готов да плати за решение с високо качество. Определянето на
относителната тежест на показателите има и друга важна функция – информира
потенциалните участници за относителната важност, която възложителят придава на
всеки показател и по този начин им позволява да представят максимално добри
оферти. Следователно, за да е налице нарушение на изискването по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, избраното от
възложителя съотношение качеството/цена само по себе си трябва да препятства
възможността за избор на най-доброто предложение. В случая, НО не излага мотиви,
че избраното от възложителя Община Белене съотношение качеството/цена не
позволява избор на най-доброто предложение. В утвърдената методика е посочено,
че класирането на офертите се извършва на база комплексна оценка, която се
получава на база на два показателя – срок за изпълнение и обща цена на
изпълнението на поръчката. Следователно, може да се направи извод, че интересът
на възложителят се определя от най-изгодната цена в по-голяма степен, отколкото
от срока, а качеството, което го удовлетворява, е константно и е това посочено
в техническата спецификация.
Изброяването в чл.70, ал.4 от ЗОП на
показателите, включени в критерия по ал.2, т.3 не е кумулативно предвид
наличието на противопоставителния съюз „или“ и на глагола „могат“, който
предполага възможност, а не задължение. Следователно, законът допуска критерият
за възлагане оптимално съотношение качество/цена да се обосновава само с
показател относно срока на изпълнение, който съпоставен с цената да удовлетвори
нуждите на възложителя най-голяма степен.
Органът е приел още, че така допуснато
нарушение на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП
нарушава и изискването на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП. Цитираната разпоредба въвежда
изискването в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за
определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени
изисквания. Така в т.1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Това изискване
следва да бъде разбирано през призмата на избрания показател по чл.70, ал.4 от
ЗОП, в случая – това е срокът за изпълнение, а качеството, което удовлетворява
възложителя, е определено в техническата спецификация и е константно за всички
стопански субекти, които участват в поръчката.
С оглед гореизложеното, утвърдената
методика за оценка на офертите отговаря на изискванията на чл.70, ал.7, т.1 от
ЗОП, тъй като съдържа ясни и точни указания как се формира комплексната оценка.
Последната има два показателя, посочено е кой колко точки носи при формиране на
общата оценка и каква е относителната му тежест при формирането на комплексната
оценка. Осигурена е възможност да се сравнят обективно офертите през интереса
на възложителя, който в случая се определя именно от срока за изпълнение.
Начинът на определяне на оценката е в съответствие с избрания показател
по чл.70, ал.4 от ЗОП и се включва в избрания критерий за възлагане
по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.
Предвид това и по отношение на второто
посочено от органа нарушение съдът
намира, че заложените от възложителя условия не са ограничителни, не са налице
твърдените от органа нарушения на ЗОП и не са налице основания за налагане на
финансова корекция съгласно т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Фактическата обстановка по случая
неправилно е била интерпретирана от НО, вследствие на което и неправилно е бил приложен
материалният закон.
В горния
смисъл е и Решение №614 от 19.01.2023г. на ВАС по адм.д. № 6983/2022г., VII о.
Съдът счита, че в случая не са нарушени
правилата за възлагане на обществената поръчка по ЗОП, бенефициерът не е
осъществил твърдяното от органа нарушение, поради което не е налице елемент от
фактическия състав на нередността и незаконосъобразно е определена финансова
корекция за него, с оглед на което обжалваното решение противоречи на
материалния закон и следва да бъде отменено.
С оглед изхода
на спора, на жалбоподателя се дължат сторените и своевременно заявени разноски
в настоящото съдебно производство съобразно представения списък на л.1366 от
делото в общ размер на 3937,75 лева, от които: договорено и реално заплатено
адвокатско възнаграждение в размер на 3600 лв. (л.1367-1370) и заплатена
държавна такса в размер на 337,75 лв. (л.36). Съобразно правилото на чл.143,
ал.1 от АПК, разноските следва да се възстановят от бюджета на органа, издал
отменения акт, в случая – МРРБ, в чиято структура безспорно е
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството.
По отношение на
възражението за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, съдът
счита същото за неоснователно, доколкото, предвид материалния интерес по
делото, възлизащ на 42 217,97 лв. – стойността на наложената с обжалваното
решение финансова корекция (5% от 844 359,39 лв.), същото не превишава
минималния размер за този вид дела, предвиден в чл.8, ал.1, вр. чл.7, ал.2, т.4
от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №
РД-02-14-996/17.10.2022г. на заместник-министъра и ръководител на Националния
орган по проект с рег. № ROBG-458 „Съвместно управление на риска за
ефективни реакции на местните власти в извънредни ситуации“, съфинансиран по
програма ИНТРРЕГ V-А Румъния – Б. 2014-2020г. за
налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи (844 359,39 лв.), финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № 31/26.10.2020г., сключен с „HELI FLT“ SRL на
стойност 861 600,00 лева.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Община Белене ЕИК
********* и адрес гр. Белене, ул. „Б.“ № 35 направените по делото разноски в общ
размер на 3937,75 лева (три хиляди деветстотин тридесет и седем лева и
седемдесет и пет стотинки).
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховен административен съд, подадена чрез
Административен съд – Плевен в 14-дневен срок от съобщението.
Препис от решението да се изпрати на
страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: