Решение по дело №448/2020 на Административен съд - Бургас

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер  710                     от  19.06.2020 г.            град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Бургас, втори състав, на втори юни две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Станимир Христов

 

при секретаря Вяра Стоянова, като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 448 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Поморие, ЕИК ********* с адрес гр. Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от Иван Алексиев – кмет против Решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), с което са установени нередности по сигнал рег. № 1209. На жалбоподателя, в качеството му на бенефициент, е наложена финансова корекция, представляваща 5 % върху разходите по Договор № Д-483/02.09.2019 г. с изпълнител „Билдинг комфорт” ЕООД на стойност 907 947,36 лева без ДДС, с предмет на договора: „Извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие”. Административният акт се оспорва с твърдение, че е незаканосъобразно издаден, като същия страда от пороци, които са класифицирани от жалбоподателя като такива по чл. 146, т. 1, 2, 3 и т. 4 АПК. В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалния си представител адв. К.М., АК - Ямбол, поддържа жалбата на основания, посочени в нея и претендира разноски по представен списък. Във връзка с предявените в жалбата доказателствени искания, в съдебно заседание на 02.06.2020 г. процесуалният представител на жалбоподателя е направил изявление, че не поддържа същите и иска приключване на събирането на доказателствата, тъй като няма да сочи нови. Представя писмена защита.

Ответникът по оспорване – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР), в придружителното писмо вх. № 1735/ 18.02.2020 г. (л. 2), с което е представена административната преписка, дава пояснения за реда на връчване на решението и изразява становище относно неоснователността на предявената жалба, като иска нейното отхвърляне. В съдебно заседание се представлява от адв. С.К. от САК, който оспорва жалбата, не ангажира допълнителни доказателства и претендира присъждане на разноски по представен списък.

Жалбата, с която настоящият съд е сезиран, е постъпила в деловодството на ответника в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим според препращащата норма на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът установява следната фактическа обстановка:

Между Община Поморие в качеството на бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от РУО на ОПРР е сключен Адменистративен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) (л. 17) по ОПРР, процедура на директно предоставяне на помощ BG16RFFP001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони - 2“, номер от Интегрираната система за управление и наблюдение (ИСУН) BG16RFOP001-2.002-0026-С01, № РД-02-37-34/17.03.2019 г. Предмета на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 1 198 568,67 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферни райони“, процедура BG16RFOP001-2.002 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.002-0026 „Енергийната ефективност в административна сграда - гр. Поморие“.

            Във връзка със сключения АДПБФП, Община Поморие е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП). С Решение № ОП-19-10/15.02.2019 г. (л. 104) е поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка с наименование „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие“. Предметът на поръчката е строително-ремонтни дейности по повишаване на енергийната ефективност на административна сграда при вече издадено Разрешение за строеж № 149/20.08.2018 г.(л. 440) и изготвен инвестиционен проект във фаза технически проект, като прогнозната обща стойност е 910 000,00 лева без ДДС. От т. IV.6. на решението се установява, че поръчката не включва обособени позиции, като изрично са изложени мотиви защо поръчката не може да бъде разделена по този начин. Решението за откриване на обществената поръчка е изпратено за публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз на 15.02.2019 г. (л. 99) и е публикувано с № 2019/S 036-080159 (л. 30 – гърба). Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00712-2019-0007 (л. 441).

            Във връзка с проведената процедура за избор на изпълнител, по делото като доказателства са ангажирани Протокол № 1/27.03.2019 г. (л. 441); Протокол № 2/10.07.2019 г. (л. 447) и Протокол № 3/18.07.2019 г. (л. 467) за дейността на комисия, назначена със Заповед № РД-16-374/27.03.2019 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти в открита процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. Постъпили са общо шест оферти, като нито една от тях не е от обединение/консорциум. Видно от Протокол № 1 и Протокол № 2 до отваряне на ценово предложение (процедурата и действията са описани в Протокол № 3) е допусната само една оферта. Представен е и Доклад (л. 470) от 18.07.2019 за работата на комисията, утвърден от кмета на общината на 22.07.2019 г.

            В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание  чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 106, ал. 1 от ЗОП, с Решение № Р-33/ 24.07.2019 г., кметът на Община Поморие е определил за изпълнител на процесната обществена поръчка класирания на първо място участник в процедурата – „Билдинг комфорт“ ЕООД, ЕИК *********, с получена комплексна оценка 100 точки. С решението са отстранени от участие останалите пет участници, а именно: „Мидия инфраструктурно строителство” ООД; „Саграда” ООД;  „Графена груп” ЕООД; „Артстрой 1 кънстракшън” ЕООД и „Тандемстрой” ЕООД, като за всеки от тях са посочени причините за отстраняване. Със същото решение е определен начина на достъп до електронната преписка, начина на уведомяване на участниците и възможността за обжалване.

            На 02.09.2019 г. Община Поморие е сключила договор № Д-483 (л. 122) с избрания изпълнител „Билдинг комфорт“ ЕООД, гр. Велико Търново за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие“, във връзка с реализацията на проект „Енергийна ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие“, финансиран със средства от ЕФРР чрез Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., приоритетна ос „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура № ВG16RFОР001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони-2“ като според чл. 1 изпълнителят приема да извърши необходимите строително-монтажни работи и всички съпътстващи дейности съгласно изготвен и одобрен по съответния ред инвестиционен проект във фаза технически проект. Уговорен е срок за изпълнение до 6 календарни месеца. Стойността на договора е посочена в ценовото предложение на изпълнителя и е в размер на 907 947,36 лева без включен ДДС, като са определени начините на плащане.

Представен е Контролен лист (л. 71 – л. 98) за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (актуален към ДВ, бр. 17/26.02.2019 г.), извършена на 27.11.2019 г. Проверяващите служители са достигнали до извода, че при провеждането на процедурата се установяват нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции. С писмо изх. № УО-05-ЮИ-0295/27.11.2019 г. (л. 70) началникът на РО „ЮИР“ при Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) е уведомил началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) за извършения предварителен контрол преди верификация по договор № BG16RFOP001-2.002-0026-C03 с бенефициент Община Поморие, като е изпратил копие на контролен лист – приложение 9-1Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция.

С писмо изх. № 99-00-6-950/11.12.2019 г. (л. 95) РУО на ОПРР е уведомил кмета на Община Поморие, че в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на АДПБФП, финансиран по ОПРР, по който Община Поморие е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1209 от Регистъра на сигналите за нередности (РСН) в УО. В писмото е представена административна информация и информация по сигнала за нередност, описани са установените нарушения и обстоятелствата, свързани с тях. Представен е правен анализ във връзка с процедурата по възлагане на обществената поръчка. Посочено е изрично, че установените нарушения имат финансово влияние, което е разгледано за всяко от тях и финансовата корекция, която следва да се наложи. Бенефициентът е уведомен, че по сигнал рег. № 1209 от РСН, УО на ОПРР стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. На бенефициента е дадена възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.           

С Писмо изх. № 04-00-81/23.12.2019 г. (л. 42) Община Поморие е представила писмено възражение срещу регистрирания сигнал за нередност, респ. наложената финансова корекция. В писмото са изложени възражения по отношение твърденията за допуснати нарушения, които са основание за откриване на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансови корекции и по-конкретно относно твърденията в сигнал за нередност № 1209 за наличие на ограничително изискване поради факта, че възложителят е изискал документ за годност от лицата, които ще извършат строителство и  занезаконосъобразна методика за оценка и несъответствия с правилата за налагане на финансови корекции. Според бенефициента изложените в уведомителното писмо твърдения за установени незаконосъобразности са бланкетни и неподкрепени с доказателства. В писмото - възражение се прави предложение до УО на ОПРР след възражението да не се прави опит за констатиране на подобно нарушение в документациите за строителство или за проектиране и строителство и искане за преразглеждане на сигнала за нередност, както и да не се налага финансова корекция.

От приложената Форма за изчисление на финансова корекция № 1079/07.01.2020 г. (л. 69) се установява, че РУО на ОПРР е определил корекция в размер на 5 % върху разходите по Договор № Д-483/02.09.2019 г. BG16RFOP001-2.002-0026-C01-S1, която представлява 54 476,84 лева с ДДС, като е посочил начина на нейното определяне.

С Решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г. (л. 49), РУО на ОПРР е приключил сигнал за нередност № 1209, регистриран в РСН в ГДСППРР на МРРБ във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие“, по АДПБФП № BG16RFOP001-2.002-0026-C03”, с установяване на нередности по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква Б) „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/  спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Установени са нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и на  чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), допуснати от бенефициента Община Поморие. Определена е финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по Договор № Д-483/02.09.201 г. с изпълнител  „Билдинг комфорт” ЕООД на стойност 907 947,36 лева без ДДС. Изчислената финансова корекция е в общ размер на 54 476,84 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. В решението са изложени мотиви във връзка твърдяните нарушения за наличието на ограничителен и непропорционален критерий (чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП ) и относно незаконосъобразна методика (чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП). Разгледано е становището на бенефициента с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно лнпса на нередност. За всяко от посочените нарушения е представен правен анализ; дадена е квалифакация и са посочени нарушените правни разпоредби както на националното законодателство, така и на правото на Европейския съюз, квалифицирана е установената нередност и мотивирано е приет размер на финансовата корекция.

Следва изрично да се посочи, че страните по делото са водили електронна кореспонденция, доказателства за което са налични в административната преписка. В случая, тъй като РУО на ОПРР е наложил финансова корекция е приложима разпоредбата на чл. 2, т. 4 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН. В чл. 13 от тази наредба са установени изискванията относно приемането и изпращането на електронни документи и изявления, като според ал. 1 електронен документ и/или електронно изявление се счита за получено от съответния управляващ орган/междинно звено, кандидат или бенефициент с изпращането му в ИСУН. Разпоредбата на ал. 5 предвижда изрично, че съгласието на кандидатите/бенефициентите за приемане на електронни изявления и за приложимия ред за съобщаване по ал. 3 и ал. 4 се приема за дадено с подаването на формуляра за кандидатстване посредством ИСУН. В този смисъл, видно и от доказателствата на л. 66 - л. 67 от делото, решението е надлежно връчено на бенефициера на 24.01.2020 г.

С Уведомление за нередност № 1048/27.01.2020 г. (л. 68), отдел КОПН е уведомил отдел „Финансово управление и контрол“ за наложената финансова корекция, като дължимата сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателят е оспорил същото с доводи за незаконосъобразност, като възраженията в жалбата се отнасят до съществено нарушение на административнопроизводствените правила и до нарушение на материалния закон. Сочи се, че е нарушена формата на административния акт, тъй като РУО на ОПРР се позовава изцяло на сигнала без да излага собствени мотиви. Въвежда се оплакване за нарушение на процедурата по налагане на финансова корекция поради неспазване на нормативно установени срокове. В жалбата са изложени възражения за всяко едно от двете нарушения, които РУО на ОПРР е установил в решението. Според жалбоподателя, установеното с решението нарушение относно изискването за документ за годност на лицата, които ще извършат строителството, противоречи на материалноправните разпоредби и не съставлява такова.  Изложени са доводи във връзка с приложимите разпоредби на ЗОП като се достига до извода, че възложителят стриктно е спазил същите с документацията, разписана относно спорната обществена поръчка. Твърди се, че подателят на сигнала, а впоследствие и административният орган, в желанието си да открият нарушение на всяка цена, посочват в сигнала и в обжалваното решение обстоятелства, които не отговарят на фактическата обстановка, а освен това и не нарушават законодателството. Подобен опит за констатация на нарушение не е потвърден и с практика. Сочи се противоречие с нормата на чл. 157, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Според жалбоподателя, установяването на изискване за документ за годност от лицата, които ще извършват строителството, не представлява нередност, която да обуславя налагането на финансова корекция и на практика не е налице дискриминационно изискване. В жалбата са развити подробно възражения относно твърдението на РУО на ОПРР, че е налице нередност, представляваща незаконосъобразна методика. Според Община Поморие в обжалваното решение не е изяснено използваното понятие „достатъчно информация“, поради което се препятства правато на защита на жалбоподателя, което е самостоятелно основание за отмяна на атакувания административен акт. Посочва се, че чрез техническите спецификации за всяко лице е налична еднаква, подробна и ясна информация, като се препредава съдържанието им. Затова се прави извод, че първото твърдение на административния орган, издал обжалваното решение, относно израза: „отчитане на спецификите на настоящата поръчка” (компонент 1) е некредитабилно. Въвежда се твърдение, че относно Компонент 2 - осигуряване на качество относно основните материали, възложителят изключително подробно и изчерпателно е поставил условията и изискванията си в методиката. По тази причина, както авторът на сигнала, така и административният орган, който с обжалваното решение е потвърдил нарушение на ЗОП относно методиката, не били запознати с нейното съдържание. Освен това, в методиката изрично било посочено, че „за целите на настоящата методика, използваните понятия следва да се разбират по начина, определен в Тълковния речник на българския език на Института за български език към Българската академия на науките, достъпен на следния електронен адрес: http://ibihasbs/rbe/ .Това е така, за да не бъде обвинен впоследствие, че заложените в методиката критерии и понятия са неясни. Фактът е неоспорим“. В жалбата се сочи, че не са налице „отворени условия“ в методиката за оценка, а също така напълно изяснен е изпозваният израз „правилното изпълнение на основните СМР“. Направено е възражение срещу твърдението в решението, че участниците в процедурата не са строители. Релевира се обобщен извод, че „заключенията и констатациите на ръководителя на УО на ОПРР са бланкетни, неподкрепени с доказателства, не отчитат съдържанието на методиката за оценка, на техническите спецификации и не отчитат наличието на одобрен, съгласно ЗУТ, инвестиционен проект за обекта, основни документи, съставляващи документацията за настоящата поръчка“. Оценка за законосъобразността на документацията и методиката и липсата на ограничителни усолвия в нея били фактът, че са подадени оферти от общо 6 участници, като нито едно обединение не е представило оферта. Оспорва се още наложената финансова корекция по основание и размер, като се твърди, че същата е изчислена върху неправилна основа.

С Определение № 331/19.02.2020 г. (л. 138) съдията - докладчик е конституирал страните и е разпределил доказателствената тежест. На основание чл. 171, ал. 4 от АПК е указал на жалбоподателя, че негова е доказателствената тежест за установяване на фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни правни последици, както и твърдяната незаконосъобразност на обжалвания акт. На основание чл. 170, ал. 1 от АПК е указал на ответника, че трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания административен акт и изпълнението на законовите изисквания относно издаването му.

С Молба № 2109/27.02.2020 г. (л. 142) жалбоподателят е представил относими към спора писмени доказателства (л. 106 - л. 439), въз основа на които е базирал твърденията в жалбата си, включително са представени техническите оферти, подадени от шестте участника в спорната обществена поръчка, като единствено офертата на избрания изпълнител е в нейната цялост, а останалите пет технически предложения не съдържат приложените към тях декларации за съответствие на материалите, брошурите и характеристиките на материалите и сертификати за съответствие и други подобни документи.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:

Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Предмет на съдебен контрол е Решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г., издадено от РУО на ОПРР, с което на бенефициента Община Поморие е наложена финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Не се спори между страните, че Община Поморие в качеството си на бенефициент е получила безвъзмездна финансова помощ, като финансовите средства са предоставени от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), които по своята същност представляват  средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и попадат в приложното поле на ЗУСЕСИФ.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Дефиниция за управляващ орган се съдържа в чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ според който управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът на регионалното развитие и благоустройството организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и на управляващия орган на оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2007 – 2013 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция), оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2014 – 2020 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция), съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и съгласувано със съответните отговорни институции определя българската част в състава на Съвместните комитети за наблюдение и Съвместните направляващи комитети на оперативните програми за териториално сътрудничество за периода 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г.

    Според чл. 28, ал. 1, т. 1, буква „а“ във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, ГД СППРР изпълнява функциите на управляващ орган на ОПРР и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. ГД СППРР е част от специализираната администрация към МРРБ, като според чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ управляващите, сертифициращите и одитните органи и междинните звена се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

При съобразяване на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. (л. 13), издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на УО на ОПРР е определен заместник - министърът на регионалното развитие и благоустройството.

Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че  финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на РУО на ОПРР е разполагал с необходимите правомощия да постанови Решение РД-02-36-74/24.01.2020 г., с което налага финансова корекция на бенефициента Община Поморие. Жалбоподателят не е ангажирал конкретни доводи във връзка с това свое оплакване. В този смисъл, изложеното в жалбата твърдение за нарушение на чл. 146, т. 1 от АПК е несъстоятелно.

    Съдът не установи съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да водят до отмяна на решението на това основание. Жалбоподателят е изложил твърдение, че решението е издадено на 24.01.2020 г., т.е. след едномесечния срок по смисъла на чл. 73, ал. 3, изречение първо от ЗУСЕСИФ, тъй като писмените възражения на общината са подадени на 23.12.2019 г., и че такива нарушения обуславят отмяната на оспореното решение. Сочи се в жалбата още, че този срок е преклузивен и се цитира практика на Съда на Европейския съюз (дело С-429/13, Кралство Испания срещу Европейската комисия). Оплакването е неоснователно. Съдът намира за спазена процедурата по издаване на индивидуалния административен акт. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 1209 в РСН в ГД СППРР на МРРБ. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не се спори между страните, че с писмо изх. № 99-00-6-950/11.12.2019 г. (л. 30) такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той се е възползвал от него, като е представил отговор с писмо изх. № 04-00-30/1/18.02.2019 г. (л. 106). Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Действително, обжалваното решение е издадено на 24.01.2020 г., т.е. един ден след изтичането на законоустановения срок. Констатираното нарушение на процедурата не е от категорията на съществените процесуални нарушения, тъй като по своята същност този срок е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде решението, а освен това не се нарушава правото на защита на бенефициента. На жалбоподателя е предоставена възможност да упражни правото си на защита в пълен обем. Според константната съдебна практика общото правило е, че за административния орган сроковете са инструктивни и с изтичането им не се преклудира предоставената му възможност за произнасяне, като издаденият по-късно акт е действителен и подлежи на обжалване на общо основание. Изтичането на преклузивния срок има за последица прекратяване на неупражненото в срок правомощие, а извършените след срока действия са недействителни. За да се приеме, че даден срок е преклузивен, тези правни последици следва изрично да са разписани в закона. ЗУСЕСИФ не съдържа изрична разпоредба, която да урежда такива правни последици, поради което няма нормативно основание срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ да бъде приет за преклузивен и неспазването му да се отрази на валидността на решението за определяне на финансова корекция. В този смисъл, липсва нарушение на чл. 146, т. 2 от АПК.

ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане на възражения – чл. 73, ал. 3, изречение второ от ЗУСЕСИФ) на акта, с който се налага финансова корекция, като в случая приложима ще е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. Волеизявлението за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Съдът не споделя направеното оплакване, че е нарушена формата на оспореното решение. На л. 2 (л. 5 – обратна страна) от жалбата е записано, че „възражението, подготвено срещу писмото на ръководителя на УО на ОПРР единствено е преписано в обжалваното решение без администартивният орган да го анализира и да обоснове констатациите си“. Според жалбоподателя, (л. 10) налице е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания индивидуален административен акт, тъй като „Ръководителят на УО на ОПРР в мотивите си изцяло препраща към мотивите на лицата, подали сигнала“ и не е аргументирал издадения акт със собствени мотиви. Несъответни на доказателства са посочените доводи за липса в оспорения акт на собствени на органа мотиви. Съдържанието на сигнала е възпроизведено в т. А, част „Твърдени нарушения“, точно както съдържанието писмото - възражение от Община Поморие е възпроизведено в т. В „Становище на бенефициента“ в решението, но това не означава, че РУО на ОПРР не е изложил собствената си позиция. Напротив, в правния анализ на всяка от установените нередности административният орган е коментирал постъпилите възражения и е анагижарл собствено становище, в което изрично са посочени нарушените правни норми както от националното законодателство, така и от правото на Европейския съюз. Действително в съдържанието на оспорения административен акт органът е цитирал всички твърдения, съдържащи се в сигнала за нередност, като е възприел същите, но е изложил мотиви за това. Цитираната в представените от жалбоподателя писмени бележки съдебна практика на ВАС в случая е неотносима, тъй като в обжалваното в настоящия казус решение се съдържат фактическите и правни основания за издаването му и липсва позоваване на други актове по смисъла на Тълкувателно решение № 16/31.03.1975г. на Върховния съд. Не се установява посоченото в жалбата нарушение на чл. 146, т. 3 от АПК.

            Предмет на обществената поръчка е повишаване енергийната ефективност на административна сграда за обществено обслужване в гр. Поморие. Съгласно т. ІІ.2.4.  от обявлението, обектът, за който следва да се извършат предвидените строително-монтажни работи представлява масивна стоманобетонна двуетажна сграда, която се състои от два надземни етажа и един сутеренен етаж. За обекта е изготвен инвестиционен проект във фаза технически проект. Проектът е одобрен и е издадено разрешение за строеж. Следва да се изпълнят строително-монтажни работи, свързани с осигуряване на достъпна среда за хора с намалена подвижност и на хора с увреждания чрез рампи на входовете на сградата на фасади североизток и югозапад. Достъпът до втория етаж ще се осъществи чрез подемна платформа. Предвидено е до рампите да се ревизират и тротоарните настилки. Предвиждат се строително-монтажни работи, свързани с частта „Отопление, вентилация и климатизация“ относно вентилация на санитарни помещения, съблекални и климатична инсталация. Предвидено е извършване на дейности, свързани с частта „Водоснабдяване и канализация“ - изграждане на нова водопроводна инсталация в сутерена; нова окачена сградна канализационна инсталация на първи етаж и сутерен; подмяна на съществуващия сграден водомерен възел; привеждане на сградата за осигуряване на безопасност при пожар и изграждане на нов санитарен възел със съответно нова водопроводна и канализационни инсталации към него.

            Не е спорен факта, че след разглеждане, оценка и класиране на подадени оферти за участие в открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие“, по проект BG16RFOP001-2.002-0026, с Решение № Р-33/24.07.2019 г. на кмета на Община Поморие за изпълнител на обществената поръчка е класирано дружеството „Билдинг комфорт“ ЕООД, ЕИК *********. Спори се между страните дали са налице нередности по смисъла на Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, които обуславят налагане на финансова корекция на бенефициента в размер на 54 476,84 лева с ДДС.

            Съдът не установи твърдяните от жалбоподателя противоречия на атакувания административен акт с приложимия материален закон.

            С обжалваното Решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г. РУО на ОПРР е приключил сигнал per. № 1209, регистриран в РСН в ГД СППРР, МРРБ във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка. РУО на ОПРР е наложил финансова корекция на бенефициента Община Поморие за две нарушения - ограничителен и непропорционален критерий спрямо участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите на участниците в обществената поръчка.

            От съдържанието на сезиращата съда жалба може да се направи извод, че жалбоподателят оспорва наличието на елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 поради отсъствие на елемент на фактическия състав на дефиницията за нередност, а именно нарушението.

            Съдът намира, че следва да изложи мотиви относно наличието на всички елементи от фактическия състав на понятието нередност поотделно за всяко от нарушенията, установени от РУО на ОПРР, както следва: 

1. Относно наличието на ограничителен и непропорционален критерий

Според РУО на ОПРР, възложителят Община Поморие е въвел ограничителен и непропорционален критерий в документацията за участие в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

 Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях.

Възложителят може да определя по отношение на кандидатите/участни­ците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност (чл. 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП), при спазване чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Гарантирането и обезпечаването на под­ходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на поръчката при формулиране на изискванията по отношение на годността за упражняване на професионалната дейност (чл. 58, § 2 от Директива 2014/24/ЕС), следва да се основава на необходимост от въвеждането на съответ­ните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предме­та, стойността, обема и сложността на обществената поръчка (чл. 59, ал. 2, изр. първо и второ от ЗОП) като се съблюдава забраната за поставяне на условия, които необосновано нару­шават равенството на кандидатите във възможностите им за участие (чл. 2, ал. 2 от ЗОП). Съответно неправомерно, т.е. в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, би било това изиск­ване за годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност, или до неоправдано огра­ничаване на възможността за участие на потенциални участници.

В Документацията за участие, Част ІІІ, Раздел ІІ „Изисквания към участниците“, т. Б. „Специфични изисквания. Критерии за подбор“, т. 1.1. „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“ (л. 114 ) възложителят е поставил условие „Участниците да са вписани в Централния порфесионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от първа група, четвърта категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности“. Предвидено е спазването на това изискване да се докаже с Удостоверение за вписване в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - първа група, четвърта категория.

Спори се между страните дали така посоченото условие в частта му относно обединението/консорциума е ограничително по своя характер и дали то води до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като РУО на ОПРР дава положителен отговор на този въпрос. Според жалбоподателя така установеното нарушение не е налице, защото заложеното от възложителя условие за годност (правоспособност) на всеки участник в обединението съответства на принципите на ЗОП и на предмета на обществената поръчка. В жалбата се сочи, че на основание чл. 60, ал. 1 от ЗОП когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Жалбоподателят се е позовал съответно и на разпоредбите на чл. 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП - Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност  и чл. 59, ал. 6 от ЗОП - При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Твърди, че в процесната документация стриктно е спазил тези разпоредби. Съгласен е относно приложимостта на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), но посочва, че решаващият орган не се е съобразил с ал. 4 от същата правна норма, съгласно която участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В жалбата се прави оплакване, че УО на ОПРР не е запознат и не прилага действащото законодателство в областта на строителството, тъй като не е съобразил решението си в тази част с чл. 157, ал. 2, изречение второ от ЗУТ. В представените писмени бележки от жалбоподателя, частта в която се обсъжда твърдяното от РУО на ОПРР нарушение, е напълно идентична с тази в жалбата. В писмените бележки в тази част са добавени и твърденията, че няма участник, отстранен във връзка с това изискване и че нарушението няма финансово отражение, които в сезиращата жалба са разположени в нейната заключителна част.

Съдът намира извода на РУО на ОПРР за съществуването на ограничително условие за законосъобразен по следните причини:

Налице е противоречие в твърдението на жалбоподателя, че стриктно е спазил изискването, заложено в чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно което при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съда счита за нарушено това изискване, доколкото в документацията изрично е посочено, че всеки участник в обединението следва да представи доказателства за вписването си в ЦПРС.

Не може да се приеме направеното от жалбоподателя тълкуване на чл. 3, ал. 4 от ЗКС според която норма участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС въвежда императивно изискване според което строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно алинея трета когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Според жалбоподателя водещо условие е текста на алинея четвърта. Съдът счита, че в случая ал. 4 е неприложима, тъй като ако има обединение като участник в обществената поръчка, включените в това обединение участници няма да изпълняват самостоятелно строежи, а ще изпълняват строежа, предмет на обществената поръчка всички заедно, при съобразяване на разпределението на работата съгласно договора за създаване на обединението. Без значение е предвиждането на възложителя, направено в документацията, че ако в обединението има лица, които няма да изпълняват строително-монтажни работи, същите могат да не бъдат вписани в ЦПРС. Напълно допустимо е и законоустановено според чл. 59, ал. 6 от ЗОП (обща правна норма) и според чл. 3, ал. 3 от ЗКС (специална правна норма) в обединение, в което участват няколко лица, които ще изпълняват строително монтажни работи, някои от тях да не са вписани в ЦПРС, при условие, че поне едно от лицата има доказателства за подобно вписване.

Жалбоподателят е заявил, че „Подателят на сигнала, а впоследствие и административният орган, в желанието си да открият нарушение на всяка цена, посочват в сигнала и в обжалваното решение обстоятелства, които не отговарят на фактическата обстановка, а освен това и не нарушават законодателството. Подобен опит за констатация на нарушение не е потвърден и с практика“. В така заявеното твърдение не се конкретизира кои точно обстоятелства е посочил административният орган, които не отговарят на фактическата обстановка, тъй като на практика спора във връзка с наличието на ограничителен критерий в случая е чисто теоретичен. Въведеното обсъждано изискване съществува в документацията, т.е. то е факт и е действително.

Възражението, че решаващият орган в случая не е съобразил действащото законодателство в областта на строителството е несъстоятелно и същото няма отношение в конкретния случай. Съгласно чл. 157, ал. 2, изречение второ от ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво, както и заверката на заповедната книга се извършват след представяне от възложителя на одобрен план за управление на строителните отпадъци, одобрен план за безопасност и здраве, договор за изпълнение на строежа със строител, който е вписан в Централния професионален регистър на строителя, с изключение на строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите, както и договор за авторски надзор с проектанта. Предметът на поръчката не попада в обхвата на чл. 14, ал. 2 от ЗКС. Според жалбоподателя, ако всеки от участниците в обединението не е вписан в ЦПРС то не е възможно да се открие строителна площадка и да се реализират другите действия, посочени в нормата на чл. 157, ал. 2 от ЗУТ. Съдът не споделя това твърдение. Възложителят хипотетеично ще сключи договор с обединението и в него ще има поне един участник, който ще притежава удостоверение за вписване в ЦПРС. Възложителят няма да сключва договор с всеки от участниците поотделно.

Като друго оплакване срещу установеното нарушение и в жалбата, и в писмените бележки е посочено, че няма участник, отстранен в тази връзка. Възражението е неотносимо. Възложителят е препятствал участието на подобно обединение още изначално с включването на това условие в документацията за обществената поръчка. Всички 6 участници са самостоятелни търговски дружества и затова са допуснати до разглеждане на техническите им предложения, тъй като възложителят би преценил изпълнението на това изискване само при наличие на участник под формата на обединение.

            Поставеният от възложителя критерий за подбор обективно ограничава възможността участници, които желаят да създадат обединение да участват в обществената поръчка. Въведеният критерий за подбор като необоснован е едновременно и непропорционален с ог­лед изпълнението на обществената поръчка. Налице е безспорно и необосновано изключване на неопределен брой лица от участие поради наличието на процесното ограничително условие.

            Следва да се посочи, че оперативната самостоятелност на възложителя, въведена в чл. 58 от Директива 2014/24/ЕС не е неограничена. Макар в рамките на оперативната самостоятелност възложителят да има възможност да определи критериите за подбор и в частност тези относно годността за упражняване на професионалан дейност по смисъла на чл. 58, § 1, б.“а“ от Директива 2014/24/ЕС, тези възможности не са абстрактни и безгранични. Законосъобразността на действията при оператив­на самостоятелност също следва да бъдат проверени от съда по аргумент от чл. 169 от АПК във връзка с чл. 4 и чл. 6 от АПК. След като законодателят е предвидил в нормативните актове възможността в обединението само един от участниците да е вписан в ЦПРС, то неоснователно възложителя е ограничил тази възможност като е поставил условие всеки от участниците в обединението да има подобна регистрация.

При тази фактическа и правна обстановка съдът намира, че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС в случая е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Допус­натото нарушение създава трудност за потенциал­ните участници да се организират в обединение и има възпиращ ефект по отношение на участието в конкретната процедура като води до огра­ничаване на конкуренцията. Подобни ограничения не са обосновани от обективни потребности на възложителя, по­ради кое­то е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосно­вано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съоб­разени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръч­ка. Така изложените мотиви се отнасят и за участник под формата на консорциум. Обобщено, допуснатите нарушения попадат във фактическия състав на понятие­то за нередност, респективно налице са и правните, и фактическите основания за прилагането на финансова корекция.

2. Относно незаконосъобразна методика за оценка               

РУО на ОПРР е приел, че Община Поморие в качеството си на възложил е одобрила „Методика за определяне на комплексна оценка. Начин на определяне на оценката по всеки показател“ (Методика) в  нарушение на чл.  2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП. В обжалваното решение е посочено, че методиката е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушението се изразява във факта, че съществува възможност комисията субективно да приложи методиката, тъй като възложителят е заложил неясни изисквания, които не могат да установят ясни критерии изпълнение.

            Жалбоподателят поддържа тезата, че методиката изцяло отговаря на изискванията на закона и съдебната практика на ВАС. Сочи се в писмените бележки, че твърденията, изложени в обжалвания ИАА, че са допусанти нарушения, не отговарят на изискванията на възложителя, не са в съответствие с установените факти в производството.

            Съдът приема, че РУО на ОПРР е достигнал до правилния извод за наличие на незаконосъобразна методика  по следните причини:

            Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно ал. 7 от чл. 70 на ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

            Спори се между страните за изпълнението на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП

            Видно от част ІІ от Документацията, където е разписана Методиката, обществена поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Последната се определя базирано на следния критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

            Комплексната оценка може да има максимална стойност 100 точки и се определя по формулата КО = П1 + П2, където: П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката - максимално 60 точки и П2 - Ценово предложение - максимално 40 точки

            В Методиката (л. 110 – обратна страна) изрично е посочено, че комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия.

Относно показател П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката, РУО на ОПРР приема, че възложителят не е осигурил на потенциалните участници  достатъчно информация за правилата, които ще прилагат по показател П1. В решението се посочва, че Методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение.

            В обжалваното решение са изложени подробни съображения за всеки от компонентите и съставните елементи на същите, които се включват в П1, като се достига до извода, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП.

            Възложителят е дефинирал основните СМР, които са предмет на поръчката (л. 107– обратна страна): Демонтажни работи и подготвителни дейности (подготовка на стени, покрив, други открити пространства (вкл. подови), подготовка за изграждане на рампи); Полагане на изолация по видове съобразно обхвата на проекта (с изключение на работите по покрив); Монтаж на дограма; Изпълнение на работи по покрив (извън тези, свързани с фотоволтаичната централа); Изпълнение на фотоволтаична централа, вкл. съпътстващите я работи; Изпълнение на работи по климатизация на сградата; Изпълнение на работи, осигуряващи достъпна среда за лица в неравностойно положение.

            Показател П1 може да включва три компонента, както следва:

Компонент 1 Осигуряване на качество при изпълнение на основните СМР, предмет на поръчката: Според възложителя същото се счита за минимално (базово) изискване, което е във връзка с правилното изпълнение на основните СМР; задължително трябва да се съдържа в офертата и се оценява на 25 точки (л. 108). Според Таблица 2, т. 1 от Методиката (л. 108) в офертата задължително трябва да присъстват два елемента:

- Елемент 1. Технологична последователност при изпълнение на основните СМР, предмет на поръчката - оферента следва да отчете спецификите на поръчката, произтичащо от съдържанието на Техническите спецификации.

            В жалбата се сочи, че възложителят ясно е определил предмета на поръчката и е посочил конкретните изисквания за обекта/строежа, подлежащ на изпълнение чрез техническите спецификации и одобрения инвестиционен проект, който е неразделна част от тях. В този смисъл възложителят е осигурил за всяко лице еднаква, подробна и ясна информация. В защитната си теза общината счита, че след изясняване на въпросите, свързани с Компонент 2 (относно Фактор 1 и Фактор 2) на практика е изяснен и въпросът с правилното изпълнение на основните СМР.

            Съдът приема, че възложителят е следвало сам да определи тази технологична последователност, след като вече разполага с разрешение за строеж и инвестиционен проект на фаза технически проект. За целта са разработени части Архитектура (вкл. спецификации); Конструктивна (конструктивно становище); Електрическа; Енергийна ефективност; Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация; Възобновяеми енергийни източници; План за управление на строителните отпадъци; План за безопасност и здраве; Водоснабдяване и канализация. Също е следвало да определи кои основни СМР могат да се изпълняват успоредно. Именно в този случай всички кандидати биха били поставени при равни условия, тъй като всеки от тях има различни виждания както за последователността на реализация на основните СМР, така и за допустимото успоредно изпълнение. На практика се допуска субективизъм както от страна на оферентите, така и от членовете на комисията (независимо, че същите са експерти в своята област, всеки от тях би могъл да има различно становище относно този елемент). В доклада за работата на комисията, при разглеждане на представените оферти, се установява наличие на трудности за участниците, а именно:

- при "Мидия инфраструктурно строителство" ООД комисията е установила (л. 490 - обратна страна), че „Не е предоставена информация относно технологията на изпълнение на основните видове СМР“. Комисията е приела, че „Така идентифицираните етапи могат да се приемат за правилно отразяващи спецификата на обекта“, но за съда остава неясно как е достигнато до този извод, след като възложителят не е определил изрично последователността, респ. успоредността на основните СМР;

- при "Тандемстрой" ЕООД – „Представените технологии не покриват всички основни позиции, идентифицирани от възложителя. Последователността не е ясна поради липса на график за изпълнение на обекта.“ (л. 493). При липса на предварително зададена последователност за посочения участник „Мидия инфраструктурно строителство“ ООД тя е правилно определена, а за това дружество е неясна.

- Елемент 2. Изпълнение на основните СМР, предмет на поръчката, чрез които да се осигури качество на възлаганите работи - РУО на ОПРР не е коментирал проблем относно този елемент. При проведения контрол за законосъобразност по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът намира, че тук също се установяват неясноти за оферентите - така например комисията е установила, че при „Мидия инфраструктурно строителство“ ООД (л. 490 - обратна страна). Елемент 2 въобще не е разгледан и не е представена информация относно качеството на изпълнение (контролни механизми, приемане) на основните видове СМР. Аналогично, проблем е налице и при оферента „Саграда“ ООД, като „Единственото съдържание, отнасящо са до качеството на изпълняваните видове СМР е описаните функции на отговорника по качество от екипа на участника. Няма описание на организационни мерки, методология за изпълнението, контролни методи и механизми по време на изпълнението“ (л. 491). Проблемът се наблюдава и при „Артстрой 1 кънстракшън“ ЕООД, като е посочено, че „Не са представени дейности и механизми за контрол и приемане на видовете СМР“ (л. 493). Същият проблем се установява и при „Тандемстрой“ ЕООД – „В краткото описание на технологичната част не са предвидени мерки за контрол и приемане на видовете СМР“ (л. 493).

            Може да се направи обобщен извод, че поради неясно формулиран Компонент 1 от Методиката, останалите 5 участника са отстранени още на този етап на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, тъй като според комисията не са представили оферти, които да отговарят на предварително обявените условия на поръчката. В този смисъл, макар техните оферти да са съдържали Компонент 2 и Компонент 3, те не са били разгледани.

Компонент 2 - Осигуряване на качество относно основните материали: Този компонент е надграждащ спрямо Компонент 1 и се оценява с 20 точки (л. 108). В случай, че се представя в оферта, според Таблица 2, т. 2 от Методиката (л. 108) той задължително трябва да включва всеки един от следните два фактора:

- Фактор 1 - предложение относно „приложимите технически характеристики“ на материалите и/или изделията, които ще бъдат влагани при изпълнение на всяка една от основните СМР (с изключение на първата и последната от тях) като участниците следва да ангажират доказателства от производители и/или доставчици (сертификати, декларации за съответствие, каталози или други еквивалентни документи) за технически характеристики на материалите, доказващи съответствието им с одобрения проект.

            Според жалбоподателя нито подателя на сигнала, нито административният орган са надлежно запознати със съдържанието на Методиката, тъй като в изискванията за Фактор 1 са посочени изчерпателно необходимите материали. Този съдебен състав намира за необходимо да отбележи, че в решението не се твърди липса на изброяване на материалите, а се спори за други характеристики. В жалбата е посочено още, макар участниците да не са производители (твърдение на РУО на ОПРР), те са строители, които работят с подобни материали ежедневно и са наясно с характеристиките, цените и качествата им. Поради това извода на решаващият орган не отговаря на истината. Счита, че в случая комисията не може да прояви оперативна самостоятелност по този фактор, тъй като поставянето на точки е предварително определено от възложителя с Методиката за оценка.

            Съдът е съгласен с административния орган, че е налице неопределеност относно „приложимостта“ на използваните материали/изделия, тъй като всеки участник има собствена субективна представа относно това изискване.

- Фактор 2 - предложение за осигуряване качеството на материалите преди тяхното влагане. Оферентът трябва да направи предложения във връзка с поръчването на материалите; относно тяхната доставка/транспортиране и приемане на обекта, както и относно складиране и съхранение на същите преди тяхното влагане в обекта. Следва да бъде споделен твърдението на РУО на ОПРР, че е налице неяснота в поставеното изискване. Качеството на материалите и изделията може само да бъде декларирано от оферента, но не може да бъде гарантирано, тъй като във връзка с този фактор са приложими действия на трети лица. Неопределен и обективно неизмерим остава и термина „осигуряване на качеството“, който е субективен за всеки от кандидатите.

            В Методиката като последно изречение към текста за Фактор 2 (л. 108) е включен израза „Общо изискване е компонента да е насочен към конкретния обект“. Неясно остава какво се има предвид под „компонент“ и кой е „конкретния обект“ в това изречение и защо то е записано точно на това място. Ако се приеме, че това е Компонент 2, остава неясно защо само той трябва да има тази насоченост от трите възможни компонента.

            За съда е безспорно наличието на неопределеност в дефинирането на изискванията в Компонент 2, до какъвто извод е достигнал и РУО на ОПРР.

Компонент 3 - Социални характеристики, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Този компонент също е надграждащ спрямо Компонент 1 и се оценява с 15 точки (л. 108). В случай, че се представя в оферта, според Таблица 2, т. 3 от Методиката (л. 108, л. 109) е необходимо да се съдържат всеки един от следните четири аспекта:

- Аспект 1 - предложения за мерки относно изпълнението на СМР по начин, засягащ административната сграда и помещенията в нея за минимални срокове от време. Според съда, в този аспект възложителят не е свързал изпълнението в по-кратък срок от предвидения 6-месечен с качеството, което се търси за изпълнение  на втория елемент от Компонент 1.

- Аспект 2 - предложения за мерки относно изпълнението на СМР по начин, осигуряващ намаляване на негативното въздействие върху движението на моторни превозни средства и пешеходци по ул. „Солна“ (основна улична артерия). След като се твърди, че посочената улица е основна пътна артерия остава неясно защо се търси намаляване на негативното въздействие само за моторни превозни средства, но не и за пешеходци.

- Аспект 3 - предложения за мерки относно изпълнението на СМР по начин, осигуряващ намаляване на негативното въздействие спрямо гостите на града по време на летния туристически сезон (обектът ще бъде изключен от строителната забрана). Видно от датата на обявяване на обществената поръчка и технологичното време за провеждането на процедурата по избор на участник, както и от срока за реализиране на поръчката (6 месеца), безспорно се установява, че строителството няма да се проведе през летния туристически сезон. Тук изрично следва да се отбележи, че в Елемент 1 на Компонент 1 не е предвидено изискване за мерки при настъпване на форсмажорни обстоятелства, които биха довели до промяна в срока за изпълнение на обществената поръчка.

- Аспект 4 - предложения за мерки, свързани с ограничаване на въздействието на емитираните по време на изпълнение предмета на поръчката шумови и прахови емисии в условията на урбанизирана територия.

            Според жалбоподателя не е налице нарушение на нито един от аспектите и изводите на РУО на ОПРР са незаконосъобразни. Макар да не е въвел отделни съждения за неопределеността на тези четири аспекта, решаващият орган правилно е достигнал до извода, че същите имат само описателен и декларативен характер. Съдът,  на основание чл. 168, ал. 1 от АПК не е обвързан от твърденията в жалбата и самостоятелно установява нарушения от жалбоподателя по Аспект 1, Аспект 2 и Аспект 3.

Относно показател П2 - Ценово предложение

Максималния брой точки за този показател са 40, като е представена формулата, по която предложението се изчислява. Между страните не се спори във връзка с този показател.

            От цитираните от съда примери (извадка от Доклада на комисията, възпроизвеждащ изцяло съдържанието на Протокол № 1,  Протокол № 2 и Протокол № 3) безспорно се установява, че са налице проблеми с методиката, която е неясна за участниците в процедурата за обществената поръчка. В този смисъл се опровергава твърдението на жалбоподателя, че наличието на шест оферти е доказателство за законосъобразност на Документацията, респ. Методиката. В заключение, наличието на неясна информация дори само по един критерий (в конкретния случай това е и базовия критерий) води до незаконосъобразност на Методиката.

            Решаващият орган е отчел противоречие на разглежданата Методика с чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП, като счита, че предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото описание и доколко са налице отделните критерии. В решението се посочва, че в Методиката са заложени критерии, които не оценяват самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а оценяват пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Община Поморие възразява, че твърдението не е доказано, защото от Методиката безспорно се установявала липса на подобен критерий.

            Според съда обоснован е изводът на РУО на ОПРР, че методиката е утвърдена в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, според която пълнотата и начинът на предоставяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Това е така, защото предвидената скала за оценка взема предвид именно пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценяване пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което пряко нарушава посочената разпоредба. От структурирането на подпоказателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните подпоказатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника.

            На практика, с Методикатата възложителят е въвел оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата и предимствата на предложените оферти. От така формулираната методика се стига до извода, че за възложителя е важно наличието на изискуемата информация в техническото предложение, а не конкретните оферирани параметри и нивото на изпълнение на поръчката. Този извод се потвърждава и от цитираните в оспорваното решение мотиви на комисията в Протокол № 2 от 22.01.2018 г., където е аргументирала оценяването на техническите предложения с наличието/липсата на изброените в методиката елементи и степента на тяхното описание. Например, в доклада на комисията (л. 491 - обратна страна) за дружеството, спечелило обществената поръчка – „Билдинг комфорт“ ЕООД е посочено следното: „Елемент 2- Качество на изпълнение на основните СМР. За всяка технология са описани стандартизационните документи и мерките за контрол при изпълнение и приемане“. Отново за този оферент при разглеждането на Компонент 2, Фактор 1 е посочено от комисията, че „За всички подлежащи на използване материали в табличен вид е представена основната информация – производител, параметри, сертифициране. Приложени са и копия на сертификати/декларации за съатветствие/декларащш за технически и/или експлоатационни показатели“ (л. 491 - обратна страна). Използваните изрази са доказателство в насока установяване на нарушение на цитираната правна норма от ППЗОП.

            Жалбоподателят твърди, че не е налице незаконосъобразна методика, поради което няма нередност и не е необходимо налагането на финансова корекция на това основание. Същият релевира довод за наличието на извадково цитиране на отделни изразни средства от РУО на ОПРР, но подобно действие не обосновавало констатацията на административния орган за допуснато нарушение на ЗОП при нейното съставяне. Посочва се в жалбата, че за да не бъде обвинен впоследствие възложителя относно неяснота на заложените в Методиката критерии и понятия, в нея изрично е записано следното: „За целите на настоящата методика, използваните понятия следва да се разбират по начина, определен в Тълковния речник на българския език на Института за български език към Българската академия на науките, достъпен на следния електронен адрес: http://ibl.bas.bg/rbe/“. Съдът приема, че в разглеждания казус спорът между страните не е относно семантиката на използвани думи, а относно значението на цели фрази, които не позволяват еднозначно тълкуване и за които не са налице фразеологични речници.

                Според оплакване в жалбата, заключението на УО на ОПРР, че са налице „отворени условия“ в Методиката, защото всеки участник би имал собствено виждане относно спецификите на поръчката и приложимостта на посочените от него материали,  е некредитабилно. Във връзка с твърдението на УО на ОПРР за субективизъм, жалбоподателят сочи, че субективизмът не бива да се превръща в абсолютна забрана, тъй като подобно възприятие е житейски неоправдано - всяка оценителна дейност при наличие на процес/критерий за оценяване предполага форма на субективна преценка, като за целта се позовава на съдебна практика на ВАС от 2017 г. Според бенефициента,  гаранция за недопускането на субективен елемент при оценяването е и изпълнението на нормата на ЗОП, която задължава членовете на комисията да нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен участник; да не са свързани лица с участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи и да нямат частен интерес, като те удостоверяват тези обстоятелства със специална декларация. Базирайки се на съдебната практика на ВАС, Община Поморие счита, че оценяването все пак е субективна човешка дейност, поради което изискването за липса на субективизъм не следва да се абсолютизира, тъй като това би довело до превратно прилагане на закона. Категорично се заявява, че методиката е напълно ясно разписана и не създава възможност за необоснован субективизъм при оценяването. Следва да се отбележи, че посочената в жалбата съдебна практика се отнася до случаите, в които са налице ясно разписани правила и критерии, на база на които ще се извърши оценяването на офертите.

            Бенефициентът се противопоставя на твърдението от сигнала и от писмото на УО на ОПРР, както и от обжалваното решение за наличие на незаконосъобразна методика за оценяване, като твърди, че методиката е разработена в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при използване на допустими съгласно закона критерии за оценка и показатели, логически обосновани и математически защитими правила при оценяването. Жалбоподателят изказва съждение, че законодателят е оставил възможност възложителят да въведе показатели, при които тази преценка се извършва от помощния орган на възложителя съобразно компетентността на неговите членове по експертна мотивирана оценка. Изрично е посочено, че „Преценката по тези показатели е оставена на оперативната самостоятелност на отделен член на оценъчната комисия, но същевременно очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя“ (л.9, ред 13 отдолу нагоре). Съдът установява противоречие с друго твърдение в жалбата, според което „Начинът на оценяване е разработен така, че комисията, в случай, че установи надграждане относно материалите, които се предлагат, спрямо тези, посочени в инвестиционния проект, е длъжна да постави точките, предвидени за този втори компонент. Предвид това поставянето на точки спрямо него не е оставено в оперативната самостоятелност на комисията, а е предаврително определено от възложителя с методиката за оценка“ (л.8 – обратна страна, ред 11 отгоре надолу). От цитираните пасажи на жалбата всъщност не може да се установи дали комисията работи в условията на оперативна самостоятелност или не, което е резултат именно на неясно разписаната методика.

            В жалбата е застъпена тезата, че разглежданото нарушение - наличието на незаконосъобразна методика поради неяснота на съдържанието й, не е изяснено и не е конкретизирано от издателя на административния акт – „... видно от съдържанието на акта, нарушението по т. А.2. - незаконосъобразна методика за оценка поради неяснота на съдържанието й, не е ясно посочено и конкретизирано от издателя на ИАА. То само е маркирано, като такова, без да е конкретно обосновано, като не става ясно, в какво точно се изразява фактически същото, поради което по отношение на него считаме въз основа на съдебната практика на ВАС, че съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност. Констатациите на органа, относно допуснатите неясноти, цитирайки части от методиката за оценка относно първия показател, не са обосновани, липсва фактическо описание на твърдяното нарушение. Според нас административният орган е посочил единствено, че са установени нарушения но ЗОП при провеждане на процедурата и е посочил нормите на закона, които са нарушени. Считаме, че липсата на конкретни фактически установявания е основание за отмяна на решението“ (л.8, ред 11 отдолу нагоре). Неприемливо е изразеното твърдение, че първоинстанционният съд не е в състояние да проведе контрол за законосъобразност. Невъзможността за реализиране на подобен контрол би била налице единствено и само при липса на фактически и правни основания, заложени в обжалвания индивидуален административен акт. В настоящия казус решението на РУО на ОПРР напълно отговаря на изискванията за форма и съдържание както на специалната норма на чл. 73, ал. 3, изречение второ от ЗУСЕСИФ, така и на общия закон - чл. 59, ал. 2 от АПК. Именно при реализирането на контрола за законосъобразност съдът се убеди в правилността на изложените в оспорения акт съображения и достигна до извода, че Община Поморие в качеството си на бенефициент е допуснала твърдяните от РУО на ОПРР нарушения, поради което следва да й се наложи финансова корекция.

            Цитираното в писмените бележки на жалбоподателя решение на Съда на Европейския съюз по дело С-6/15 само подкрепя извода на РУО на ОПРР, че още от самото начало следва да са налице формулирани критерии по начин, ясен и достъпен за всеки от оферентите. Решението е постановено при действието на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки. При съобразяване на нормите от Директива ЕО 2014/24, които са съответни на тези от Директива 2004/18/ЕО, следва да се има предвид чл. 67, § 4 съгласно който критериите за възлагане не трябва да водят до предоставянето на възлагащия орган на неограничена свобода на избор. Те трябва да гарантират, че е възможна реална конкуренция, и да се придружават от спецификации, които позволяват ефективната проверка на представената от оферентите информация с цел да се прецени доколко офертите отговарят на критериите за възлагане. При съмнение възлагащите органи проверяват ефективно точността на информацията и доказателствата, предоставени от оферентите.

            В заключени съдът счита, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, но при изготвяне на методиката следва задължително да се спазват основните нормативни положения, установени както в националното право, така и в правото на Европейския съюз.

3. Относно наложената финансова корекция

            С обжалваното решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г. РУО на ОПРР е приключил сигнал per. № 1209, регистриран в РСН в ГД СППРР, МРРБ във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка.

            Може да се направи извод, че жалбоподателят оспорва наличието на елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 поради отсъствие на елемент на фактическия състав на дефиницията за нередност, а именно нарушението.

            Легалната дефиниция за нередност се съдържа чл. 2, § 36 от Регламент 1303/ 2013 - „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от посочената дефиниция, фактическият състав за нередност съдържа следните елементи:

1. Действие или бездействие на икономически оператор - съгласно чл. 2, § 37 от Регламент 1303/2013 икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. В този смисъл няма спор между страните, че Община Поморие е икономически оператор. Нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител на обществената поръчка и съществува причинно-следствена връзка между поведението на възложителя на обществената поръчка и извършеното нарушение.

          2. Действието или бездействието следва да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право - с действието си бенефициентът нарушава:

2.1. националното законодателство, както следва:

2.1.1. за нарушението, свързано с въвеждане на ограничителен и непропорционален критерий - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП;

2.1.2. за нарушението, свързано с незаконосъобразна методика на оценяване - чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП

2.2. правото на ЕС – всяко от двете нарушения е на практика нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.

          3. Действието или бездействието, причиняващо нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е. нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез неефективното им  разходване. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т.е. като краен резултат средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията относно поръчката, изисква се само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.

            Предвид наличието на установени две нарушения, елементите на понятието нередност трябва да се изследват за всяко от тях, като съдът ще изложи отделно мотиви, както следва:

1. Ограничителен и непропорционален критерий: нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Установеното нарушение под формата на действие представлява нередност по т. 11 "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква „Б“ "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В посочения нормативен акт е предвиден размер на финансовата корекция от 5% за обществени поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение, защото е ограничена възможността за избор на по-конкурентна оферта – създадени са предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на Европейския съюз. Нормативно не е предвидена възможност за намаляване на размера на финансовата корекция за този вид нарушениия. Административният орган правилно е съобразил факта, че са подадени шест оферти, които са допуснати и отговарят на условията за подбор.

Съдът намира, че РУО на ОПРР правилно е определил финансова корекция в предвидения размер от 5% върху разходите по Договор № Д-483/02.09.201 г. с изпълнител  „Билдинг комфорт” ЕООД на стойност 907 947,36 лева без ДДС, с предмет на договора "Извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие"

2. Незаконосъобразна методика: чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква "Б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП. Установеното нарушение под формата на действие представлява нередност по т. 11 "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или учасниците", буква "Б" "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В посочения нормативен акт е предвиден размер на финансовата корекция от 5% за обществени поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение, защото е ограничена възможността за избор на по-конкурентна оферта – създадени са предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Бенефициентът е обявил в Документацията Методика, която съдържа неясни указания за оценяване, което е ограничително условие за участниците. Налице са неясноти и за помощния орган - комисията за провеждане ан поръчката, тъй като същата не разполага с методика, която би й позволила да третира участниците при равни условия. Нормативно не е предвидена възможност за намаляване на размера на финансовата корекция за този вид нарушениия. Административният орган правилно е съобразил факта, че са подадени шест оферти, които са допуснати и отговарят на условията за подбор.

Съдът намира, че УО на ОПРР правилно е определил финансова корекция в предвидения размер от 5% върху разходите по Договор № Д-483/02.09.201 г. с изпълнител  „Билдинг комфорт” ЕООД на стойност 907 947,36 лева без ДДС, с предмет на договора "Извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие"

Според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нормата на чл. 71,  ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.

В конкретния случай финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така установените нарушения имат негативно финансовото отражение.

Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

За всяко от нарушенията РУО на ОПРР е определил финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляващи съответно 5 % и 5% върху разходите по засегнатия от нарушението Договор № Д-483/02.09.2019 г. с изпълнител  „Билдинг комфорт” ЕООД на стойност 907 947,36 лева без ДДС, с предмет на договора "Извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване - гр. Поморие". Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В този смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

В настоящия казус следва да се приложи чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Предвид установените две нарушения, следва за всички да се определи една обща финансова корекция от 5 %. Изчислената финансова корекция е в размер на 54 476,84 лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Съгласно Забележка 2) от Форма за изчисление на финансова корекция № 1079/07.01.2020 г. (л.69)  по АДПБФП  № РД-02-37-34/07.03.2019 г. ИСУН BG16RFOP001-2.002-0026-С01 неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в общ размер 1` 089`536,83 лева с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Жалбоподателят оспорва определеният размер на наложената финансова корекция като посочва, че счита „за незаконосъобразно приложеното нормативно основание за прилагането на така определения размер“. Съдът вече изложи мотиви, от които се установява, че твърдяните нарушения от РУО на ОПРР са извършени от  бенефициента Община Поморие и са налице всички елементи на понятието нередност, което обуславя налагането на финансова корекция.

В жалбата се релевира оплакване, че основата, върху която е изчислена финансовата корекция е неправилно определена и РУО на ОПРР „следва да установи така твърдения от него размер на допустимите и верифицирани средства от безвъзмездната финансова помощ, както и включването на ДДС в нейния размер". Тази теза е доразвита в писмените бележки на жалбоподателя, където се сочи, че "в делото и в ИАА административния орган и процесуалния представител на ответника не доказаха, че финансирането по проекта от ЕС е в размер на 85 %, а разликата от 15 %, представлява национално съфинансиране“

Жалбоподателят оспорва и основата, върху която е наложена финансовата корекция, с възражение, че РУО на ОПРР неправилно е определил кои разходи са допустими, което е нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Сочи се, че финансовата корекция може да се наложи само върху онази част от разходите, които са финансирани със средства от ЕСИФ. В този смисъл, според данни от ИСУН, процентът на средствата от ЕС в България 2020 г., процентът на съфинансиране от ЕС на проекта, в изпълнение на който е изпълнена процедурата и е сключен договор с изпълнител на обществената поръчка е 85%. На практика жалбоподателят твърди, че вместо да наложи финансовата корекция именно върху средствата, които са в размер на 85%, тя е наложена върху целия размер на допустимите разходи. Твърдението не отговаря на събраните по делото доказателства.

Съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа се предоставя и тя може да се използва за финансиране на разходи, които са допустими съгласно приложимото за програмния период право на Европейския съюз, разпоредбите на този раздел, актовете по неговото прилагане и други относими норми на българското законодателство. Нормата на чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя условията, които следва да съществуват кумулативно, за да се приемат разходите за допустими. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Тези разходи са допустимите разходи по сключения между възложителя и изпълнителя АДПБФП видно от т. 2.1. от договора  РУО на ОПРР е предоставил на бенефициента Община Поморие 100% безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 198 568,67 лева. Община Поморие в качеството си на възложител е сключила договор № Д-483/02.09.2019 г. с изпълнител "Билдинг комфорт" ЕООД, като от т. 2.1. се установява, че стойността на договора е посочена в ценовото предложение на изпълнителя и е в размер на 907 947,36 лева без ДДС или 1 089 536,83 лева с ДДС. Следователно, проектното предложение е финансирано в пълен размер със средства от ЕСИФ.

В Насоките за кандидатстване по процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, утвърдени със Заповед № РД-02-36-452/31.08.2015 г. (л. 181), издадена от РУО на ОПРР, е посочено съотношението на източниците на финансиране на административните договори, с които се предоставя безвъзмездна финансова помощ по Приоритетна ос 2: „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура: BG16RFOPOO 1-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020“. В т. 3 Общ размер на финансовите средства по процедурата за безвъзмездна финансова помощ от Насоките, втора бележка „Важно“ след таблица 4, изрично е посочено, че по настоящата процедура за представяне на безвъзмездна финансова помощ не се изисква съфинансиране от конкретния бенефициент като част от националното съфинансиране (15%) в рамките на безвъзмездната финансова помощ (100%). Според чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. При така изложеното може да  се направи извод, че РУО на ОПРР правилно е определил основата, върху която е наложил финансова корекция.

Както вече беше посочено, на Община Поморие в качеството й на бенефициент по АДПБФП  № РД-02-37-34/07.03.2019 г. ИСУН BG16RFOP001-2.002-0026-С01 е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договор № Д-483/02.09.2019 г. Посочените договори се отнасят до разходване на финансови средства от ЕСИФ и следователно приложимия закон в случая е ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 2, ал. 1 от последния средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Следователно всеки фактор, който води до нарушаване на посочените параметри – в случая това са ограничителните условия за подбор и незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите, води и до нарушаване  целта на закона. В този смисъл РУО на ОПРР има задължение да не допусне неправомерно разходване на средства от ЕСИФ и поради тази причина законосъобразно е определил финансовата корекция по основание и размер за нарушения, допуснати от бенефициента. В разглеждания спор компетентният орган е постановил решение, с което се постига целта, определена както в основанието за приемането на финансовата корекция (чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ), така и целта на приложимия закон, определена в чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ в частта за правилата за извършване на финансови корекции.

В противовес на изложеното в писмените бележки на жалбоподателя твърдение (л. 528) съдът намира, че двете констатации на УО на ОПРР за допуснати нарушения на ЗОП в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка са отразени в законосъобразен индивидуален административен акт, който е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, в изискваната от закона форма, при правилно приложение на материалния закон и на целта на същия.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли обжалването като неоснователно и недоказано.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни, като са представени списъци на разноските по чл. 80 от ГПК и необходимите писмени доказателства в тази връзка. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 4 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на ответника следва да се присъди сумата от 2 597,17 лева възнаграждение за един адвокат съгласно фактура № **********/21.02.20209 г. (л. 517), издадена от адв. С.К.К.,***.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Бургас, втори състав,

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие против Решение № РД-02-36-74/ 24.01.2020 г., издадено от Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г.

ОСЪЖДА Община Поморие да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 2 597,17 лева (две хиляди петстотин деветдесет и седем лева и седемнадесет стотинки) за възнаграждение за един адвокат.

 

Решението може да се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд на Република България.

     

 

                                                                                                              СЪДИЯ: