Решение по дело №13/2019 на Административен съд - Пловдив

Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер  653/8.4.2020г.             Година  2020, 08 април          Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ отд.,VІІ състав

 

   на 12.02.2020 година

 

в публичното заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР КОЛЕВ

 

Секретар: СЪБИНА СТОЙКОВА

                                        

като разгледа доклад­ва­­ното от СЪДИЯ ЯВОР КОЛЕВ адм. дело номер 13 по описа за 2019 година и като обсъди:

 

          Производство пред първа инстанция.

Образувано е по жалба от „СТРОЙ-СМ“ООД със седалище и адрес на управле­ние град Пловдив, ул.„Победа“ №21, Секция СЗ, бл.3102, ет.1, против Ревизионен акт/РА/ № Р-16001618001388-091-001 от 10.09.2018г., издаден от А.А.Д. на длъжност Началник сектор при ТД на НАП – Пловдив, възложил ревизията и Добрил Лалев Радулов на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, Ръководител на ревизията, потвърден с Решение №668/27.11.2018г. на Директор на Дирекция “ОДОП“ – Пловдив при ЦУ на НАП в обжалваната част за непризнат данъчен кредит в общ размер на 23 511,50 лева, ведно с начислените прилежащи лихви в размер на 7 819,38 лева.

Твърди се незаконосъобразност на РА в обжалваната част и се иска отмяната му от съда. Подробни съображения са изложени в депозирани по де­ло­то писмени бележки. Претендират се сторените в производството разноски.

Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция „ОДОП“ – Пловдив нами­ра подадената жалба за неоснователна и настоява за отхвърлянето и. Подроб­ни съображения са изложени в депозирана по делото писмена защита. Претен­дира юрисконсултско възнаграждение.

Пловдивският административен съд – Второ отделение, VII състав, след като прецени поотделно и в съвкупност събраните в настоящото производство доказателства, намира за установено следното.

Жалбата е подадена при наличието на правен интерес, след като е упражнено правото за обжалване на ревизионния акт по административен ред, и в предвидения процесуален срок, поради което съдът намира същата за до­пус­тима. Разгледана по същество, жалбата е основателна, поради следните съоб­ражения.

Ревизията е започнала със заповед за възлагане на ревизия №Р-1600 **********-020-001 от 12.03.2018г., издадена от А.А.Д., Началник сектор в ТД на НАП – Пловдив, с която е възложено да се обхванат задължения за данък върху добавената стойност за периода 01.01.2015г. до 31.12.2017г., като е определен срок за приключване на ревизионното произ­водст­во до 3 месеца, считано от датата на връчване на заповедта, което е сто­рено на 16.03.2018г. Със Заповед за изменение на ЗВР № Р-16001618001388-020-002/14.06.2018г. и № Р-16001618001388-020-003/11.07.2018г. срокът за прик­лючване на ревизията е продължен последователно до 16.07.2018г., съот­вет­но до 16.08.2018г. Всички заповеди са редовно връчени на ревизираното лице по електронен път.

Въз основа на събраните доказателства е съставен Ревизионен доклад /РД/ №Р-16001618001388-092-001/16.08.2018г. В законоустановения срок не е подадено възражение от страна на „СТРОЙ-СМ“ООД. Така изготвеният РД е пос­лу­жил като основание за издаване на РА №Р-16001618001388-091-001/ 10.09.2018г.

Ревизионният доклад и ревизионният акт са издадени в сроковете по чл.117 ал.1 и чл.119 ал.2 ДОПК и от компетентните органи по смисъла на чл.118 ал.2 ДОПК, във връзка с чл.7 ал.1, т.4 ЗНАП/в редакцията към момента на издаването им/, в кръга на определените им правомощия по чл.119 ал.2 ДОПК, определящ материалната компетентност на лицата, които следва да издават ревизионния акт, и предвиждащ, че той се издава от органа, възложил ревизията/определен за това с акт на Директора на компетентната терито­риална дирекция/ и Ръководителя на ревизията/определен със заповедта за въз­лагане на ревизия/. В тази насока е представена Заповед №РД-09-1 от 03.01.2017г. на Директора на ТД на НАП – Пловдив.

Изложеното налага извод, че в хода на ревизионното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените пра­ви­ла, които да обосновават незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт само на това основание. Процесният ревизионен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се форма и при спазени административнопроцесуални правила за това.

В срока по чл.152 ал.1 ДОПК ревизионният акт е обжалван пред Дирек­тор на Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП, който в срока по чл.155 ал.1 ДОПК е постановил и Решение № 668/27.11.2018г., с което РА е потвърден в обжалваната в настоящото производство част.

От фактическа страна съдът намира за установено следното.

В хода на ревизията, на основание чл.70 ал.5 ЗДДС на „СТРОЙ-СМ“ООД е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 23 511, 50 лева по фактури и доставчици, както следва.

В размер на 3511,50 лв. по фактура №**********/17.08.2015г. с предмет 355 кв.м. „теракот 60/40 първо качество“ на стойност 9585,00 лева, от които ДО 7987,50 лева и ДДС 1597,50 лева и фактура № **********/18.08.2015г. с пред­мет 330 кв.м. „фаянс 60/60/ лукс“ на стойност 11 484,00 лева, от които ДО 9 570, 00 лева и ДДС 1914,00 лева, издадени от „СТИ Груп 2015“ЕООД.

За да откаже правото на данъчен кредит на това основание, приходната администрация се е мотивирала с това, че не са налице доставки между „СТИ Груп 2015“ЕООД и „СТРОЙ-СМ“ООД, поради това, че фактурите не отразяват реално осъществени стопански операции, същите не могат да бъдат приети като първични счетоводни документи, които доказват правото на данъчен кре­дит документално, т.е. установено е фактуриране на стоки, без да са налице извър­­шени възмездни облагаеми доставки към момента на тяхното фактури­ране.

За да достигнат до тези изводи, ревизиращите са установили следното.

От извършена насрещна проверка на доставчика, обективирана в Прото­кол за извършена насрещна проверка/ПИНП/ е установено, че лицето, предс­тав­ля­ващо „СТИ Груп 2015“ЕООД – Трайко Драгомиров Гелков е почина­ло на 17.01.2016г., като по данни от Търговския регистър на Агенция по вписванията, дружеството-доставчик е с прекратена търговска дейност от 12.06.2017г. и няма обявени наследници и правоприемници/л. 365 и сл./.

В отговор с вх.№70-00-7050/02.07.2018г. на връчено Искане за предста­вяне на документи и писмени обяснения от трети лица/ИПДПОТЛ/ е представен Опис и писмени обяснения от „СТИ Груп 2015“ЕООД, в който се потвърждава издаването на процесните фактури, като се представят хронология на счето­водни сметки 702, 4532 и 411 и се заявява, че същите са включени в Дневник про­дажби и СД по ЗДДС за м.август 2015г. и са декларирани в срок пред компетентната ТД на НАП. Приложени са и процесните фактури с отбелязване в горния десен ъгъл, че са копия, както и приемо-предавателни протоколи/л.288 и сл./.

В отговор на връчени искания за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице/ИПДПОЗЛ/ от страна на проверяваното дру­жество са представени изисканите доказателства /л.59 и сл./, в т.ч. копия на про­цесните фактури с отбелязване в горния десен ъгъл, че са оригинал, при­дру­­жени с двустранно подписани приемо-предавателни протоколи и фис­кал­ни бонове, както и доказателства за счетоводното им отразяване. Предста­вени са и писмени обяснения във връзка с процесните доставки/л.133/, от които се уста­новява, че с доставчика „СТИ Груп 2015“ЕООД е осъществен контакт чрез упра­вителя на дружеството К. И. на предоставените от него коорди­нати, като транспортирането на материалите е било за сметка на жалбоподате­ля, но не са отчетени разходи за извършването на транспорта. Твърди се също така, че закупените фаянс и теракот са вложени в довършителни работи на обект – сгради 1 и 2 на „Коматевско шосе“ №33, както на общите час­ти, така и на самостоятелно обособените обекти в сградите, които довърши­телни работи са извършвани от работници, осигурени от изпълнителя по предс­тавения дого­вор за строителство.

Констатирано е от органите по приходите, че от представените докумен­ти и обяснения от доставчика и дружеството-жалбоподател е видно, че фаян­сът и теракотата са фактурирани на 17 и 18 август 2015г., но не са предс­та­вени документи за извършен транспорт от „СТРОЙ-СМ“ООД, освен това, последното дружеството за процесния период е притежавало единствено един лек автомо­бил, но обемът на фактурираните стоки – общо 685 кв.м. не позво­лява превоз­ването им с лек автомобил, а многократните курсове от Пловдив до София и обратно са икономически неизгодни. От друга страна, обяснението, че са вло­же­ни в довършителните работи на сградите на „Коматевско шосе“№33 в общи­те части и в самостоятелно обособените обекти в сградата, според органите по приходите, е неиздържано, като е прието, че в общите части на сградите не е вло­жен фаянс, а на пода е поставен гранитогрес, който е фактуриран от „Бил­динг Инвестмънт-КМ“ЕООД, а след  датата на доставките на процесните фаянс и теракота/17 и 18 август 2015г./, са останали непродадени само два апарта­мен­та - №16 и №30, които са продадени през месец септември 2015г., като се посочва, че в тези два апартамента, няма възможност да се вложи цялото коли­чество от 685 кв.м. фаянс и теракота. Отделно от това, от събраните писмени обяснения на купувачите на апартаменти е прието, че се установява, че същите са били на замазка и баните са били на тапи, т.е. никъде не е бил поставян фаянс и теракота.

Данъчен кредит е отказан и в размер на 20 000 лв. по фактура №91/ 20.04.2015г., издадена от „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наименование „Палести­на Естаблешмънт“ЕООД/ с предмет „консултантска услуга по договор“ на стой­ност 120 000 лева, от които ДО 100 000 лева и ДДС 20 000 лева.

За да откаже правото на данъчен кредит на това основание, приходната администрация се е мотивирала с това, че в хода на извършена ревизия на доставчика „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наименование „Палестина Естаблеш­мънт“ЕООД/ е отказано правото на данъчен кредит по фактура №298/20.04.15г., издадена от неговия поддоставчик ЕТ“Г.П.“, поради непредс­тавяне на изискуемите документи за фактурираните доставки на услуги. В този смисъл, представените в хода на настоящата ревизия документи от доставчика „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наименование „Палестина Естаблешмънт“ЕООД/ и неговия поддоставчик ЕТ“Г.П.“, са приети за такива, изготвени специално за целите на настоящото ревизионно производство. Или иначе каза­но, прието е, че след като не са налице доказателства за извършени доставки между „ПРИМОС-МГ“ЕООД и ЕТ“Г.П.“, то не е налице и доставка на услуга от „ПРИМОС-МГ“ЕООД към „СТРОЙ-СМ“ООД.

За да достигнат до тези изводи, ревизиращите са установили следното.

От представените от ревизираното лице документи/л.59 и сл./ е конста­тирано, че фактура №91/20.04.2015г. е издадена от „ПРИМОС-МГ“ЕООД в изпълнение на Договор за консултантски услуги от 02.09.2013г., чийто предмет е консултантска инвеститорска услуга за изграждане на жилищни сгради № 1 и №2 в гр.Пловдив, ул.“Коматевско шосе“№33, които услуги са от основи до под­пис­ване на Акт 15, както и проучване на пазара за евентуални предварителни продажби на апартаменти в тези сгради, като са представени банкови извле­чения за извършени плащания по тази фактура за 70 000 лева на 11.05.2015г. и за 50 000 лева на 12.05.2015г.

От „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наименование „Палестина Естаблеш­мънт“ЕООД/ за резултатите от предприетите действия и извършени работи в изпълнение на посочения договор за консултантски услуги е представен док­лад, в който е посочено, че извършените действия и работи в изпълнение на дого­вора са изцяло съобразени с приложимите разпоредби на законодате­лството. Посочено е, че издаденото на „СТРОЙ-СМ“ООД Разрешение за строеж №102/26.08.2013г. е заверено от органа, който го е издал и е влязло в сила на 18.09.2013г. На 28.10.2013г. е открита строителната площадка и е издаден Про­то­кол обр.2 №25/2013г. От страна на „ПРИМОС-МГ“ЕООД са проведени проуч­ва­ния, консултации и след анализ на събраните данни, са избрани най-добрите оферти за изпълнение на отделните работи по обекта. За изпълнител на обекта е предложен „СМАК“ЕООД, с който „СТРОЙ-СМ“ООД на 28.10.2013г. е склю­чило договор за строителство. В процеса на изграждане на обектите, този договор ­е прекратен. Изготвено е предложение за сключване на нов дого­вор за строителство с „Билдинг Инвестмънт-КМ“ЕООД. Следващите дейности, извър­ше­ни от доставчика и описани в доклада са: избран е изпълнител на изра­ботка, доставка и монтаж на дограма – „Блу Грийн“ЕООД; избран е изпълнител за изработка, доставка и монтаж на парапети – „Блу Грийн“ЕООД; извършвано е редовно наблюдение и проследяване на изпълняваните основни, допълни­телни и всички видове СМР от изпълнителите. След извършените наблюдения от страна на „ПРИМОС-МГ“ЕООД е комплектувана необходимата документация за издаване на съответните констативни актове. В изпълнение на договора са извършени и дейности по проучване на пазара, срещи и консултации с лица, желаещи да закупят апартаменти в тези сгради. Направени са предложения за продажби на Д.С.П., Е.П.Г.и С.А.И.. Наред с фактурата, доставчикът е представил и приемо-пре­давателен протокол от 20.04.2015г., съгласно който „СТРОЙ-СМ“ООД приема работите по всички точки от представения от „ПРИМОС-МГ“ЕООД доклад и следва да се разплати на изпълнителя сумата от 120 000 лева/л.337 и сл./.

Извършена е насрещна проверка на „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наиме­но­ва­ние „ПАЛЕСТИНА ЕСТАБЛЕШМЪНТ“ЕООД/, при която е установено, че дружеството е регистрирано по ЗДДС, считано от 20.01.2012г. и дерегистрирано на 12.01.2017г. – задължително при установени обстоятелства по чл.176 ЗДДС. От 23.03.2016г. дружеството е с ново наименование, като в хода на проверката, по отношение на процесната доставка, от дружеството са представени документи, идентични с тези, представени от ревизираното лице. В обяснение е посочено, че предмет на доставката са консултантски услуги, като при форми­ране на стойността им/100 000 лева/, са взети предвид всички разходи във връзка с проучвания, събиране на нужната документация и анализа на данните, пътувания и възнаграждения на подизпълнителя/л.330 и сл./. Констатирано е от органите по приходите, че документи, удостоверяващи направени разходи, не са представени.

В отговор на второ връчено ИПДПОТЛ на „ПРИМОС-МГ“ЕООД от дру­жеството е посочено, че за изпълнение на услугата по договора е нает под­изпълнител – ЕТ“Г.П.“/л.295 и сл./.

Извършена е насрещна проверка и на Г.П./л.369 и сл./, при която е установено, че ЕТ“Г.П.“ е регистриран по ДОПК на 09.06. 1992г., като в момента тече процедура по заличаване на ЕТ. По ЗДДС същият е регистриран на 04.04.1994г. и дерегистриран на 26.06.2013г. В отговор на връ­че­но на лицето ИПДПОЗЛ се посочва, че през периода от 03.09.2013г. до 30.04. 2015г. П. е извършвал консултантски услуги на „ПРИМОС-МГ“ЕООД – от основи до подписване на Акт 15, проучване и продажба на обекти в сгради в гр.Пловдив. Представена е фактура №298/20.04.2015г., издадена на „ПРИМОС-МГ“ЕООД на стойност 98 000 лева и ДДС 19 600 лева с предмет аванс по дого­вор. Представен е Договор за консултантски услуги от 02.09.2013г., сключен с „ПРИМОС-МГ“ЕООД. Във връзка с изпълнението му са представени Отчет за извършените работи, Протокол от 19.04.2015г. за приемане на извършената рабо­та по Договора за консултантски услуги от 02.09.2013г. Тези документи е прието, че съответстват на представените от доставчика Отчет за извършените работи и Приемо-предавателен протокол към „СТРОЙ-СМ“ООД. П. е представил и документи, удостоверяващи квалификацията на лицето, извърши­ло консултантските услуги, а именно: Удостоверение, издадено от Камара на строителите в България, че ЕТ“Г.П.“ е вписан в Регистъра на Бъл­гарската строителна камара от 12.02.2005г., сертификати за одобрение по ISO, издадени през 2006г. и 2009г.,с дата на валидност съответно до 2011г. и 2012г., справка за техническа обезпеченост на фирмата, без посочена дата на изготвя­не, с посочени в нея ДМА, закупени през 2005г. и 2006г., справка за завършени обекти от ЕТ през периода от 01.08.1994г. до 04.12.2008г., препоръки и рефе­рен­ции от клиенти на ЕТ“Г.П.“, направени в периода от 2004г. до 2008г. При преглед на така представените документи органите по приходите са констатирали, че същите се отнасят до дейността на ЕТ за предходни периоди от време, когато във фирмата на ЕТ е имало назначени работници и служи­тели, извършвана е дейност като ЕТ и са подавани ГДД, т.е. до 2013г.

Констатирано е също така, че съгласно дадените от доставчика и неговия поддоставчик обяснения, дейностите по фактурираните консултантски услуги, са извършени лично от Г.П. през периода от 02.09.2013г. до 19.04.2015г., като в същото овреме не са представени документи за профе­сионалната компетентност на П. като физическо лице, а само такива, издадени на ЕТ. Не са представени командировъчни заповеди за извършени пътувания на Г.П. *** до Пловдив, за да извършва посоче­ните в представения отчет консултантски услуги, както и документи за нощувки в Пловдив. С други думи, прието е за установено, че както от прекия доставчик, така и от поддоставчика не са представени документи за направени преки раз­ходи, макар да се твърди, че при формиране на стойността им/100 000 лева/, са взети предвид всички разходи във връзка с проучвания, събиране на нужната документация и анализа на данните, пътувания и възнаграждения на под­изпълнителя. Освен това е установено и че посочените за извършени услуги в отчета на Г.П. съвпадат в голямата си част с извършените от строителния надзор „Кима Консулт“ЕООД услуги.

На следващо място е установено, че представената фактура №298/ 20.04.2015г. на стойност 98 000 лева и ДДС 19 600 лева, издадена от ЕТ на „ПРИМОС-МГ“ЕООД, не е декларирана пред НАП, защото ЕТ към датата на изда­ването й е бил дерегистриран по ЗДДС, следователно посоченият ДДС в тази фактура не е начислен със СД по ЗДДС, посочената ДО не е декларирана като приход в НАП за 2015г., тъй като Г.П. не е подал ГДД по чл.50 ЗДДФЛ за 2015г., в която да посочи фактурирания приход като ЕТ или като доход на физическо лице.

Освен това е констатирано, че на прекия доставчик е извършена ревизия, приключила с влязъл в сила РА с ревизиран период по ЗДДС от 20.01.2012г. до 30.09.2015г. В хода на тази ревизия е извършена насрещна проверка на ЕТ, издал на „ПРИМОС-МГ“ЕООД 31 бр. фактури за периода от 01.03.2012г. до 12.09.2015г., като в тези доставки попада и фактура № 298/20.04.2015г, с която се твърди, че е фактурирана извършената от поддоставчика към прекия достав­чик консултантска услуга. От ЕТ“Г.П.“ е представен договор от 23.01.2012г., сключен между „ПРИМОС-МГ“ЕООД в качеството му на възложи­тел и ЕТ“Г. Панайтов“ в качеството му на изпълнител за извършване на консултантски услуги, маркетингово проучване, предоставяне на услуга с тех­ническо ръководство, даване под наем на лекотоварен транспорт, малка меха­низация, необходими материали за строителството, наем на складова база за обект Синя Перла в к.к. Слънчев бряг. Органите по приходите са констатирали, че в предмета на този договор са посочени различни услуги, без конкретно да е посочено възнаграждението за всеки вид услуга. С този договор „ПРИМОС-МГ“ЕООД се задължава да предоставя на изпълнителя цялата документация и информация, необходими за извършване на консултантските услуги, а от своя страна изпълнителят се задължава да предаде материала за направените проуч­вания в договорени срокове и разработката се приема с подписване на приемо-предавателен протокол.

В хода на тази ревизия не са представени документи, доказващи изпъл­нението на клаузите по договора нито от ревизираното лице, нито от неговия доставчик, не е представена и информация кой конкретно е извършил горе­посо­че­ните услуги – име и ЕГН, не са представени доказателства разполага ли ЕТ с необходимия потенциал за извършване на доставките и назначените лица по трудов договор притежават ли образователен ценз и необходимата квали­фикация за извършване на услугите, имайки предвид тяхната специфика, не е представена информация за начина на калкулиране на цената на услугата и нейните елементи – материали, труд и др., лицата с точните имена, водили преговори и документи за кореспонденция – писма, оферти и др., не е предста­вена насрещната престация, от която да е видно в коя област е извършена услугата и какъв е икономическият ефект за дружеството. При това положение, в този РА/издаден на доставчика/ е констатирано, че не са налице доказателст­ва за извършени доставки между „ПРИМОС-МГ“ЕООД и ЕТ“Г.П.“ по 31 бр. фактури, поради което по същите не е признат данъчен кредит общо в размер на 134 501,88 лева, в т.ч. и 19 600 лева по фактура № 298/20.04.2015г., като 17 бр. от процесните фактури са издадени от ЕТ“Г.П.“ след 26.06.2013г., когато е дерегистриран по ЗДДС.

По тези съображения органите по приходите на основание чл.70 ал.5 ЗДДС са отказали правото на данъчен кредит на жалбоподателя по спорните фактури, издадени от доставчиците „СТИ Груп 2015“ЕООД и „ПРИМОС-МГ“ ЕООД в общ размер на 23 511,50 лева, начислили са и прилежащи лихви за заба­ва в размер на 7 819,38 лева.

За да потвърди процесния РА в обжалваната в настоящото производство част, решаващият орган изцяло е възприел мотивите на ревизиращия екип, като е установил също така, че макар да е представен доклад за резултатите от предприетите действия и извършени работи в изпълнение на посочения дого­вор за консултантски услуги от „ПРИМОС-МГ“ЕООД, не са представени доку­мен­ти, удостоверяващи проведени от доставчика или от Г.П. про­учвания, консултации, събрани оферти, които да бъдат анализирани и сравне­ни, с цел избор на изпълнител на отделните видове СМР на обекта, както е запи­сано в доклада и както се твърди в обясненията на лицата. Посочено е също така, че в доклада се твърди, че за изпълнител на обекта е предложен „СМАК“ЕООД, с който на 28.10.2013г. жалбоподателят е сключил договор за строи­телство, но по какъв критерий той е одобрен от консултанта, не става яс­но, по идентичен начин стои въпросът и с втория изпълнител на обекта – „Бил­динг Инвестмънт-КМ“ЕООД, с който жалбоподателят е сключил договор за строи­телство след като договорът със „СМАК“ЕООД е прекратен. Липсват предс­та­вени протоколи, документиращи извършените от консултанта редовни наблюдения и проследяване на изпълняваните основни, допълнителни и всич­ки видове СМР от изпълнителите, както е посочено в доклада. Освен това се сочи, че липсват и изготвени от изпълнителя на консултантските услуги докла­ди във връзка с извършените дейности по проучване на пазара, както и отчети от проведени срещи и консултации с лица, желаещи да закупят апартаменти в строящите се сгради, а при извършена проверка на С. А. И., клиент на „СТРОЙ-СМ“ООД, лицето не е потвърдило, че покупката на апарта­мент е станало с посредничеството на „ПРИМОС-МГ“ЕООД.

Установено е от Дирек­тора на Дирекция „ОДОП“ – Пловдив, че при пре­глед на представения Договор за консултантски услуги от 02.09.2013г., сключен между „ПРИМОС-МГ“ЕООД - възложител и ЕТ“Г.П.“ – изпълни­тел, същият е подписан от едно и също лице и за възложител и за изпълнител, а именно лицето Г.П., като същото важи и за приложения към дого­вор протокол за приемане на извършената работа от 19.04.2015г., като на въпросните документи лицето Г.П. е положило подписа си в ка­чест­вото си на пълномощник на управителя и едноличен собственик на капи­тала на „ПРИМОС-МГ“ЕООД – И. П., която е негова дъщеря. Счи­тано от 23.03.2016г. обаче, Г.П. е и управител на „ПРИМОС-МГ“ЕООД, а негов едноличен собственик става Мохамед Уалид Омран. Или, към датата на издаване на РА на „ПРИМОС-МГ“ЕООД, управител е бил Г.П., който нито в качеството си на управител на ревизираното лице, нито в качеството си на доставчик е представил изисканите му документи и пис­мени обяснения, доказващи извършването на фактурираните услуги. Отделно от това представеният в хода на извършената на доставчика ревизия договор от 23.01.2012г. е различен от представения в хода на настоящата ревизия дого­вор от 02.09.2013г., а и не са били представени доказателствата, представени в хода на настоящата ревизия, в този смисъл е прието, че последните са изготв­ени за целите на настоящата ревизия.

Всичко изложено до тук, е послужило на решаващия орган да приеме, че процесните консултантски услуги са извършени от трето лице, в подкрепа на който извод бил фактът, че в Констативен акт от 01.06.2015г./обр. 15/ за устано­вяване годността на строежа, на който е следвало да бъдат извършвани консул­тантските услуги от „ПРИМОС-МГ“ЕООД чрез лицето Г.П., като консултант е посочен само „Кима Консулт“ЕООД/строителен надзор/, но липсва посочване на „ПРИМОС-МГ“ЕООД или лицето Г.П. като консултанти.

В хода на съдебното производство е изслушано и прието, без заявени възражения от страните, заключение по съдебно-счетоводна експертиза, което съдът кредитира като коректно и безпристрастно изготвено. Вещото лице, след извършена проверка на наличните по делото доказателства, е установило по отношение на всеки един от двамата доставчика следното:

Фактурите, издадени от доставчика „СТИ Груп 2015“ЕООД са надлежно осчетоводени, а именно: общата стойност на процесните 2 бр. фактури е отра­зена като платена в брой по кредита на сметка 501“Каса в лева“, данъчната основа е отразена като увеличение стойността на строяща се сграда по дебита на сметка 207“Разходи за придобиване на ДМА“ – аналитична партида обект „Коматевско шосе“ №33, ДДС е отразен като вземане от бюджета по дебита на сметка 4531“Начислен ДДС за покупките“. За плащането на стойността по фак­ту­рите, същите са придружени от фискални бонове от 31.08.2015г., приложени по делото. Установено е също така, че фактурите са включени в справката-дек­ларация и Дневника за покупките по ЗДДС за периода м.08.2015г. Описани са и придружаващите фактурите документи - приемо-предавателни протоколи и фис­кални бонове.

Фактурата, издадена от „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наименование „Па­лес­тина Естаблешмънт“ЕООД е надлежно отразена в счетоводството на жал­бо­подателя, както следва: общата стойност на процесната фактура № 91/20.04. 2015г. е отразена като задължение към доставчик по кредита на сметка 401 “Дос­тавчици“, ДО е отразена като разход по дебита на сметка 602“Разходи за външни услуги“, ДДС е отразен като вземане от бюджета по дебита на сметка 4531“Начислен ДДС за покупките“. При отнасяне на разходите по предназначе­ние така отразените разходи за външни услуги в размер на ДО, са отразени по де­бита на сметка 611“Разходи за основна дейност“ срещу кредитиране на смет­ка 602. Плащането на стойността на фактурата/общо 120 000 лева/ е извърше­но по банков път по сметка на „ПРИМОС-МГ“ЕООД в „УникредитБулбанк“АД, как­то следва: 70 000 лева на 11.04.2015г. и 50 000 лева на 12.04.2015г. Факту­ра­та е включена в СД и Дневника за покупки по ЗДДС за периода м.04.2015г. Описани са и придружаващите фактурата документи, а именно: Договор за консултантски услуги от 02.09.2013г., банкови извлечения за извършени плаща­ния по тази фактура на 70 000 лева на 11.05.2015г. и 50 000 лева на 12.05. 2015г.,доклад от „ПРИМОС-МГ“ЕООД за резултатите от предприетите действия и извършени работи в изпълнение на посочения договор за консултантски услу­ги, приемо-предавателен протокол от 20.04.2015г., съгласно който „СТРОЙ-СМ“ ООД приема работите по всички точки от представения от „ПРИМОС-МГ“ЕООД доклад и следва да се разплати на изпълнителя сумата от 120 000 лева; документи от подизпълнителя на доставката ЕТ“Г.П.“: фактура № 298/20.04.2015г., издадена от ЕТ на „ПРИМОС-МГ“ЕООД на стойност 98 000 лева и начислен ДДС в размер на 19 600 лева, с предмет аванс по договор, Договор за консултантски услуги от 02.09.2013г., сключен с „ПРИМОС-МГ“ ЕООД, отчет за извършените работи и протокол от 19.04.2015г. за приемане на извършената работа по Договор за консултантски услуги от 02.09.2013г.

Документите, по които е работило вещото лице и не са били налични по делото, са депозирани от жалбоподателя с нарочна молба и са приети по делото. Приети са също така и доказателства, представени от жалбоподателя във връзка с претърпяна от него катастрофа през м.август 2014г. и последва­лата продължителна неработоспособност.

В хода на съдебното производство са разпитани и свидетелите Г.И.П. и М.В.Т..

От показанията на свидетеля П. се установява, че същият се поз­нава с управителя на дружеството-жалбоподател от 2008г.-2009г. и при слу­чайна среща през лятото на 2013г. са се срещнали и договорили свидетелят като подизпълнител на дружеството на неговата дъщеря – „Примос-МГ“ЕООД да контролира дейността по извършващото се строителство от жалбоподателя на „Коматевско шосе“№33/спазване на срокове, качество на вложени мате­риали и самото строителство/, в т.ч. след претърпяна катастрофа от управи­теля на дружеството-жалбоподател и да подпомага дейността по намиране на купувачи на готовите апартаменти. В това си качество свидетелят е изпълнявал поетите задължения, като, за да се улесни продажбата на апартаментите, е обе­щавал на купувачите като бонус направата на бани и други ремонти. След узнаването на тези факти, управителят на дружеството-жалбоподател не е оста­нал доволен, което е довело до спречквания, но е превел на свидетеля дъл­жимата сума по договора, без допълнителни средства, които му били обе­ща­ни за намирането на клиентите. Впоследствие, след подписването на Акт обр.15 и 16, клиентите започнали да си търсят обещаните бонуси и след теле­фонен разговор се разбрали жалбоподателят да даде пари за плочките, а П. да ги купи и намери работници, които да ги поставят.

Управителят на дружеството-жалбоподател си спазил уговорката да да­де пари за плочките, свидетелят ги купил от свой познат – Т. Д., който имал склад, натоварил ги на бус и ги докарал до обекта, хванал двама-трима работника да ги разтоварят, като през това време управителят З. е до­шъл на обекта, скарали се и свидетелят си тръгнал и от тогава не го е виждал.

От показанията на свидетеля Тенев се установява, че същият е приятел на управителя на дружеството-жалбоподател и му е помагал през времето, през което се е възстановявал от претърпяна катастрофа. Свидетелят заявява, че познава и Г.П., който по данни на Д. и М. З.и/управител на дружеството-жалбоподател и неговата съпруга/ е бил нает да следи строителството на жилищна кооперация на кръстовището на бул. “Южен“ и „Коматевско шосе“, както и да търси клиенти за продажба на имоти. Спомня си, че през лятото на 2015г. З. го е помолил да отидат на обек­та, тъй като били платени плочки, които трябвало да се доставят. Когато отиш­ли на обекта, там вече бил П., който с още трима души сваляли плочки и в момента, в който П. и З. се видели, се скарали за пари, кои­то З. бил обещал на П., но нито му е дал, нито имал намерение да му дава, тъй като последният бил продавал апартаменти на по-ниски цени.

Съдът кредитира показанията на свидетелите, доколкото в тях не се откриват противоречия, същите са логични, последователни и в пълнота съот­ветстват на събраните по делото писмени доказателства, преценени и в усло­вията на непосредственост от състава на съда.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на Адми­нистративен съд – Пловдив намира следното от правна страна.

Както вече се посочи, процесният ревизионен акт е издаден от компе­тентни органи, в изискуемата се форма и при спазени административнопроце­суални правила за това. Впрочем, спор по отношение на тези факти, не се формира между страните. Спорът между страните е формиран по въпроса налице ли са реално извършени доставки на стоки и услуги и оттам възникнало ли е данъчно събитие между жалбоподателя и неговите преки доставчици „СТИ Груп 2015“ЕООД и „ПРИМОС-МГ“ЕООД/с ново наименование „Палестина Естаб­леш­мънт“ЕООД/, даващи основание за издаване на фактурите, по които „СТРОЙ-СМ“ООД е претендирало право на приспадане на данъчен кредит.

В тази връзка следва да бъде съобразено на първо място, че съгласно разпоредбата на чл.68 ал.1, т.1 ЗДДС, данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаема доставка.

Според легалното определение на чл.6 ал.1 ЗДДС/в приложимата редак­ция/, доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката, а съгласно чл.25 ал.1 от закона данъчно събитие е доставката на стоки или услуги, извършена от да­нъчно задължени лица, вътреобщностно придобиване, както и вносът на стоки по чл.16, а съгласно чл.9 ал.1 ЗДДС доставка на услуга е всяко извършване на услуга. Разпоредбата на чл.25 ал.2 ЗДДС установява, че данъчно събитие в об­щия случай, възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прех­върлена или услугата е извършена. Следователно, за преценката дали са осъ­ществени реални доставки по конкретните фактури, е необходимо да се из­следва дали е налице предвиденият в разпоредбата на чл.6 ал.1 ЗДДС, съответно в разпоредбата на чл.9 ал.1 ЗДДС правопораждащ юридически факт, а именно прехвърлянето на правото на собственост върху стоката, респ. из­върш­ва­нето на услугата, при чието проявление възникват съответните правни последици.

Спорният между страните въпрос се концентрира именно по отношение наличието на осъществени от доставчиците „СТИ Груп 2015“ЕООД и „ПРИМОС-МГ“ЕООД спрямо жалбоподателя доставки на процесните стоки – теракота и фаянс, доставени в гр.Пловдив, съответно консултантски услуги. По делото няма спор относно наличието на останалите предпоставки за упражняване на правото на данъчен кредит, визирани в чл.69 ал.1, т.1 и чл.71 т.1 ЗДДС – дос­тавчиците са регистрирани по ЗДДС лица, а жалбоподателят притежава данъ­чен документ, съставен в съответствие с изискванията на чл.114 и 115, в който данъкът е посочен на отделен ред.

Според органите на приходна администрация, както вече се посочи, констатацията за липса на въпросните юридически факти, се основава общо на формирания извод, че не се доказва транспортирането на стоките, тъй като през ревизирания период жалбоподателят е разполагал само един лек авто­мобил, който не би могъл да побере процесните количества теракота и фаянс, а именно 685 кв.м., а икономически неизгодни пък се явяват евентуално извър­шени многократни курсове от Пловдив до София и обратно. Отделно от това, не е установено и въпросните количества теракота и фаянс да са били вложени в посочения обект на „Коматевско шосе“№33.

По отношение на доставката на услуга, пък е констатирано, че на дос­тавчика е извършена ревизия, приключила с влязъл в сила РА, с който на „ПРИ­МОС-МГ“ЕООД е отказано правото на данъчен кредит по фактура, издадена от ЕТ“Г.П.“, в която последният обективира извършената консул­тант­ска услуга в качеството си на подизпълнител.

Разглеждането на текущия административноправен спор, налага да се съоб­разят някои разрешения, дадени от Съда на Европейския съюз по отпра­вени до него и то от български съдилища, преюдициални запитвания.

В пункт ЗЗ и сл. от Решение на Съда (втори състав) от 18 юли 2013 година по дело C-78/12 („Евита-К“ЕООД срещу Директора на дирекция „Обжал­ване и управление на изпълнението“, София, при Централно управление на Националната агенция за приходите) е указано следното: „...... ЗЗ Следва да се напомни, че съгласно постоянната практика на Съда понятието „доставка на стоки“ по член 14, параграф 1 от Директива 2006/112 не се отнася до прехвър­лянето на собственост в предвидените от приложимото национално право фор­ми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда фактически с нея като собственик (вж. Решение от 8 февруари 1990 г. по дело Shipping and Forwarding Enterprise Safe, C-320/88, Recueil, стр. I-285, точка 7, Решение от 14 юли 2005 г. по дело British American Tobacco и Newman Shipping, C-435/03, Recueil, стр. I-7077, точка 35 и Решение от 3 юни 2010 г. по дело De Fruytier, C-237/09, Сбор­ник, стр. I-4985, точка 24).

В този контекст националният съд следва да определя във всеки отделен случай в зависимост от фактите по делото дали е налице прехвърляне на правото за разпореждане със съответната вещ като собственик (вж. Решение по дело Shipping and Forwarding Enterprise Safe, посочено по-горе, точка 13).

Оттук следва, че дадена сделка може да бъде окачествена като „доставка на стоки“ по смисъла на член 14, параграф 1 от Директива 2006/112, когато чрез тази сделка определено данъчнозадължено лице прехвърля мате­риална вещ и овластява другото лице да се разпорежда фактически с нея като неин собственик, без за това да е от значение формата на придобиване на право на собственост върху въпросната вещ. По същия начин доказването на действителното осъществяване на такава доставка на стоки, което обуславя наличието на право на приспадане, не бива да зависи от способа за придоби­ване на право на собственост върху съответните стоки....“.

В същото решение, Съдът на Европейския съюз е посочил още, че „... запитващата юрисдикция следва в съответствие с националните правила за доказването да извърши обща преценка на всички доказателства и фактически обстоятелства по спора в главното производство, за да определи дали „Евита-К“ може да упражни право на приспадане по посочените доставки на стоки......... За целите на тази обща преценка посочената юрисдикция може да вземе пред­вид данни относно доставки, предхождащи или следващи разглежданите в главното производство, както и свързани с тях документи като сертификати и свидетелства, издадени за транспортирането или за износа на съответните животни...“.

В решението отново се препраща към предишни указания на Съда, за това, че данъчната администрация не може по принцип да изисква от данъчно­задълженото лице, което иска да упражни правото на приспадане на ДДС, да провери, че издателят на фактурата за стоките и услугите, във връзка с които се иска упражняване на това право, има качеството на данъчнозадължено лице, разполагал е със стоките, предмет на доставката, бил е в състояние да ги достави и е изпълнил задълженията си за деклариране и за внасяне на ДДС, за да се увери, че доставчиците нагоре по веригата не са извършили нарушения или измама, или пък да разполага със съответни документи в това отношение.

Все в този смисъл е и актуалната редакция на чл.6 ал.1 ЗДДС след изменението и в ДВ, бр.96 от 2019г., в сила от 1.01.2020г., предвиждаща, че доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или на друго вещно право върху стоката, както и на всяко друго право на разпореждане със стоката като собственик.

В случая, както вече се посочи, установява се наличието на редовно издадени от доставчиците фактури, които са отразени в регистрите по ЗДДС. Не е спорно и извършеното плащане - в брой за фактурираните доставки на сто­ки и по банков път за фактурираните доставки на услуги, което плащане е документирано и осчетоводено по съответния ред, в този смисъл е и заключе­нието на вещото лице.

С приетата по делото ССЕ, се установява и редовно осчетоводяване, заприхождаване на закупената стока и нейното влагане в производствения процес. Не е спорно, че предмет на доставката на стоки са теракота и фаянс, които на практика представляват материал, пряко свързан с основната дейност на дружеството.

Установява се и фактът на предаването на стоките, които са родово определени вещи и тяхната собственост, съгласно чл.24 ЗЗД се прехвърля, щом вещите бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени. Следователно, при продажбата на родово определени вещи, каквито са предмет на доставката, правото на собственост се прехвърля от момента на индивидуализиране, което може да се извърши по два начина – чрез съгласие и чрез предаване на вещите. В случая, освен фактурата за закупената стока, са представени, както от страна на жалбоподателя, така и от страна на доставчика – приемо-предавателни протоколи, въз основа на които е предоставена стоката, надлежно подписани от двете страни и подпечатани от страна на доставчика.

Тази документация сочи, че стоките са индивидуализирани и предадени, съответно приети. Автентичността и истинността на представените документи не бяха подложени на съмнение, нито пък бяха ангажирани доказателства за противното, поради което няма никаква пречка фактите и обстоятелствата, за които се отнасят, да се приемат за установени така, както са отразени в доку­ментите.

По отношение фактическата наличност на стоката, следва да се приеме, че това обстоятелство не е спорно, доколкото органите по приходите не са из­вършили каквито и да било проверки в тази връзка, а са се задоволили с посоч­ването на факта, че дружеството към настоящия момент е с прекратена регист­рация, а управителят е починал. Все в тази насока следва да се посочи, че това обстоятелство е могло да бъде установено още в хода на ревизионното производство, като се извършат необходимите справки, в т.ч. се изпратят иска­ния за извършване на действия от други контролни органи, както и искания за представяне на доказателства и писмени обяснения от трети лица. Това обаче не е било сторено.

Относно транспортирането на стоките, следва да бъде съобразено, че според писмените обяснения на ревизираното лице, транспортът е извършен за негова сметка, без обаче да са били отчитани разходи. В подкрепа на това обстоятелство са и показанията на разпитаните по делото свидетели и по-конкретно свидетелят П., който под страх от наказателна отговорност заявява, че в качеството си на лице, осъществяващо контрол на извършващото се строителство, със собствен транспорт е доставил въпросните количества теракота и фаянс и със собствен кадрови ресурс е извършил тяхното товаро-разтоварване. Това обстоятелство се потвърждава и от разпита на другия свиде­тел – Михаил Тенев, който заявява, че е присъствал по това време на обекта на дружеството-жалбоподател и е видял П., заедно с други лица да разтоварват „плочки“. Или иначе казано, установява се и транспорти­рането на стоките, предмет на процесните доставки, доколкото е налице съв­падение между посочването в писмените обяснения, че транспортът е за смет­ка на жалбоподателя, но не са осчетоводени разходи, тъй като същите са понесени от „ПРИМОС-МГ“ЕООД и по-конкретно от неговия доставчик ЕТ “Г.П.“, поради неспазена уговорка, което обстоятелство, както вече се посочи, се потвърждава от показанията на свидетеля П..

Действително, не са представени писмени доказателства за извършения транспорт като товарителници, пътни листове, свидетелство за регистрация на МПС и др. под., но това обстоятелство само по себе си не може да породи негативни правни последици за получателя по доставката, при положение, че по отношение на конкретните доставки са налице всички условия за упраж­няване на правото на данъчен кредит. Както вече бе казано, в подобен смисъл е и практика на СЕС в Люксембург, според която правото на данъчен кредит не може да бъде поставено в зависимост от предоставянето на доставчика на иден­тификационен номер по данък върху добавената стойност - решения по дела С-385/09, С-587/10, С-284/ 11 и др., именно защото липсата на посоченото изискване, не може да постави в неблагоприятно положение получателя по дос­тав­ката, при положение, че са изпълнени всички предпоставки за призна­ване на материалното право на данъчен кредит.

При това положение, след като се допуска признаване на правото на приспадане на данъчен кредит дори когато доставчикът не е регистрирано по ЗДДС лице, на още по-голямо основание това право не може да бъде огранича­вано, когато транспортирането на стоката не е надлежно документирано.

Тук е мястото да се посочи, че въпреки прекратената регистрация на дружеството-доставчик, от негова страна е постъпил отговор на отправеното ИПДПОЗЛ, потвърден е фактът на извършените доставки, като са представени и изисканите документи, които съдът констатира, че представляват екземпля­рите, които би следвало да се намират при доставчика, а именно представени са 2 бр. фактури с нарочно отбелязване в горния десен ъгъл, че са копия, за разлика от представените такива от жалбоподателя, които са с отбелязване, че са оригинал. Действително, от страна на доставчика не са представени доказа­телства за т. нар. „произход на стоката“, но следва да бъде отчетен фактът на последващото процесния период прекратяване на дружеството-доставчик, по­ра­ди смърт на едноличния му собственик, поради това житейски оправдано е съхраняването на архива на дружеството от някой от наследниците на управи­теля на дружеството, респ. неговия счетоводител, който за нуждите на реви­зион­ното производство, а и не само, при поискване, представя документи, как­вито прецени, че са необходими. В случай, че органите по приходите са имали каквито и да било съмнения относно конкретното лице, което е отговорило на отправеното ИПДПОТЛ, е следвало да предприемат последващи действия, та­ки­ва обаче, няма данни да са били предприемани. Вместо това и в нарушение на принципите за служебно начало и обективност, както вече се посочи, орга­нът по приходите се е задоволил с посочването единствено на факта, че дос­тавчикът е с прекратена регистрация, а неговият едноличен собственик – почи­нал, не са извършени и обичайните в случая като процесния служебни справки в ИМ на НАП по отношение на подадени СД, дневници за продажби от дружест­вото-доставчик през процесния период, както и дневници за покупки през про­цесния и предхождащите го периоди, за да установят налице ли са данни за закупени от дружеството-доставчик теракота и фаянс, в какви количества и т.н., кои са неговите доставчици и евентуално да се изпратят ИПДПОЗЛ до тези пред­ходни доставчици.

В случая подходът на органа по приходите е бил напълно различен. Извършването на насрещни проверки на прекия доставчик на жалбоподателя и възвеждането на констатации относно липсата на доказателства за извършено транспортиране и такива за влагането на теракота и фаянс в посочения строи­телен обект, са използвани като основания за внасяне на съмнения относно фактическото осъществяване на доставките /така констатациите на стр.28 и 29 от РД/. Тези действия на администрацията, явно не са били насочени към установяване на наличие на данъчна измама, за която жалбоподателят е знаел или е трябвало да знае. Това нито се твърди, нито се установява в хода на произ­водството.

Ето защо, внасянето на съмнения относно фактическото извършване на доставката, обосновано с действия на прекия доставчик, само по себе си не е достатъчно, за да се откаже заявеното от жалбоподателя право на данъчен кредит. Този подход на административния орган е в явно противоречие с уста­но­вените в процесуалния закон принципи за „обективност“ и „служебно начало“ /чл.3 и чл.5 ДОПК/, според които органите по приходите и публичните изпълни­тели са длъжни да установяват безпристрастно фактите и обстоятелствата от значение за правата, задълженията и отговорността на задължените лица, като административните актове по кодекса се основават на действителните факти от значение за случая. Съответно, органите по приходите и публичните изпъл­нители са длъжни служебно, когато няма искане от заинтересованите лица, да изясняват фактите и обстоятелствата от значение за установяване и събиране на публичните вземания, включително за прилагането на определените в за­кона облекчения.

Все в тази насока следва да се отбележи, че органите по приходите не са освободени от задължението си да подкрепят фактическите си и правни изводи с надлежно събрани по реда на ДОПК доказателствени средства (арг. чл.170 ал.1 АПК вр. § 2 ДР ДОПК). Всички тези факти и обстоятелства е следвало да се преценят и с оглед редовността на заведената от жалбоподателя счето­водна отчетност и едва тогава да се формира крайният извод относно „реал­ността“ на спорните доставки.

Както бе посочено по-горе в настоящото решение е недопустимо от полу­чателя по една облагаема доставка да се изисква представяне на доказа­телства за материално-техническата и кадрова обезпеченост на доставчика, при което следва да се приеме, че „СТИ Груп 2015“ЕООД е разполагал с фак­турираните количества теракота и фаянс, които са били транспортирани за смет­ка на дружеството-жалбоподател по посочения начин до обекта на „Кома­тевско шосе“.

По отношение на влагането на процесните количества теракота и фаянс във въпросния обект на „Коматевско шосе“№33 следва да се посочи, че от страна на органите по приходите са налице само твърдения, без същите да са подкрепени с каквито и да било доказателства – липсва протокол за извършена проверка на място, в хода на която евентуално същите да са констатирали липсата на вложените материали, липсват също така отправени конкретни въпроси в тази насока до лицата, закупили апартаменти в този обект, в т.ч. и ползвали ли са посредник при закупуването, обещавано ли им е полагането на теракота и/или фаянс, респ. на по-късен етап от закупуването, строителят спа­зил ли е обещанието си и др. подобни. Ето защо, съдът намира твърдението на органите по приходите, че липсват доказателства за влагане на процесните количества теракота и фаянс в обекта на жалбоподателя, за недоказано.

От значение в случая е, че са налице редовно издадени и осчетоводени фактури, материалите по които са използвани в дейността на дружеството-жалбоподател, наличието на извършени плащания по тях, както и това, че се касае за стоки, превозът на които не изисква специализирана техника и е нор­мално за стокооборота да се извършва както с лични, така и от наети, в т.ч. и по гражданскоправни отношения лица, съответно и с наети МПС.

Достатъчно в тази връзка е да се посочи, че в хода на съдебното произ­водство са ангажирани свидетелски показания за транспортиране на процес­ните стоки, като доказателства за това е можело да бъдат изискани от органите по приходите в хода на ревизионното производство, но това не е било сторено, същите са се задоволили само с извършването на служебна проверка, в хода на която е констатирано, че дружеството-жалбоподател разполага само с един лек автомобил, с който са направени предположения, че няма как да бъде из­вър­шен превоз на въпросните количества теракота и фаянс, а многократни курсове от Пловдив до София и обратно биха били икономически неизгодни.

Във връзка с отказа на данъчен кредит по фактурата, издадена от „ПРИ­МОС-МГ“ЕООД с предмет консултантска услуга по договор, следва да бъде съобразено, че доказателствата за реалното осъществяване на доставката на услуга могат условно да бъдат разделени на две групи: установяващи потенциалната възможност за осъществяване на доставката, в която следва да се включат материално-техническата и кадрова обезпеченост на доставчика; и такива, сочещи прякото и реализиране, към които следва да се причислят про­то­коли за приемане на работата, подкрепени със съответните доказателства /протоколи за откриване на строителна площадка, актове обр. 14, обр. 15, обр. 16 и др. под./, осчетоводени записи за извършени разходи на доставчика във връзка с извършване на услугата и т.н. Такива в настоящия случай са предс­тавени както от жалбоподателя, така и от неговия доставчик – „ПРИМОС-МГ“ ЕООД, който заявява, че е ползвал поддоставчик, разполагащ с необходимата компетентност за извършването на консултантската услуга, представени са както доклад за извършената дейност, така и доказателства за осчетоводяване на разходите, които „ПРИМОС-МГ“ЕООД е направил, а именно като е заплатил на ЕТ“Г.П.“ договореното за целта възнаграждение.

Представени са и към доклада Протокол №25/2013г. за откриване на строителна площадка и откриване на строителна линия и ниво на строежа от 28.10.2013г. и Акт за приемане на конструкцията от 20.10.2014г. Действително, както се сочи от органите по приходите, нито един от тези документи не носи подписа на Г.П. – нито в качеството му на подизпълнител, нито в качеството му на пълномощник на „ПРИМОС-МГ“ЕООД, но това е така, защото в случая същият се явява инвеститорски контрол, който контрол в зависимост от разбиранията на инвеститора, може да бъде включен още на етап инвести­ционно намерение, проектиране или на етап строителство и е различен от задъл­жителния строителен надзор, осъществяван в случая от „КИМА КОН­СУЛТ“ЕООД. Или иначе казано, инвеститорът разполага с възможността да сключи договор за инвеститорски контрол, посредством който да контролира строителния надзор.

Както вече се посочи, съгласно разпоредбата на чл.170 ал.1 АПК вр. с § 2 ДР на ДОПК, върху административния орган пада тежестта да докаже нали­чието на фактическите и правни основания за издаване на акта си, т.е. че услу­гата не е извършена. По делото такива категорични доказателства не са предс­тавени и не са ангажирани от страна на приходна администрация. Вместо това, органът по приходите се е задоволил да коментира единствено издадения на дружеството-доставчик РА, с който му е било отказано правото на данъчен кре­дит по фактура №298/20.04.2015г., издадена от предходния му доставчик, явя­ващ се подизпълнител в конкретния казус, а именно ЕТ“Г.П.“, без обаче да са присъединени по надлежния ред този РА, РД и всички относими доказателства, в т.ч. и цитираните такива в РД и решението на Директора на Дирекция „ОДОП“ – Пловдив. Нещо повече, константна е практиката на ВАС по казуси като процесния, че резултатите от извършена ревизия на доставчика е само едно от доказателствата и не може самостоятелно да докаже действи­телното извършване, респ. неизвършване на доставката. Все в тази насока след­ва да се посочи, че в решението си решаващия орган е посочил, че в отго­вор на отправеното му ИПДПОТЛ С. И. е посочил, че е закупил апар­тамент, но не е посочил, че „ПРИМОС-МГ“ЕООД му е бил посредник, при нап­равен преглед обаче, на отправеното искане, съдът констатира, че такъв въп­рос не му е бил задаван, нещо повече, такъв въпрос не е бил поставян и на оста­налите лица, закупили апартаменти от въпросния обект на „Коматевско шо­се“№33, поради което и нито едно от лицата, в т.ч. и изрично посочените в док­ла­да за извършената дейност Д.С.П., Е.П.Г.и С.А.И., не посочва по какъв начин е разбрало за про­дажбата на имотите в процесния обект, както и ползван ли е посредник при тяхното закупуване. Отново без да са извършени проверки на лицата, посочени като избрани за изпълнители на СМР - „СМАК“ЕООД, „Билдинг Инвестмънт-КМ“ ЕООД и „Блу Грийн“ЕООД, са направени изводи, че не ставало ясно по какъв кри­те­рий тези лица са били одобрени от консултанта. Представените от под­доставчика пък доказателства за компетентността на лицето, извършило спор­ната консултантска услуга, са приети за такива, касаещи предходен период и ЕТ, но не и физическото лице Г.П., отново без да са извършени необ­ходимите проверки. Действително, при преглед на представените удосто­ве­рения от Камарата на строителите в България/л.388 и сл./ се установява, че същите са издадени на ЕТ, но към процесния период няма данни същите да са прек­ратили своето действие, още повече, че в този период ЕТ е бил с над­лежна, а не с прекратена регистрация.

В обобщение следва да добави, че за да се възползва от правото си на прис­­падане на данъчен кредит, жалбоподателят е изпълнил всички произти­чащи от ЗДДС задължения: платил е ДДС върху доставката на базата на фак­тура с ДДС, издадена от доставчика; вписал е доставката в своите счетоводни регистри за съответните данъчни периоди, като е водил редовна счетоводна отчетност, обстоятелство установено и от ревизиращите органи; и е декла­рирал доставките в подадените СД и Дневниците за покупки за дадения период. При това положение „СТРОЙ-СМ“ООД е направило всичко в рамките на своите въз­можности, според приложимото законодателство, да получи правото на прис­падане на данъчен кредит.

Ето защо, изводът на приходната администрация за липса на коменти­раните доставки, се явява фактически и правно необоснован.

Доколкото жалбоподателят е спазил изцяло и надлежно правилата за поведение, наложени му от ЗДДС, и не е имал средства да наложи спазване на задълженията на съответния доставчик, както и че не е имал възможност да е знаел, че доставчикът не е спазил или няма да спази предписаните му от нор­ма­тивния ред правила, то той е имал законово основание да очаква да му бъде разрешено да се възползва от едно от основните права на системата за обла­гане с ДДС, като му бъде разрешено да приспадне ДДС, което е заплатил на доставчика.

Ето защо, в случая правото на упражняване от страна на жалбоподателя на процесния данъчен кредит е най-малкото „легитимно очакване“ за получава­не на ефективно възползване от право на собственост, свързано със „собстве­ност“ по смисъла на първото изречение на чл.1 на Протокол №1 към Конвен­ция­та за защита на правата на човека и основните свободи. Гарантирането и защита на това право е възведено като основен принцип в чл.17 ал.1 и ал.3 от Конституцията на Република България.

Тук отново следва да бъде съобразена относимата в случая практиката на СЕС и по-конкретно Решение на Съда (трети състав) от 6 септември 2012 година по дело С-324/11, което като преюдициално заключение на Съда на ЕО се ползва със сила на тълкуваното нещо не само по отношение на националния съд, автор на преюдициалното запитване, и евентуално на по-горните инстан­ции, сезирани по същото дело, но и по отношение на всички други национални юрисдикции в страните-членки. В диспозитива на разглежданото решение ясно е постановено: „... 2) Директива 2006/112 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска данъчен орган да откаже на данъчнозадължено лице правото на приспадане от дължимия или платен данък върху добавената стойност за предоставени му услуги, поради това, че издателят на фактурата за тези услуги не е декларирал наетите от него работници, без този орган да доказва, въз основа на обективни данни, че това данъчнозадължено лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която се обосновава правото на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от посочения издател или от друг стопан­ски субект нагоре по веригата на доставки. 3) Директива 2006/112 трябва да се тълкува в смисъл, че фактът, че данъчнозадълженото лице не е проверило дали между наетите на строежа работници и издателя на фактурата е същест­вувало правоотношение или дали този издател е декларирал посочените работ­ници, не представлява обективно обстоятелство, от което може да се заключи, че получателят на фактурата е знаел или е трябвало да знае, че участ­ва в сделка, свързана с измама с данък върху добавената стойност, кога­то този получател не е разполагал с данни, въз основа на които да заподозре наличието на нарушения или измама в това отношение от страна на този изда­тел. Следователно правото на приспадане не може да бъде отказано поради посочения факт, след като предвидените в Директивата материалноправни и процесуални условия за упражняване на това право са изпълнени....“.

Такива обективни обстоятелства, въз основа на които може да се заключи, че ревизираното лице е знаело или е трябвало да знае, че процесните сделки, с които обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, не са установени в хода на настоящото ревизионно производство от страна на органите на приходна администрация.

Подобно е произнасянето на Съда на ЕС и по съединени дела С-80/11 и C-142/11 с Решение на Съда (трети състав) от 21 юни 2012 година. В диспо­зитива на това решение отново ясно и точно е постановено: „... 1) Член 167, член 168, буква а), член 178, буква а), член 220, точка 1 и член 226 от Дирек­тива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата систе­ма на данъка върху добавената стойност, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална практика, съгласно която данъчният орган отказва да признае на данъчнозадълженото лице право да приспадне от данъка върху добавената стойност, на който е лице платец, дължимия или платен данък за пре­доставените му услуги, поради това че издателят на фактурата за тези услуги или някой от неговите доставчици са извършили нарушения, без да доказва, въз основа на обективни данни, че въпросното данъчнозадължено лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от посочения издател на фактурата или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки.

Дадените разрешения от Съда на Европейския съюз следва да бъдат съобразени изцяло в конкретния казус, с оглед техния задължителен характер.

Следва да се посочи, че при тези обстоятелства на данъчнозадълженото лице може да се откаже право на приспадане само на основание съдебната практика, изведена от точки 56-61 от Решение по дело Kittel и Recolta Recycling, съгласно която въз основа на обективни данни трябва да се установи, че данъчнозадълженото лице, което е получило стоките и услугите, основание за правото на приспадане, е знаело или е трябвало да знае, че въпросната сделка е част от данъчна измама, извършена от доставчика или друг стопански субект нагоре по веригата - така т. 45 от Решение на Съда от 21 юни 2012 година по съединени дела C-80/11 и C-142/11. По нататък в т. 47 - 49 е посочено, че режи­мът на правото на приспадане, предвиден в посочената директива не допуска данъчнозадължено лице - което не е знаело и не е могло да знае, че съответ­ната сделка е част от извършена от доставчика данъчна измама или че друга сделка по веригата преди или след тази на данъчнозадълженото лице е свър­зана с измама, с ДДС - да бъде санкционирано, като не му бъде признато право на приспадане (вж. в този смисъл Решение по дело Optigen и др., посочено по-горе, точки 52 и 55 и дело Kittel и Recolta Recycling, посочено по-горе, точки 45, 46 и 60). Всъщност, установяването на режим на обективна отговорност би надхвърлило необходимото за защита на държавното съкровище (вж. в този сми­съл Решение от 11 май 2006 г. по дело Federation of Technological Industries и др., C-384/04, Recueil, стр. I-4191, точка 32 и Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Netto Supermarkt, C-271/06, Сборник, стр. I-771, точка 23). Доколкото отка­зът да се признае право на приспадане в съответствие с точка 45 от комен­тираното решение, е изключение от основния принцип, какъвто се явява право­то на приспадане, данъчният орган трябва надлежно да установи обективните обстоя­телства, въз основа на които може да се заключи, че данъчнозадъл­женото лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от доставчика или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки.

Както вече бе казано, такива обективни обстоятелства, въз основа на които може да се заключи, че ревизираното лице е знаело или е трябвало да знае, че процесните сделки, с които обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, не са установени нито в хода на настоящото реви­зионно производство от страна на органите на приходна администрация, нито в хода на съдебното производството.

В горния смисъл е и Решение на съда (седми състав) от 13.02.2014 г. по дело С-18/13, „Mакс Пен“EOOД срещу Директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр. София, в чийто диспозитив, е постановено: „... Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно об­щата система на данъка върху добавената стойност трябва да се тълкува в сми­съл, че не допуска данъчнозадължено лице да извърши приспадане на данъка върху добавената стойност, начислен в издадените от доставчик фак­тури, когато, въпреки че услугата е била доставена, се установява, че тя не е била действително извършена от този доставчик или от негов подизпълнител, по-специално тъй като последните не са разполагали с необходимите пер­сонал, материали и активи, разходите за тяхната услуга не са били оправдани в счетоводната им документация или се е оказало, че някои документи не са били подписани от посочените в тях като доставчици лица, стига да са изпъл­нени следните две условия - посочените обстоятелства да сочат за наличието на измама и въз основа на обективните данни, представени от органите по приходите, да се установява, че данъчнозадълженото лице е знаело или е тряб­вало да знае, че сделката, с която обосновава правото на приспадане, е част от тази измама - нещо, което запитващата юрисдикция следва да прове­ри...“.

Констатираното по делото редовно и навременно изпълнение на задъл­женията за отчитане на процесния данък добавена стойност от страна на жалбоподателя; начисляването на размера на данъка като задължение към бюджета от страна на съответния доставчик; невъзможността на жалбопода­теля да осигури изпълнение на задълженията, възложени от ревизиращите органи на преките (и/или преходни) нему доставчици, а именно да представят исканите от него документи било по обективни, било пък по субективни при­чини, както и че в казуса не се констатират каквито и да е данни за наличие на измама или нарушаване на реда за отразяване и разчитане на ДДС с бюджета, за която ревизираното лице да е знаело или да е имало начин да знае, налага да се приеме, че от жалбоподателя не може да се изисква да носи всички пос­ледствия от неизпълнението или ненавременното изпълнение на задълженията от доставчика, като бъде отказано правото да приспадне платено ДДС и в резултат на това, бъде наложено да се заплати сумата за ДДС втори път заед­но с лихва. При това положение следва да се приеме, че фактическият състав, от който жалбоподателят черпи за себе си спорното право на данъчен кредит е надлежно установен в процеса и не са налице несъмнени данни, които да основат извод за неговото незачитане.

Така формираният извод се подкрепя и от изслушаните свидетелски по­ка­зания на Г.П. - лицето, реално извършило доставката на въп­росните количества теракота и фаянс и реално извършило фактурираната услу­га, които съществено допълват цялостната картина и подпомагат форми­ране на решаващите изводи досежно установяване на пряко релевантните факти с правно значение във връзка с претендираното право на приспадане на ДДС по спорните доставки на стоки и услуги.

Поради всички изложени съображения се налага изводът, че процесните фактури удостоверяват осъществени облагаеми доставки по смисъла на чл.6 ал.1 и чл.9 ал.1 ЗДДС, надлежно документирани с първични счетоводни доку­менти и осчетоводени на база същите, по които е начислен правомерно данък, и които формират данъчен кредит за приспадане по смисъла на чл.68 ал.1 и чл.69 ал.1, т.1 ЗДДС, който неправилно е отказан на получателя на основание чл.70 ал.5 ЗДДС, поради което и така постановеният отказ следва да бъда отменен.

Консеквентно това обосновава и извода на настоящия състав за отмяна на оспорения РА в обжалваната в настоящото производство част/главници и лихви към тях/.

При този изход на делото и своевременно направеното искане, на жалбо­подателя се дължат направените разноски, които се констатираха в общ раз­мер на 450 лева, от които 50 лева заплатена ДТ, 350 лева възнаграждение на вещо лице и 50 лева депозит за свидетел.

Ето защо и поради мотивите, изложени по-горе ПЛОВДИВСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –  ІІ отд., VІІ състав:

 

Р      Е      Ш      И

 

ОТМЕНЯ по жалба на „СТРОЙ-СМ“ООД със седалище и адрес на управ­ление гр.Пловдив, ул.„Победа“№21, секция СЗ, бл.3102, ет.1, Ревизионен акт № Р-16001618001388-091-001 от 10.09.2018г., издаден от А. А. Д. на длъжност Началник сектор при ТД на НАП – Пловдив, възложил реви­зия­та и Д. Л. Р. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Пловдив, Ръководител на ревизията, потвърден с Решение №668/ 27.11.2018г. на Директор на Дирекция “ОДОП“ – Пловдив при ЦУ на НАП в обжал­ваната част за непризнат данъчен кредит в общ размер на 23 511,50 лева, ведно с начислените прилежащи лихви в размер на 7819,38 лева, КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗЕН.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите – София да заплати на „СТРОЙ-СМ“ООД със седалище и адрес на управление гр.Пловдив, ул.„По­беда“№21, секция СЗ, бл.3102, ет.1, сумата от 450/четиристотин и петдесет/ ле­ва разноски по делото.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

 

                                                  АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: