Р Е Ш Е Н И Е
№ 122 /24.03.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно
заседание на четиринадесети март , през
две хиляди двадесет и втора година в състав :
Председател
: БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Александрина Александрова и с участието на
прокурор Галя Александрова ,като
разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№56/2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Берковица
,представлявана от кмета на общината Димитранка Каменова ,действаща чрез адв.Ж.Й.-Б. –САК срещу Решение №РД-02-14-77/20.01.2022г.
на директора и ръководител на националния орган за определяне на финансова
корекция във връзка с проведена процедура с предмет:“Информационни и
комуникационни дейности по проект:“Повишаване на ефективността на общинската
здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ /HEALTHEFT/,код на проекта:16.5.2.019/ROBG 259 ,осъществяван
с финансовата подкрепа на програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“ ,с което на основание чл.73,ал.1 и
чл.70,ал.1,т.9 ,във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1,т.2 от ДР на Наредбата
за посочване на нередности,представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ ,§2 ,т.2.1,част „Национален орган“ ,т.3 ,б“к“ и §2
,т.2.3,б“А“ ,т.1 от Меморандума за изпълнение –договорености между
държавите-членки,участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България/ратифициран със закон ,ДВ,бр.16 от 2016г./,във вр. с раздел
І,,т.1,б“б“ и т.3 от Заповед№РД-02-14-13/07.01.2022г.на министъра на
регионалното развитие и благоустройството , е определена финансова корекция на
бенефициера Община Берковица
,представлявана от кмета ,в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи /43 015,74евро с ДДС/,финансирани със средства от ЕСИФ по договор за
възлагане на обществена поръчка №ОП-3-159/26.08.2020г.на стойност
71 540,00лв. без ДДС/85 848,00лв. с ДДС или 43 894,06евро / ,сключен
с „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД.
Жалбоподателят
счита, че неправилно органът е счел ,че договорът за изпълнение с „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД е
бил сключен в нарушение на чл.112,ал.1,т.2 ЗОП /изм.,ДВ,бр.86 от 2018г. в сила
от 01.03.2019г./,т.к. не било доказано ,че предложеният от избрания изпълнител
Експерт 2 „Информационни технологии“-Надежда Георгиева-Димитрова ,отговарял на
поставените критерий за подбор.Не е съгласен и с твърдението на органа ,че от
представеното удостоверение от „НИТ-Нови Интернет технологии“ЕООД не се
доказвало ,че към датата на подаване на офертата ,експертът Надежда Георгиева-Димитрова
е притежавала декларирания в ЕЕДОП на „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД опит. Твърди ,че
при подаване на офертата на втора страница на удостоверението е представена и
справка за участието на Надежда Димитрова при създаване на уеб базиран софтуер
за дистанционно обучение за периода 01.10.2019г.-31.12.2019г. .Счита за невярно
твърдението на органа,че такава втора страница не била представена в нито един
етап от разглежданата процедура.Процесната втора страница е представена заедно
с всички изискуеми документи в изпълнение разпоредбата на чл.112 ЗОП,преди
сключване на договора за изпълнение,именно с цел доказване на опита на експерта
и на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства .На второ място ,не е съгласен с
твърдението на органа ,че издадената референция е с дата 10.08.2020г., при което
това доказвало опита па експерта ,но не ставало ясно дали участието на
експерта в дейността е станало към
момента на подаване и разглеждане на офертата на кандидата.Не е съгласен и с
квалифициране на нарушението по т.14 от Приложение№1 към чл.2,ал.1 от наредбата
за посочване на нередности-„критерийте са променени или неправилно приложени в
процедурата“. По изложените аргументи,жалбоподателят
моли за отмяна на оспореното решение, като незаконосъобразно. Претендира
разноски.В съдебно заседание жалбоподателят ,чрез адв.Ж.Б. поддържа жалбата и
моли за отмяна на решението на органа по изложените в нея
съображения.Претендира разноски.Не представя писмени бележки в определения от
съда срок.
Ответникът по жалбата-директор на дирекция
„Управление на териториално сътрудничество“
в МРРБ и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020г.не изпраща представител ,но в писмено становище
вх.№520/09.03.2022г. ,чрез процесуалния
си представител юрк. Запрян Игнатов моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на
МРРБ.
Окръжна
прокуратура-Монтана ,чрез прокурор Галя Александрова дава заключение за неоснователност
на жалбата и за потвърждаване на оспорения акт.Прилага и писмено заключение.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа страна:
Между
страните няма спор по фактите.
На 04.10.2019 година между Министерство
регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество" -Национален
орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A- Румъния- България
2014-2020 година, представлявана от госпожа Десислава Георгиева –Директор на дирекция“УТС“ и Ръководител на НО по Програмата и г-жа Красимира Стоянова-Пейкова - началник отдел „Финансово управление и контрол" при Дирекция „Управление
на териториалното устройство" от една страна и Община Берковица,
представлявана от господин Милчо Доцов - кмет на Община Берковица, е сключен
договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A- Румъния- България 2014-2020 година.
В изпълнение на сключения административен
договор и изпълнението на проект "Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния
регион Берковица - Бъйлещ, осъществяван с
финансовата подкрепа на Програма ИНТЕРРЕГ V-A- Румъния- България 2014-2020 година, е
възложена обществена поръчка, чиято основна цел е да осигури информация и
публичност при изпълнение на проект "Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния
регион Берковица - Бъйлещ, финансиран по
програма ИНТЕРРЕГ V-A- Румъния- България
2014-2020 година. Цел е широката общественост да бъде информирана за
осъществените дейности и постигнатите резултати по изпълнението на проекта ,като се предвижда извършването на следните дейности:
1.Организиране на встъпителна и заключителна пресконференция за по 20 участника
всяка; 2.Разработване и разпространение на три публикации; 3.Дизайн и
изработване на две временни табели; 4.Дизайн и изработване на две постоянни
табели; 5,Графичен дизайн и изработване на рол-ъп банери два броя; 6.Графичен дизайн и изработване на ключодържатели -
2000 броя; 7.Графичен дизайн и изработване на флаш
памет - 500 броя; 8.Графичен дизайн и изработване на персонализирани папки,
съдържащи бележник и химикалки - 2000 броя; 9.Графичен дизайн и отпечатване на
съвместен Наръчник за здравословен живот - 2000 броя; 10. Разработване на он-лайн инструмент за обмен на информация-1бр..Бенефициерът е провел процедура от вида „публично състезание“с посочения
по-горе предмет.
След проведената обществена поръчка за
избран изпълнител комисията е класирала на първо място участника ,Дрейк Адвъртайзинг"
ЕООД от допуснатите за участие трима кандидати, а именно: „Ламбаджиев стандарт"
ООД, Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД и
,ДрейкАдвъртайзинг" ЕООД./видно от протокол№3 на комисията на л.137-139/
На 26.08.2020 година между Община Берковица
,представлявана от
кмета Димитранка Каменова ,в
качеството й на възложител и „ДрейкАдвъртайзинг" ЕООД,представлявано от Красимир Сотиров-управител, в качеството му на изпълнител, е сключен Договор ,per. №
ОП-3-159/26.08.2020г./л.90-97/.
След извършена проверка е установено
съмнение за нередност по проведената от Община Берковица процедура по избор на
изпълнителя, за което Националния орган е уведомил възложителя с изпратено
Уведомление за съмнение за нередност,вх.№99-00-3-246/14.12.2020г.,като е даден 14 -дневен
срок на бенефициера за възражение по чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ/л.46-57/. Община Берковица е депозирала до
ръководителя на Националния орган в Министерство
на регионалното развитие и благоустройството възражение с изх. № ЕФПП
2800-8/128/12.10.2021 година/л.59/.
След запознаване с възражението на Община
Берковица и с оглед Уведомлението за съмнение за нередност на основание чл. 73,
ал. 1 и чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган", т. 3, б. „к" и § 2, т.
2.3, б. ,А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между
държавите- членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" (ратифициран със закон, ДВ,
бр. 16 от 2016 г.), във връзка е раздел I, т.1, б. JT и т. 3 от Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г. На
министъра на регионалното развитие и благоустройството, е издадено оспореното в настоящето производство
Решение по проект с per. № ROBG-259 „Повишаване на ефективността на общинската здравна
помощ в граничния регион Берковица - Бъйлещ, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата),
с партньор община Берковица, с което е определена Финансова корекция в размер
на 25 % от стойността на допустимите разхода (43 015,74 евро с ДДС),
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за
възлагане на обществена поръчка № ОП-3- 159/26.08.2020 г., на стойност 71 540,00
лева без ДДС (85 848,00 лева с ДДС или 43 894,06 евро с ДДС), сключен с ,ДРЕЙК
АДВЪРТАЙЗИНГ ЕООД.Решението е издадено на 20.01.2022г.,и връчено на адреса на
акта ,който е подал жалба срещу него ,получена
в МРРБ на 03.02.2022г.
В хода на съдебното производство са приети
доказателствата, съдържащи се в преписката по издаване на оспореното решение,
както и допълнително представените от ответника доказателства.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като
извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт, на основание
чл.
168, ал. 1 във връзка с чл. 146
от АПК, направи следните правни изводи:
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта, а според ал. 4 решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда
на Административнопроцесуалния
кодекс. В случая жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт в срока
по чл.
149, ал. 1 от АПК ,от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен
интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество ,жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
По компетентността на органа ,издал акта.
След извършване на служебна проверка, съдът
установи, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на
неговите правомощия. Съгласно § 5,
т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се
прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на
финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70,
ал. 2. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата се
прилага и по отношение на Програма за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България" 2014-2020. Освен това, на основание чл.
2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в
Наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 57 от 26 юни 2020 г.), дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Съгласно чл.
9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б.
"б" и т. 3 от представената с преписката Заповед №
РД-02-14-722/16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството/л.165-166/, издадена на основание чл.
9, ал. 1 и ал.
2 от ЗФУКПС, Захари Христов – зам. министър на МРРБ е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" 2014-2020, включително да издава
административни актове по ЗУСЕСИФ. В последстивие със
заповед№РД-02-14-13/07.01.2022г.тези функции са предоставени на Десислава
Георгиева –директор на дирекция“УТС“ в МРРБ ,която на 20.01.2022г. е издала
оспорения акт.При това следва да се приеме, че оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган,при наличие на равомощие за това.
По формата на акта.
Оспореният
акт е издаден и в изискуемата по чл.
59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 3,
ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги
форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган
фактически и правни основания. Номерът и датата на решението са посочени в
представеното Приложение №2 от административната преписка,представена с Писмо
вх.№299/14.02.2022г.от ответника и не е оспорено от жалбоподателя,напротив в
жалбата са цитирани номера и датата на оспореното решение.
По спазване на
административно-производствените правила
Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на уведомление
за нередност от 01.10.2021г. /Приложение№4 към адм.преписка/писмо изх. №
99-00-3246-(1)/01.10.2021 г. на националния орган с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции.Бенефициера се е възползвал от тази
възможност и е дал възражение ,при което процедурата по налагане на финансова
корекция е спазена.
Относно спазването на материалния закон:
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл.
70, ал. 1 т.1-10 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.
143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.
122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2
(36) Регламент № 1303/2013, съгласно която "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически
субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от
обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.
което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните по делото няма спор относно
установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена
поръчка ,като спорът е досежно наличие на трите елемента кумулативно на
понятието“нередност“,съгласно чл.2/36/ от Регламент1303/2013, като предпоставка
за налагане на финансова корекция.
Безспорно е, че в обявлението за поръчката и в техническата
документация възложителят е поставил към участниците следните изисквания :
В Част 1, точка 13, подточка 13.2. от
Документацията във връзка с посочването на минималните изисквания към
техническите и професионалните способности на участниците възложителят е
поставил изискване те да разполагат с експертен екип, включващ и Експерт 1:
„Ръководител екип" и . Експерт 2: „Информационни технологии".
По отношение на Експерт 1: „Ръководител
екип" - Любомира Сотирова е установено съответствието на дадения експерт с
изискванията за критерии за подбор и не е допусната нередност.
Изискванията към Експерт 2 „Информационни
технологии" са: По отношение на професионалната му квалификация - „Да
притежава висше образование, образователно-квалификационна степен
„Бакалавър" или по- висока с област на висше образование: „Природни науки,
математика и информатика" и/или „Технически науки", съгласно
Класификатора на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския
съвет от 24.06.2002 година за утвърждаване класификатор на областите на висше
образование и професионални направления (нар. ПМС № 125/ 24.06.2002 година) или
еквивалентно за чуждестранни участници." По отношение на специфичния му
професионален опит - ,Да притежава специфичен професионален опит като експерт в
поне 1 договор/услуга в областта на уеб базирани приложения."
В точка 21, подточка 21.2. е указано, че
при сключване на договор, участникът, избран за изпълнител, представя: „Актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите,
ако има такива.което изискване е в съответствие с
чл. 112, ал, 1,т. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр, 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г.).
В настоящия случай е установена нередност
при Експерт 2: „Информационни технологии" - Надежда Георгиева, при която
се констатира следното:
Преди сключване на договора с изпълнителя и
в изпълнение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП са представени следните документи:
Удостоверение с дата 10.08.2020 г., издадено от „НИТ - Нови Интернет
Технологии" ЕООД на Надежда Георгиева-Димитрова за участието й в
създаването на Уеб базиран софтуер за дистанционно обучение, инсталиране,
конфигуриране и обучение за ползване и създаването на уеб базирано приложение
за провеждане на уебинари за нуждите на софтуерна фирма ,ДИТ-Нови Интернет
Технологии" ЕООД. Удостоверението е издадено след датата, до която е било
възможно подаване на офертите по обществената поръчка (офертите на участниците
е следвало да бъдат подадени до 26.05.2020 г.), не съдържа дата/период на
изпълнение на удостоверяваната дейност, на база на която информация да може да
се направи извод дали тази дейност е била започната преди крайния срок за подаване
на офертите, а оттук и извод дали този експерт е притежавал изисквания опит към
датата на подаване на офертата.
Поради посоченото не може да бъде
установено дали предложеният за Експерт 2 от избрания за изпълнител участник
действително отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор за
специфичен професионален опит като експерт в поне 1 договор/услуга в областта
на уеб базирани приложения. В декларираната в ЕЕДОП информация относно Експерт
2 също не се съдържа дата/период на изпълнение на дейностите.
В ЕЕДОП се предоставя съответната
информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в
които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които
съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е
установен, са длъжни да предоставят информация. В ЗОП е предвидена възможност
за възложителя да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за
доказване в съответствие с текста на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел проверка
достоверността на декларираните данни, но чл. 59, ал. 3 от ЗОП забранява на
възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури
други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор,
освен посочените в този закон.
С разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е предвидена гаранция и механизъм за
проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността
възложителите да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или
част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП,
когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.
Задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор,
е предвидено преди сключването на договор за обществена поръчка по арг. от чл.
112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г.), според който възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран
на първо място не представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените
критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите. Т.е.
възложителят е длъжен да откаже да сключи договор, когато спечелилият първо
място участник не докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно
съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване.
Въз основа на разгледаните обстоятелства
Националният орган е установил ,че възложителят е сключил договор с изпълнителя в нарушение чл. 112, ал. 1,ал.2, т. 2 и т.3 от ЗОП, предвиждащ, че възложителят не сключва
договор, когато участникът, класиран на първо място, не представи документи за
съответствието с поставените критерии за подбор и не докаже, че не са налице
основания за отстраняване от процедурата.
В
случая договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм. -
ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), тъй като не е доказано, че
предложеният от избрания изпълнител Експерт 2: „Информационни технологии“' - Надежда Георгиева отговаря на поставените критерии
за подбор.
Законът
поставя краен срок за деклариране на
съответствието с изискванията на възложителя –този на подаване на офертите
/в.т.см. Р. по адм.д.№3934/2021г. на ВАС ,VІІ отд./Именно затова изискването за
специфичен професионален опит подлежи на деклариране към
момента на кандидатстване ,и на доказване-на един последващ етап ,при
представяне на документи ,удостоверяващи декларираните вече обстоятелства.Видно
от горното проведената обществена поръчка е възложена без да е установено
спазване както на нормативните изисквания на ЗОП, така и на изискванията на
възложителя. Не може да се констатира гарантирането на реална конкуренция и
равнопоставеност между участниците в процедурата. Въз основа на това се извежда
изводът, че в нарушение на принципите за възлагане на обществените поръчки,
вкл. принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП, възложителят е сключил договор с участник, който
не отговаря на поставените критерии за подбор на обществената поръчка.
Нарушението има финансово отражение, доколкото избирането на изпълнител, който
потенциално не отговаря на условията по обществената поръчка, противоречи на
принципите и целта на ЗОП, може да доведе до изкривяване на резултатите от
процедурата. В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има
отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно
какво изпълнение е можело да бъде получено при избиране за изпълнител на
участник, който действително и изцяло отговаря на въведените изисквания.
Следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство поставят като изискване наличието на реална вреда.
Следователно, нередност може да съществува и когато изпълнителят не докаже, че
не са налице основания за отстраняване от процедурата.
В настоящия случай е налице нарушение на
чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г.), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Същото представлява „нередност“ по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
съгласно която разпоредба „нередност" означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез
финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни
и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства .В заключение
,настоящият състав намира ,че в настоящия
случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална
дефиниция за
нередност, включително
потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз.
Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с
акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата за посочване на нередности.
Предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата
между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатираните
нарушения. На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата
корекция следва да се установи по пропорционалния метод.Същата е правилно определена по
т.14- “Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности,където е предвидена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по
съответния договор, поради което в случая правилно е определена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (43015,74 евро с
ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор
за възлагане на обществена поръчка № ОП-3-159/26.08.2020 г., на стойност 71
540,00 лева без ДДС (85 848,00 лева с ДДС или 43 894,06 евро с ДДС), сключен с
,ДРЕЙК АДВЪРТАЙЗИНГ" ЕООД.
По изложените съображения съдът намира, че
обжалваното решение като издадено от компетентен орган и в предвидената от
закона форма, постановено в съответствие с приложимите материалноправни
разпоредби, при спазване на административнопроизводствените правила и
съобразяване с целта на закона, е правилно и законосъобразно.
С оглед на изхода на правния спор по делото и
своевременно направеното от ответника искане за разноски, съдът следва да осъди
жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира
органът – ответник/ разноски за юрисконсултско възнаграждение, които предвид
фактическата и правна сложност на делото, и на основание чл.
143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 37 от
Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 и ал.2 от Наредбата на
заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на 540 лв. ,както и съгласно
приложен списък.При направено възражение за прекомерност на разноските от
процесуалния представител на жалбоподателя ,адв.Ж.Б. ,не е налице прекомерност
с оглед разпоредбата на чл.25,ал.2 НЗПП–при материален интерес над 10 000лв-50%
над максимума по ал.1.
По изложените съображения и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Берковица
,представлявана от кмета на общината Димитранка Каменова ,действаща чрез адв.Ж.Й.-Б. –САК срещу Решение №РД-02-14-77/20.01.2022г.
на директора и ръководител на националния орган за определяне на финансова
корекция във връзка с проведена процедура с предмет:“Информационни и
комуникационни дейности по проект:“Повишаване на ефективността на общинската
здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ /HEALTHEFT/,код на проекта:16.5.2.019/ROBG 259 ,осъществяван
с финансовата подкрепа на програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“ ,с което на основание чл.73,ал.1 и
чл.70,ал.1,т.9 ,във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1,т.2 от ДР на Наредбата
за посочване на нередности,представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ ,§2 ,т.2.1,част „Национален орган“ ,т.3 ,б“к“ и §2
,т.2.3,б“А“ ,т.1 от Меморандума за изпълнение –договорености между
държавите-членки,участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България/ратифициран
със закон ,ДВ,бр.16 от 2016г./,във вр. с раздел І,,т.1,б“б“ и т.3 от
Заповед№РД-02-14-13/07.01.2022г.на министъра на регионалното развитие и
благоустройството , е определена финансова корекция на бенефициера Община
Берковица ,представлявана от кмета ,в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи /43 015,74евро с
ДДС/,финансирани със средства от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена
поръчка №ОП-3-159/26.08.2020г.на стойност 71 540,00лв. без ДДС/85
848,00лв. с ДДС или 43 894,06евро / ,сключен с „Дрейк Адвъртайзинг“ЕООД.
ОСЪЖДА
Община Берковица да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София сумата
от 540 лв. /петстотин и четиридесет лева/, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137
от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: