№ 762
гр. София, 09.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 11-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесет и втори ноември през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Бистра Николова
Членове:Тодор Тодоров
Милен Василев
при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева
като разгледа докладваното от Тодор Тодоров Въззивно търговско дело №
20211001000942 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на ЗАД „ДаллБогг: Живот и здраве“ АД,
подадена против Решение № 260022 от 18.02.2021 г., постановено по т. д. № 159/2019 г. на
Окръжен съд – Враца, ГО, с което въззивникът е осъден да заплати на Община Враца на
основание чл. 398, ал. 4 от КЗ сумата от 205 610, 96 лв., представляваща застравателно
обезщетение по застраховка „Гаранции“ – полица № BG 0501 19 *********, удължена с
полица № BG 0501 19 *********, дължимо поради настъпване на застрахователно събитие –
задължение за възстановяване на авансово плащане по Договор № С – 127/ 17.05.2018 г. с
предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
образователни институции“, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. по обособени позиции за обособена позиция № 2 –
„Изграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботвев“, гр. Враца“, възникнало поради виновно
неизпълнение и едностранно прекратяване на договора, ведно със законната лихва върху
главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 24.10.2019 г. – до
окончателното изплащане на главницата, както и разноски в размер на 14 905 лв.
Сторени са оплаквания за неправилност на обжалвания съдебен акт, същият бил
необоснован и постановен в противоречие на установената фактическа обстановка. Излага
се, че процесният Договор не следва да се счита за прекратен – Възложителят се явявал
недобросъвестен поради което не разполагал с това потестативното право. Заплатеният от
ищеца аванс имал за цел да осигури започване на извършване на възложената работа, а
1
претенцията за връщането му би била основателна при липса на насрещна престация,
какъвто не бил конкретния случай, тъй като Изпълнителят бил извършил голям обем от
възложените СМР, за което страните подписали и протоколи от 06.02.2019 г. и такъв от
28.04.2019 г. Отделно от горното, твърди се извършване на СМР, които останали неплатени
от Възложителя. При постановяване на обжалваното Решение съставът на окръжния съд не
бил взел предвид, че, присъждайки застрахователното обезщетение на Възложителя, би се
стигнало до неоснователно обогатяване на последния доколкото Изпълнителят вече бил
извършил голяма част от работата, а ищецът се бил възползвал и от издадената в негова
полза банкова гаранция. На последно място, за да породи желаното действие,
волеизявлението за разваляне на договора следвало да бъде придружено с подходящ срок за
отстраняване на твърдените недостатъци.
Моли се за постановяване на Решение, с което обжалваното такова да бъде
отменено, а предявените искове – отхвърлени, респ. уважени наполовина поради съществен
принос от страна на Общината за настъпване на твърдените вреди.
Редовно уведомена, насрещната страна е депозирала в срока по чл. 263, ал. 1 от
ГПК писмен отговор, с който оспорва така подадената въззивна жалба като неоснователна и
моли за оставянето й без уважение, както и за присъждане на разноски за въззивното
производство.
С Определение № 260234 от 26.04.2021 г. по същото дело окръжният съд е
оставил без уважение молбата на въззивника за изменение на първоинстанционното
Решение в частта за разноските. Същото е обжалвано от Застрахователя като неправилно.
Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на страните във връзка с
обжалваното Решение, намери следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена в
законовоустановения срок, същата изхожда от надлежна страна – ищец, имаща право и
интерес да обжалва, насочена е срещу подлежащ на обжалване валиден и съдебен акт
поради което същата следва да бъде разгледана по същество.
За установено от фактическа страна съдът намери следното:
Между страните няма спор, че на 17.05.2018 г. между Община Враца, в
качеството й Възложител, и "Каримпекс-1" ЕООД, в качеството на Изпълнител, след
проведена процедура по реда на ЗОП, е сключен Договор № С-127/17.05.2018 г. с предмет:
„Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни
институции, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма „Региони в
растеж” 2014-2020 година по обособени позиции, за Обособена позиция № 2 - „Изграждане
на спортна зала в СУ „Христо Ботев”, гр. Враца”. В чл. 2 от страните са уговорили срок за
изпълнение на дейностите по предмета на договора от 118 календарни дни, считано от
датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на
строителната линия и ниво на строежа – Акт. обр. 2 по Наредба № 3/31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Посочено е, че срокът спира да
2
тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване
състоянието на строежа при спиране на строителството - Акт образец № 10 по Наредбата, и
продължава да тече след съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при
продължаване на строителството - Акт обр.11. В договора е отразено, че срокът за
изпълнение е обвързан със срока за изпълнение на Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-136/04.10.2017 г. на МРРБ,
който е приложен като доказателство по делото /л.243-л.259/ и от който е видно, че срокът
му за изпълнение е 30 месеца. Договорената обща цена за изпълнение е в размер на 1 512
649,67 лв. без включен ДДС, или 1 815 179,60 лв. с включен ДДС. Посочено е, че цената е
дължима до размера на реално извършените от Изпълнителя и безусловно приети от
Възложителя работи. В чл. 5 е посочен начина на плащане а именно: 1. авансово плащане в
размер на 30% от стойността на договора, дължимо в срок до 30 календарни дни след
трансфера на авансовото плащане по ДБФП, след предоставяне на фактура в оригинал и
представяне на гаранция под една от формите по чл. 11, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, която обезпечава
авансово предоставените средства в пълен размер и се освобождава до 3 дни след връщане
или усвояване на аванса; 2. междинни плащания, които се извършват след подписване и
представяне на Протокол обр.19 за действително извършени и подлежащи на разплащане
СМР; 3. окончателно плащане за действително изпълнените строителни дейности, след
приспадане на авансовото и междинните плащания, в срок до 30 дни, считано от датата на
подписване без забележки на Констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа.
В чл.7 от договора е предвидено, че изпълнителят представя гаранция,
обезпечаваща изпълнението по договора, в размер на 5% от стойността на договора без
включен ДДС под формата на застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на
отговорността на изпълнителя. Между страните е договорено /чл.9/, че възложителят има
право да усвои изцяло или частично гаранцията за изпълнение в случай на неизпълнение на
задълженията на изпълнителя по Договора, като възложителят има право да усвои такава
част, която съответства на неизпълнението, вкл. може да удържа суми от гаранцията за
начислени лихви, за неустойки и/или обезщетения. Изрично е договорено, че при
едностранно прекратяване на договора от възложителя по вина на изпълнителя, гаранцията
за изпълнение се усвоява изцяло като обезщетение за прекратяване на Договора. С чл. 22 от
Договора страните са постигнали съгласие, че същият може да бъде изменян съгласно
условията на ЗОП в изчерпателно посочени случаи, сред които: когато поради непредвидени
обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнително проектиране
и/или строителство, което не е включено в първоначалната обществена поръчка /т.1/; когато
поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета
на договора /т.2/. В разпоредбата на следващия чл. 23 са уговорени хипотезите, при които
договорът може да бъде прекратен, сред които са: изтичане на срока му /т.2/, както и
едностранно от Възложителя, без предизвестие, при виновно неизпълнение на задълженията
на Изпълнителя, разписани в Раздел V от договора.
3
Не съществува спор между страните и относно това, че в изпълнение на поетото
задължение за предоставяне на гаранция, Изпълнителят "Каримпекс-1" ЕООД е сключил с
въззивника ЗАД "Даллбогг: Живот и Здраве" АД договор за застраховка „Гаранции“ -
полица № BG 0501 19 *********, с период на валидност от 00:00 ч. на 06.02.2019 г. до 24:00
ч. на 05.05.2019 г., удължена с полица № BG 0501 19 ********* до 05.08.2019 г. Договорът е
сключен по Клауза 02 от ОУ – Гаранция за възстановяване на авансово плащане, като е
посочено, че застрахователното покритие е за Договор с предмет: Изграждане на спортна
зала в СУ "Христо Ботев", гр.Враца и обезпечава сумата на авансово предоставените
средства по него. Застрахователната сума по договора е 205 610,96 лв., а трето ползващо се
лице /бенефициер/ е Община Враца. В чл. 40 от Общите условия, при които е сключен
застрахователният договор, се сочи, че застрахователното събитие по Клауза 02 настъпва,
когато са представени безспорни писмени доказателства за настъпването на обстоятелства,
при които според гаранционния договор възниква неотменимо задължение за плащане.
За безспорно съдът намира обстоятелството, че с писмо изх. № 2600-
2385(2)/22.07.2019 г., получено от ответника на 24.07.2019 г., Община Враца е предявила
пред застрахователното дружество искане за плащане на сума в размер на 205 610,96 лв.,
поради настъпване на застрахователно събитие - виновно неизпълнение на задълженията на
"Каримпекс-1" ЕООД, гр. София по Договор № С-127/17.05.2018 г. във времево и в
качествено отношение. Във връзка с тази претенция ответникът е изпратил до Община
Враца уведомление изх.№ 2824/25.07.2019 г., с което е поискал допълнително представяне
на документ, от който да се установява получаването на писмото за прекратяване на
Договора от "Каримпекс-1" ЕООД. В отговор на уведомлението, с писмо изх.№ 2600-
2516/1/01.08.2019 г. Община Враца е представила на застрахователя писмени доказателства,
удостоверяващи получаването на писмо изх.№ 2600-2385/17.07.2019 г., а именно –
разпечатка от имейл - адрес на Община Враца, както и постъпилото възражение от
"Каримпекс-1" ЕООД с изх.№ 19060/30.07.2019 г. С ново уведомление с изх.№
3160/16.08.2019 г. ЗАД "ДаллБогг:Живот и Здраве" АД е поискало от Община Враца
допълнителни доказателства във връзка с изложените доводи във възражението на
изпълнителя. С писмо изх.№ 2600-2708/1/29.08.2019 г. /л.60-64/ Община Враца е направила
допълнителни разяснения, като е изложила в хронологичен ред обстоятелствата във връзка
със сключването на договора с "Каримпекс-1" ЕООД, постигнатите договорки и
извършените действия по изпълнение на Договора. С уведомление изх.№ 3529/13.09.2019
г. /л.168 –л.169 и л.188-л.189/ въззивникът е уведомил Възложителя, че е изискал и получил
информация от Изпълнителя по Договора, от която е установено, че между страните има
множество неразбирателства и разногласия, както и че е образувано производство пред АС-
Враца с искане за отмяна на Заповед № 1267/31.07.2019 г., поради което до произнасянето на
съдебните органи не може да бъде установено основанието и размера на претендираното
обезщетение и съгласно чл. 44 от ОУ по Застраховка "Гаранции" застрахователят следва да
се произнесе след приключване на съдебната процедура.
От приложените към исковата молба писмени доказателства се установява, че, в
4
изпълнение на задълженията си по чл.5, ал.1, т.1 от Договора, с платежно нареждане №
**********/28.05.2018 г. /л.79/ Община Враца е превела сума в размер на 544 553,88 лв.,
представляваща авансово плащане по фактура № 338/17.05.2018 г. /л.78/ в полза на
"Каримпекс-1" ЕООД, равняващо се на 30% от стойността на договора по чл.3, ал.1 с
вкл.ДДС
На 27.07.2018 г. е издаден Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа – Приложение № 2 към чл.7, ал.3, т.2 от
Наредбата /обр.2/ за строеж "Спортна зала на СОУ "Христо Ботев".
Строителството е спряно на 17.09.2018 г., за което на същата дата е съставен Акт
за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството – Приложение № 10
към чл.7, ал.3, т.10 от Наредбата /обр.10/. В Акта е посочено, че спирането на
строителството е във връзка с изместване на площадков водопровод. Строителството е
възобновено, като на 06.02.2019 г. е съставен съответния Акт за установяване състоянието
на строежа и СМР при продължаване на строителството – Приложение № 11 към чл.7, ал.3,
т.11 от Наредбата /обр.11/. В двата документа е описано състоянието на строежа към
момента на съставянето им.
На 06.02.2019 г. е съставен и подписан от страните Протокол за приемане на
извършени СМР № 1 /обр.19/, в който са описани извършените до този момент строителни
дейности и вложени материали на обща стойност 191 487,61 лв. /л.84-л.125/. Съставена е
фактура № 355/06.02.2019 г. /л.80/ за междинно плащане за действително извършени и
подлежащи на разплащане СМР, съгласно посочения Акт обр. 19, за сумата 191 487,61 лв. с
вкл. ДДС и с платежно нареждане № **********/11.02.2019 г. /л.81/ Община Враца е
превела сумата на "Каримпекс-1" ЕООД.
Строителството е спряно повторно на 10.02.2019 г., за което на същата дата е
съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството –
Приложение № 10 към чл.7, ал.3, т.10 от Наредбата /обр.10/. В акта е посочено, че спирането
на строителството е поради лоши метеорологични условия. След настъпване на подходящи
метеорологични условия, строителството е възобновено, като на 21.03.2019 г. е съставен
съответния Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството – Приложение № 11 към чл.7, ал.3, т.11 от Наредбата /обр./. В
двата документа е описано състоянието на строежа към момента на съставянето им. Акт
обр.11 от 21.03.2019 г. е оспорен от Изпълнителя в хода на производството пред окръжния
съд с твърдения, че такъв акт не е съставян и подписван от негов представител. Съгласно
заключението на допусната и изслушана съдебно-почеркова експертиза, втората страница
на Акт-Приложение № 11 от 21.03.2019 г. не е напълно идентична с втората страница на
Акт-Приложение № 11 от 06.02.2019 г., поради факта, че положените подписи от името на
лицата З. К., инж. К. П., арх. В. М., инж. М. П., инж.Ю. Д., инж. Г. Г. и К. К. в двама
документа не съвпадат напълно по начин на разположение и изпълнение. Предвид
заключението на експерта, неоспорено от поставилата задачите страна, съдът приема, че не е
оборена истинността на Акт-Приложение № 11 от 21.03.2019 г. и същият следва да бъде
5
ценен като годно доказателство.
На 25.04.2019 г. е съставен и подписан от страните Протокол за приемане на
извършени СМР № 1 /обр.19/, в който са описани извършените до този момент строителни
дейности и вложени материали на обща стойност 72 322,06 лв., за което е съставена е
фактура № 368/02.05.2019 г. за междинно плащане за действително извършени и подлежащи
на разплащане СМР, съгласно посочения Акт обр. 19, за сумата 72 322,06 лв. с вкл.ДДС като
с платежно нареждане № **********/10.05.2019 г. Община Враца е превела сумата на
"Каримпекс-1" ЕООД.
На 19.06.2019 г. е издадена Заповед от инж. К. П., като управител на дружеството
"Мултиплекс Инженеринг" ЕООД, упражняващо строителен надзор на обекта, в която се
сочи, че при извършен оглед на строежа е констатирано, че на 08.06.2019 г. е положен бетон
на плоча кота +3.25м между оси "1" и "6" и оси "А" и "Б" и трибуни между оси "1" и "6" и
"Б" "Б", като след декофриране стълбите на трибуните се наблюдава некачествено
изпълнение на бетоновите работи, вследствие на което се показва армировката. Наредено е
спиране на строителството до отстраняване на некачествено изпълнените работи. На същата
дата – 19.06.2019 г. е извършена проверка и от длъжностни лица от РДНСК , за която
е съставен Констативен протокол № СН-Вр-155 /л.27-л.29/, в който са описани извършените
СМР на строеж "Спортна зала на СОУ "Христо Ботев" и съответствието им с проекта.
Заключението е, че строежът се изпълнява при съществени отклонения от одобрените
инвестиционни проекти, при неспазване на технологичните изисквания за влагане на
строителни материали, продукти и изделия и допуснати нарушения на чл.163, ал.2, т.1 и т.2
ЗУТ. С писмо изх.№ ДК-32-521-00-287/02.07.2019 г. на РДНСК-Враца Изпълнителят е
уведомен за извършената планова проверка, приключила с посочения констативен протокол,
при която е установено, че строежът се изпълнява при съществени по смисъла на чл.154,
ал.2, т.5 ЗУТ отклонения от инвестиционните проекти /промяна на вида на плочата на
трибуната -вместо предвидената по одобрения проект стъпаловидна плоча е изпълнена
права в долната си част/ и при неспазване на технологичните изисквания за влагане на
строителни материали, продукти и изделия /бетоновите работи при изпълнението на
трибуните са реализирани в отклонение на изискванията на Наредба № 3 за контрол и
приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции/. Дадени са указания за осъществяване
на последващ текущ контрол от служители за контрол по строителството в Община Враца и
при констатирано наличие на СМР, изпълнявани на строеж в хипотезата на чл.224, ал.1 ЗУТ,
незабавно да бъдат предприети последващи действия по реда на чл.224а, ал.1 ЗУТ за
спиране на строителството до отстраняване на причините, довели до спирането му. В
изпълнение на дадените предписания, на 09.07.2019 г. е извършена проверка от служители
на Община Враца, за резултатите от която е съставен Констативен акт № 15 от същата дата
/л.34-л.36/, в който се сочи, че строежът се изпълнява при съществени отклонение от
одобрените на 24.07.2015 г. инвестиционни проекти по смисъла на чл.154, ал.2, т.5 ЗУТ и
тези констатации са основание за започване на административно производство по реда на
чл.224а ЗУТ за спиране на строежа. Със Заповед № 1267/31.07.2019 г. на кмета на Община
6
Враца и на основание чл.224а, ал.1 ЗУТ е наредено спиране изпълнението на строеж
"Спортна зала на СОУ "Христо Ботев", гр.Враца и на основание чл.277, ал.1 АПК е поканен
строителя "Каримпекс-1" ЕООД да изпълни доброволно разпореждането, като освободи
строежа и площадката . Страните не спорят, а и от представените по делото доказателства се
установява, че е образувано съдебно административно производство по жалба на
"Каримпекс-1" ЕООД против посочената Заповед № 1267/31.07.2019 г. на кмета на Община
Враца, което е приключило с Решение № 9873/20.07.2020 г. по адм.д.№ 1574/2020 г. на ВАС,
с което заповедта е отменена, тъй като липсват мотиви относно необходимостта от спиране
на целия строеж.
С писмо изх.№ 2600-2385/17.07.2019 г. Община Враца е уведомила "Каримпекс-
1" ЕООД, че поради виновно неизпълнение на задълженията му по чл.6, ал.3, т.1 и т.2 от
сключения помежду им договор във времево и качествено отношение, същият следва да се
счита прекратен на основание чл.23, т.6 от Договора.
От третото лице-помагач са представени писмени доказателства, от които се
установява, че на 17.07.2019 г. Община Враца е направила искане с изх. № 2600-
2387/17.07.2019 г. за плащане от "Уникредит Буланк" АД, дадена от третото лице - помагач
банкова гаранция за авансовото плащане по Договора. На 30.07.2019 г. банката е превела на
Община Враца сума в размер на 338,942.92 лв., представляваща гаранция за извършеното
авансово плащане по Договора, като е уведомила наредителя "Каримпекс-1" ЕООД за
извършеното плащане.
Приложени са фактура № 205/29.05.2018 г., платежно нареждане за извършено
плащане по тази фактура от 08.06.2018 г. и банково извлечение от същата дата, от които е
видно, че "Каримпекс-1" ЕООД е заплатил доставка на метали и термопанели на стойност
210 000 лв.
Съгласно приетото заключение на изслушаната по делото пред окръжния съд
комплексна съдебно-техническа и счетоводна експертиза, към датата на изготвяне на
експертизата строежът е в напреднала фаза и при огледа се констатира, че са положени
покривни ферми, термопанели, завършени са лявата и дясната част на трибуната, монтирана
е дограма, положени са вертикални щрангове на ВиК инсталация. Ето защо за определяне
състоянието на обекта към 21.05.2019 г. – датата, определена за завършването му, и към
24.07.2019 г. – датата на предявяване на застрахователната претенция, вещите лица
изхождат от приложените по делото документи, като вещото лице М.П. описва извършените
СМР, съобразно Акт бр.19 от 06.02.2019 г., Акт обр.19 от 28.04.2019 г., КП 155/19.06.2019 г.,
писмо от 02.07.2019 г. от РДНСК и Акт бр.10 от 06.08.2019 г., предоставен от Община
Враца. Заключава се, че строителството не отговаря на одобрените инвестиционни проекти.
Пояснява, че на първо място е налице разлика между извършените СМР и одобрените
проекти, изразяваща се в напречното сечение на трибуните, които е следвало да бъдат
изпълнени стъпаловидно, а са изпълнени като пързалка, върху която са излети стъпала за
седалки. Според вещото лице, отклоненията при изпълнение на СМР са съществени и са в
обхвата на чл.154 ЗУТ. Експертът заключва, че от страна на Възложителя са извършени три
7
плащания: на 28.05.2018 г. е извършено авансово плащане в размер на 544 553,88 лв. по
фактура № 338/17.05.2018 г.; на 11.02.2019 г. е извършено междинно плащане СМР съгласно
Акт бр.19 в размер на 191 487,61 лв. по фактура № 355/06.02.2019 г..; на 11.05.2019 г. е
извършено междинно плащане СМР съгласно акт обр.19 в размер на 72 322,06 лв. по
фактура № 368/02.05.2019 г. В заключението са описани подробно извършените СМР и
стойността на същите, съгласно подписаните Протоколи за приемане на СМР от 06.02.2019
г. и от 28.04.2019 г. В експертизата са описани и закупените материали с фактура №
205/29.05.2018 г., както и извършените СМР по представените неподписани протоколи от
третото лице-помагач, като е посочено, че същите не са заплатени от Община Враца. Вещото
лице заключава, че са налице непредвидени СМР, които не са били включени в Договора, но
са извършени от строителя и са свързани с преместването на наличен в строителната
площадка стар водопровод и с удълбочаване на основите, поради компрометирана плътност
на земната основа. Сочи се, че няма данни посочените допълнителни дейности да са
възлагани на "Каримпекс-1" ЕООД. Към момента на прекратяване на Договора, строежът
не е завършен и при изчисляване стойността на разплатените СМР спрямо общата стойност
на Договора се налага извод, че са изпълнени около 15% от общия дължим обем СМР.
Посочва също, че срещу усвоения аванс от 544 553,88 лв. е следвало да има изпълнени
30,96% СМР, а общият процент би следвало да е 45,49%. Вещите лица дават заключение, че
крайният срок за изпълнение по договора, след приспадане дните на спиране на
строителството, е 21.05.2019 г. В заключението са посочени подробно по вид и стойност
извършените СМР по двустранно подписаните протоколи от Община Враца и "Каримпекс-
1" ЕООД.
Съгласно заключението на изслушаната по делото съдебно – техническа
експертиза, непредвидени СМР са извършени във връзка с преместване на неуказан в скица-
задание водопровод и необходимост от удълбочаване на фундаменти /промяна в котата на
фундиране/ вследствие на нарушена плътност на почвата поради нерегламентиран насип.
Посочва се, че извършването на тези СМР е било неотложно необходимо за изграждането на
обекта. В заключението е констатирано, че Община Враца е предприела действия за
отстраняване на непълнотите и обезпеченост на техническата документация, като в периода
след спиране на строежа с Протокол обр.10/17.09.2018 г. е изпълнена процедура по чл. 154
ЗУТ за допълване Разрешение за строеж от 2015 г. Издадена е Заповед № 1944/14.11.2018 г.,
в сила от 22.11.2018 г. на Главния архитект, с която е допуснато допълване на разрешението
за строеж, съгласно одобрен на 14.11.2018 г. работен проект по части: СК и ВиК. С тази
Заповед е разрешено отпочването на дейности по удълбочаване на фундаментите, както и
дейности по трасето на констатирания водопровод. Вещото лице не е констатирало
наличието на нова КСС към 22.11.2018 г., различна от КСС към Договора за строителство, а
само наличие на изготвена по искане на Възложителя Обобщена сметка за непревидени
СМР от инж. П.. Вещото лице не е констатирало непълноти в одобрените проекти, касаещи
изграждането на трибуните, като е пояснило, че в процеса на строителството разрешението
за строеж се допълва с необходимите работни чертежи и детайли за уточняване на
проектните решения. Експертът е констатирал, че вследствие на тези грешки е проведена
8
нова процедура по чл.154 от ЗУТ и е изготвена допълваща проектна документация, като е
издадена и Заповед № 2128/11.12.2019 г. на Главния архитекти на Община Враца, с която е
допуснато допълване на разрешението за строеж по части: Архитектурна, Конструктивна,
ОВК и Пожароизвестяване. В заключението на СТЕ се сочи, че трибуните на спортната зала
са изпълнени с различна конструкция от одобрената в инвестиционните проекти, като
изменението е съществено и при различна конструктивна схема от одобрената. В
заключението подробно е пояснено в какво се състои допуснатото нарушение, като се сочи,
че изпълнената на място плоча на трибуната няма общо с детайла, изчертан на горния десен
ъгъл на чертежа "Кофражен план +3,54, лест.6, част СК, фаза ТП", одобрен на 24.07.2015 г.,
и не отговаря на инвестиционните проекти по визия и конструкция.
В хода на производството пред окръжния съд е прието от съда като неоспорено
от страните заключение на изслушаната съдебно – счетоводна експертиза, което съдът
кредитира като обективно и компетенто дадено. Вещото лице К. – С. е достигнала до извода,
че Възложителят е заплатил аванс в размер на 544 553.88 лв. на 28.05.2018 г., както и
междинни плащания в размер на 191 487, 61 лв. на 11.02.2019 г. и такова в размер на 72 322,
06 лв. на 11.05.2019 г. или сумата от общо 808 363, 55 лв. Вещото лице е посочило, че на
29.05.2018 г. „Енерго Ремонт Груп“ ООД е съставило фактура № 205 с получател
„Каримпекс -1“ ЕООД за доставка на метали и термопанели на обща стойност 210 000 лв.
без ДДС или 252 000 лв. с ДДС. Вещото лице заключава, че са съставени Протокол № 1 и №
2 / непредвидени/, съгласно Акт обр. 19 за установяване завършването и за заплащането на
натурални видове строителни и монтажни работи на стойност 14 123 лв. с ДДС, респ.
8798.40 лв. с ДДС, като само първият е подписан от представител на строителния надзор
инж. П.. Вещото лице сочи, че със Заповед № 194 от 14.11.2018 г. на главния архитект на
Община Враца е допълнено Разрешението за строеж № 127/24.07.2015 г. за процесния обект
поради нужда от допълнителни работи, свързани с изместването на трасето на водопровода
и фондиране на сградата, установени в хода на изпълнение на строителството. Със същото
стойността на основния Договор се увеличава с 303 442, 23 лв. с ДДС.
Останалите събрани по делото доказателства съдът намира за неотносими за
правилното решаване на спора.
При така установената фактическа обстановка и в изпълнение на правомощията
си по чл. 269 от ГПК съдът намери от правна страна следното:
Предявеният иск е с правно основание чл. 398, ал. 4 във връзка с ал. 1 от КЗ,
съгласно които разпоредби застраховащият може да сключи застрахователен договор от свое
име в полза на трето ползващо се лице (бенефициер), а, в случаите на застрахователно
събитие, третото ползващо се лице по застрахователния договор има право да получи
застрахователното обезщетение и всички права по договора. Както правилно е посочил
решаващият състав на Окръжен съд – Враца, в конкретния случай се касае за договор от
сферата на имущественото застраховане, свързан с рискове, възникващи при изпълнението
на сключен договор между застраховащия - изпълнител и бенефициера - възложител по
ЗОП. Имущественото застраховане може да има за предмет актив или пасив на
9
застрахования като в първия случай се касае до общо имуществено застраховане и
отговорност на Застрахователя, покриваща риска от настъпване на вреди върху конкретен
обект на имуществено право на Застрахования, а във втория, какъвто е и настоящият -
отговорността на Застрахователя покрива риска от увеличаване пасива на имуществото
на Застрахования, поради възникване на евентуални имуществени претенции от трети лица
спрямо Застрахования.
В конкретния случай, процесният Договор, обективиран в полица №
BG050100000027 е сключен от Изпълнителя, в качеството му на Застраховащ и Застрахован,
а Възложителят – Община Враца е посочен като бенефициер. Застрахованата клауза 02
„Гаранция за възстановяване на авансово плащане“ е уредено като възможност в Глава ХІІІ,
Раздел І, чл.111 ЗОП, съгласно която разпоредба Възложителят по договор за обществена
поръчка може да изиска от Изпълнителя да предостави гаранция, която да обезпечи
изпълнението на договора и/или на авансово предоставени средства по същия. Съгласно чл.
18 от Общите условия, при които е сключен процесният застрахователен договор, в
зависимост от характера на задължението по гаранция на Застрахования застрахователното
покритие обхваща посочените по – долу клаузи, както и тази, върху която е разпростряно
застрахователното събитие – 02-„Гаранция за възстановяване на авансово плащане“.
За успешното провеждане на иска по чл. 398, ал. 4 от КЗ ищецът следва да
докаже кумулативното наличие на всички елементи от правопораждащия му състав, а
именно: 1) наличие на валидно сключен застрахователен договор, който да обезпечава
изпълнението и/или възстановяване на авансово предоставени средства по сключен по реда
на ЗОП договор чрез покритие отговорността на изпълнителя; 2) наличие на осъществен по
време на действие на застраховката предвиден и покрит застрахователен риск; 3) настъпване
на имуществени щети за застрахования по застрахователния договор в резултат на
настъпилото застрахователно събитие; 4) Застрахованият да е изправна страна по
застрахователния договор, в т.ч. да е изпълнено задължението за уведомяване на
застрахователя в съответствие със законовите изисквания и ОУ на договора за застраховка.
Между страните не съществува спор, че, в изпълнение на поетото в чл. 7 от
Договор С-127/17.05.2018 г. задължение за представяне на гаранция, обезпечаваща
изпълнението по Договора, "Каримпекс-1" ЕООД е сключил с въззивника ЗАД "Даллбогг:
Живот и Здраве" АД договор за застраховка „Гаранции“ - полица № BG 0501 19 *********, с
период на валидност от 00:00 ч. на 06.02.2019 г. до 24:00 ч. на 05.05.2019 г., удължена с
полица № BG 0501 19 ********* до 05.08.2019 г., поради което и твърдението на ищеца за
наличие на валидно сключен застрахователен договор, който да обезпечава изпълнението
и/или възстановяване на авансово предоставени средства по сключен по реда на ЗОП
договор чрез покритие отговорността на изпълнителя се явява доказано.
За недоказано в условията на главно и пълно доказване обаче настоящият състав
намира твърдението на ищеца за разваляне на процесния Договор.
В разпоредбата на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД са предвидени предпоставките за
едностранно преустановяване на двустранен договор при неизпълнение от страна на
10
длъжника по причина, за която последният отговаря. Не съществува спор както в теорията,
така и в практиката, че това потестативно право принадлежи единствено на изправния
кредитор, какъвто Възложителят в настоящия случай не се явява.
В чл. 6, ал. 2 от Договор № С-127 от 17.05.2018 г. страните са уговорили
задълженията на Възложителя, сред които е и това да оказва съдействие на Изпълнителя при
изпълнение на задачите.
Както бе посочено по – горе, между страните не се спори, че при започване на
строителните работи Изпълнителят се е натъкнал на непредвидени обстоятелства, налагащи
извършването на допълнителни работи, а именно – изместване на площадков водопровод и
фондиране на сградата. Макар за времето на извършване на тези СМР строителството да е
спряно на 17.09.2018 г., за което е съставен Акт за установяване на строежа при спиране на
строителството - Приложение № 10 към чл.7, ал.3, т.10 от Наредбата /обр.10/, същото да е
възобновено, за което на 06.02.2019 г. е съставен съответния Акт за установяване
състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството – Приложение № 11
към чл.7, ал.3, т.11 от Наредбата /обр.11/ и макар между страните да не се спори, че тези
работи са извършени от Изпълнителя, работата не е възложена на "Каримпекс-1" ЕООД по
законовоустановения ред. В подкрепа на този извод на съда е писмо с изх. № 18027 от
07.09.2018 г., което Възложителят не оспорва да е получил и с което Изпълнителят го
уведомява за липса на писмено потвърждение за изпълнение на стаманобетонна плона на
кота -0.05 – дали ще се изпълнява по архитектурен или по конструктивен план поради
разминаване между двата, промяна във височината на стената ос 6 и ос 1 поради разлика
между архитектурна и конструктивна част, липса на чертеж и количества за преградна стена
на стълбищна клетка на кота + 0,90 между колони К52-К53 и К32-К52 поради разминаване
на коти и др., като по делото няма данни Възложителят да е дал указания на Изпълнителя
как да продължи последващите работи. Отделно от горното, макар между страните да не се
спори относно факта, че именно Изпълнителят е извършил непредвидените СМР, в
становището на Агенцията по обществени поръчки с изх. № К – 6 от 21.05.2019 г. се
констатира, че е налице отказ от страна на училището да осигури достъп до
електропреносната мрежа, в какъвто смисъл са и неоспорените от ищеца и необсъдени от
първоинстанционния съд оплаквания на третото лице – помагач. Посочва се, че горното
налага монтажът на ново електрическо табло на границата на имота, което предполага и нов
договор за присъединяване към електрическата мрежа.
За неизправност на Възложителя свидетелства и фактът на обявяване на нова
обществена поръчка на 29.01.2020 г. за възлагане довършване на процесния имот, като в
КСС са включени вече изпълнените от "Каримпекс-1" ЕООД такива, в т. ч. и преместване на
процесния водопровод.
На последно място, неоснователни се явяват и твърденията на ищеца относно
лошо изпълнение на възложените СМР и по – точно изпълнението на трибуните като
пързалка, а не стъпаловидно, съставляващо разлика между извършените СМР и одобрените
проекти, обосноваващо извода, че строителството не отговаря на одобрените инвестиционни
11
проекти. Съгласно заключението на изслушаната по делото и приета от окръжния съд
комплексна съдебно-техническа и счетоводна експертиза, новият изпълнител е продължил
СМР без отстраняване на извършените в нарушение на одобрените проекти работи от
"Каримпекс-1" ЕООД, а заповедта на кмета на Община Враца за спиране на строителството
е отменена от административния съд, чието Решение е потвърдено от ВАС, поради липса на
дадени указания по смисъла на чл. 224а, ал. 3 от ЗУТ, което налага извода за неправомерно
препятстване на Изпълнителя да осъществи поетите с процесния Договор задължения.
Аргумент в подкрепа на този извод е и фактът, че кметът, като орган на изпълнителната
власт, е натоварен от закона с редица правомощия по 223 от ЗУТ, но в същото време той е
законен представител на въззиваемата страна.
Изложените безспорно установени по делото факти служат за направата от
настоящия състав извод за неизправност на Възложителя Община Враца, поради което, с
оглед изложеното по – горе, същият не е разполагал с правото да развали Договора.
Горното, от своя страна, навежда до извода за липса на застрахователно събитие,
обуславящо отговорността на застрахования Изпълнител, а оттам и на Застрахователя,
поради което следва да се приеме, че предявеният иск по чл. 398, ал. 4 във връзка с ал. 1 от
КЗ се явява неоснователен и подлежи на отхвърляне като такъв.
Предвид изложеното, постановено следва да бъде Решение, с което обжалваното
такова да бъде отменено на основание чл. 271 от ГПК, а предявените искове да бъдат
отхвърлени. Отменено следва да бъде и обжалваното от въззивника и постановено по реда
на чл. 248, ал. 1 от ГПК Определение № 260234 от 26.04.2021 г., с което съдът е оставил без
уважение молбата на ЗАД „ДаллБогг: Живот и здраве“ АД за изменение на
първоинстанционното Решение в частта за разноските.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК Община Враца
следва да бъде осъдена да заплати на Застрахователя сторените от същия разноски за
производството пред окръжния съд в размер на 3150 лв., съгласно инкорпорирания в молба
от 27.01.2021 г. списък по чл. 80 от ГПК, както и сумата от общо 4 577,22 лв. разноски за
настоящото производство, от които държавна такса за разглеждане на въззивната жалба в
размер на 4112, 22 лв., такава за разглеждане на частната жалба по реда на чл. 248, ал. 3 от
ГПК – в размер на 15 лв., както и юрисконсултско възнаграждение по чл. 78, ал. 8 от ГПК в
размер на 450 лв.
Водим от горното, съдът:
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 260022 от 18.02.2021 г. и Определение № 260234 от
26.04.2021 г., постановени по т. д. № 159/2019 г. на Окръжен съд – Враца, ГО, КАТО
ВМЕСТО ТЯХ ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявения от Община Враца против ЗАД „ДаллБогг: Живот и
здраве“ АД иск за заплащане на сумата от 205 610, 96 лв., представляваща застравателно
12
обезщетение по застраховка „Гаранции“ – полица № BG 0501 19 *********, удължена с
полица № BG 0501 19 *********, дължимо поради настъпване на застрахователно събитие –
задължение за възстановяване на авансово плащане по Договор № С – 127/ 17.05.2018 г. с
предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
образователни институции“, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. по обособени позиции за обособена позиция № 2 –
„Изграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботвев“, гр. Враца“, възникнало поради виновно
неизпълнение и едностранно прекратяване на договора, ведно със законната лихва върху
главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 24.10.2019 г. – до
окончателното изплащане на главницата.
ОСЪЖДА Община Враца да заплати на ЗАД „ДаллБогг: Живот и здраве“ АД,
ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Г. М. Димитров“ №
1, сумата от 3150 лв. (три хиляди сто и петдесет лева) разноски за производството пред
Окръжен съд – Враца.
ОСЪЖДА Община Враца да заплати на ЗАД „ДаллБогг: Живот и здраве“ АД,
ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Г. М. Димитров“ №
1, сумата от 4 577,22 лв. (четири хиляди петстотин седемдесет и седем лева и двадесет и две
стотинки) разноски за настоящото въззивно производството.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Република
България в едномесечен срок от съобщението до страните по реда и при условията на чл.
280 от ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
13