Р Е Ш Е Н И Е
№
228
09.10.2019г. град
Кюстендил
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Кюстендилският
административен
съд
на
двадесет и пети септември две хиляди и деветнадесета година
в открито съдебно заседание в
следния състав:
Административен
съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Антоанета Масларска
като
разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова
административно дело № 95 по описа
на съда за 2019г.
и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
ОБЩИНА
КЮСТЕНДИЛ, представлявана от кмета Петър Паунов с административен адрес:
гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 чрез адв.А. Д. В. от САК обжалва Решение
№РД-02-36-1582/11.12.2018г. на заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР Д.Н.В
ЧАСТТА ПО Т.1 за установено нарушение, свързано с незаконосъобразна Методика за
оценка. Релевира основанието за оспорване по чл.146, т.1, т.4 от АПК във вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Противоречието с материалния закон се свързва с липса
на твърдяното от органа нарушение при възлагане на обществената поръчка. Моли
се за отмяна на решението.
В
с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата и претендира
юрисконсултско възнаграждение.
В
с.з. и писмена защита пълномощникът на ответника намира жалбата за
неоснователна и претендира разноски за адвокатско възнаграждение по представен
списък.
Кюстендилският
административен съд, след запознаване с жалбата, становищата на страните и
събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност,
намира за установена следната фактическата обстановка по спора:
С
№РД-02-37-122/10.08.2017г. между МРРБ като УО на ОПРР 2014 – 2020г. и община
Кюстендил като бенефициент на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /100%/
по ОПРР 2014 – 2020г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.030-0003
„Обновяване/реконструкция на административната сграда на Общинска
администрация“. Срокът на изпълнение на договора е 24 месеца, включително за
изготвяне на окончателен отчет и представяне на искане за окончателно плащане,
и започва да тече от датата на неговото подписване. Неразделна част от договора
са общите условия от м.08.2016г.
С
писмо вх.№99-00-6-1075/01.10.2018г. до началник отдел „КОПН“ в МРРБ от
Председателя на УС на АД „****“ е представен контролен лист от 28.09.2018г. –
Приложение 9-6Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОППР, съдържащ
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние,
и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансова корекция по повод извършен предварителен контрол преди верификация на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и
изпълнение на дейности по СМР на обект „Основен ремонт на административната
сграда на община Кюстендил“. В контролния лист е записано, че възложената
обществена поръчка е за обект: строителство със сключен договор №BG16RFOP001-1.030-0003-С01-S-01 от 13.12.2017г.
с изпълнител „****“ ООД на стойност 1 188 000лв. без ДДС.
С
писмо изх.№99-00-6-1075/1/ от 09.10.2018г. заместник министъра и ръководител на
УО на ОПРР Д.Н.е информирала кмета на община Кюстендил, че по сигнал за нередност
№618 от едноименния Регистър УО е стартирал процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ,
подробно е описала констатираните нередности
и е указала възможността за писмени бележки и възражения. Писмото е
получено от адресата на 11.10.2018г., който с писмо изх.№26-00-915/23.10.2018г.
е оспорил констатациите.
С
оспореното решение №РД-02-36-1582/11.12.2018г., на основание чл.70, ал.1, т.9,
чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, §2 във вр. с
чл.2, §15 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 във вр. с чл.160 от Регламент
1046/2018г. на ЕП и Съвета във вр. със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, органът е приключил
сигнала за нередност по проведената обществена поръчка с посочения по-горе предмет
по проекта по ОПРР. По т.1 от решението органът е установил нередност по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Нарушението е формулирано
като незаконосъобразна Методика за оценка на офертите и е с правна квалификация
по чл.70, ал.7, т.2 и т.3, чл.70, ал.3 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
Определената финансова корекция е 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор с изпълнителя на стойност
1 188 000лв., или 62 580лв. с ДДС. Посочено е, че сумата не следва
да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. По т.2 и т.3
от решението органът е прекратил сигнала за други нередности, които не са
предмет на оспорване по делото. За да формира извод за незаконосъобразност на
Методиката за оценка на офертите органът е взел предвид начина на оценяване по точкова
система по подпоказател Т1 „Методология за решаване на проектанската задача“ и
подпоказател Т2 „Технология и организация на изпълнението на строителството“,
включени в показател Т „Техническо предложение“. Според органа, подпоказателите
противоречат на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, т.к. предвидената скала за оценка
взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото
предложение, без да са заложени критерии за оценяване на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности. Прието е наличие и на нарушение на чл.70,
ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, т.к. липсва посочена конкретна стойност, като е налице
възможност комисията да приложи субективно Методиката за оценка, поради
въведените „отворени условия“ – всеки участник по собствена преценка може да
включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение. Субективните
критерии са преценени и като нарушаващи чл.70, ал.2, т.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от
ЗОП, като не е осигурена достатъчно информация какво и как точно ще се оценява.
Прието е, че нарушението създава предпоставки за наличие на разубеждаващ ефект
по отношение на потенциални участници в процедурата, като по този начин са
нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, установени в
чл.2, ал.1 от ЗОП. За нарушението е определен размер на финансовата корекция от
5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор с
изпълнителя „****“ ООД на стойност 1 188 000лв. без ДДС.
Решението
е изпратено на адресата по ИСУН на 13.12.2018г., а жалбата по делото е подадена
на 27.12.2018г.
С
цитираната в Решението министерска заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г., на
основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10 от УП МРРБ, чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС издателят на Решението е определен
за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020г. с възложени функции за издава ИАА по
ЗУСЕСИФ /т.3/.
По
делото е приложена част от документация по обществената поръчка, съдържаща обявлението
за възложената поръчка и Методиката за оценка. Съдържанието на документация е
отразено коректно в описателната част на оспореното Решение.
От
приетата по делото съдебно-техническа експертиза на вещи лица адр.А.А.А. и инж.В.К.Ц.
се установява, че същината на дейността на изпълнителя по поръчката е
обективирана в Образец 1а от документите за поръчката, който документ в т.2
съдържа указанията, които следва да изпълни строителят - да се обхванат всички
работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението на предмета на поръчката,
отчитайки времето за тяхното изпълнение, вкл. подготвителните работи
/мобилизация/, работи по изпълнение на СМР, изпитвания /в приложимите случаи/,
въвеждане на строежа в експлоатация, както и всички други съпътстващи работи,
необходими за постигане целите на договора. Вещите лица сочат, че всеки
строител е наясно как да предложи описание, предвижданата организация на
изпълнение на поръчката, разпределението на задачите и отговорностите,
комуникацията и съгласуването на дейностите и други организационни аспекти,
необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството. Според вещите
лица поставените към изпълнителите изисквания представляват техническа категория,
т.к. са пряко свързани с посочване на видове строителни работи, материали,
механизация и човешки ресурси, изразяващи се в числови стойности, относими към
предмета на попръчката. В съдебно заседание вещите лица сочат, че изискванията от
образеца са посочени в по-общ вид в Методиката, в която информацията е
надграждаща.
Заключението
на вещите лица съдът намира за обективно по отношение описанието на
съдържанието на документите в поръчката, но изводите на вещите са с правен
характер, поради което съдът не ги обсъжда.
Горната
фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе
доказателствени средства.
С
оглед установената фактическа обстановка по делото, съдът намира жалбата за
допустима. Подадена е от надлежен правен субект с право на обжалване
по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в
преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73, ал.4
от ЗУСЕСИФ.
В
резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното
Решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са
следните:
Решението
изхожда от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност по
място, време и степен. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя
закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции
във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от
ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите,
възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО или определено от него лице. Правомощията на ръководител на УО могат да се
упражняват и от овластено от него лице. С представената заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството е осъществена законовата делегация в полза на издателят на
оспореното Решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по
ОПРР 2014 – 2020 и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО,
одобрил проекта. Издателят на Решението е одобрил проекта и е сключил
административния договор с бенефициента. Страните не спорят относно
компетентността.
При
издаване на Решението са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ
за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента.
Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и
правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е
корелация между фактически обстоятелства и разпоредетелна част.
Решението
е издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди
издаване на Решението органът е дал възможност на бенефициента да представи
писмени възражения по установените нарушения в контролния лист от проверката и
по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото на органа с
изх.№99-00-6-1075/1/09.10.2018г. е поставило начало на административното
производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. Доказателствата по
преписката включват документацията по проведената обществена поръчка, която е
изготвена от бенефициента и публично обявена. В изпълнение на общите правила по
чл.35 и чл.36 от АПК Решението е издадено от органа след изясняване на фактите
и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване
възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Решението
е съответно на материалния закон.
Нормата
на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ въвежда правилото за пълна или частична отмяна на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени
основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Този акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм./. Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен
показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ по т.9 са включени
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, които водят до
налагане на корекция от 25%, която може да бъде намалена на 10 или 5 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението. Нормата на чл.7 от Наредбата не
позволява натрупване на финансови корекции, а определяне на най-високия
приложим процент. Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в
чл.72 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта
от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на
проекта на изпълнители, като за дейност строителство определянето на изпълнител
е по правилата на ЗОП.
Страните
не спорят и от доказателствата по делото се установи, че общината е провела
процедура за обществена поръчка в качеството на възложител по реда на глава
двадесет и шеста от ЗОП с предмет строителство със средства от ЕСИФ, които
средства са предмет на одобрения проект за безвъзмезна финансова помощ. Нормата
на чл.195 от ЗОП определя като приложими общите правила за критериите за
възлагане на поръчките по чл.70 от ЗОП. Не се спори и относно
законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 5% от
стойността на допустимите разходи по проекта по т.9 от посоченото Приложение
към Наредбата, който процент е минималния такъв.
Спорът
е относно наличие на нарушението по ЗОП.
Утвърдените
от възложителят критерии за възлагане на поръчката се включват в правилото по
чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“ посредством
формиране на комплексна оценка /КО/ с максимален брой точки 100. Възложителят е
приел, че класирането на офертите се извършва в зависимост от КО на участника
по Методика, която представлява сбор от точки по отделни показатели.
Показателите са два: Т – Техническо предложение с 60 максимален брой точки и П
– Предлагана цена с 40 максимален брой точки. В показателя Т са включени два
Подпоказатели: Т1 „Методология за решаване на поректанска задача“ - 20 точки и
Т2 „Технология и организация за изпълнението на строителството“ - 40 точки. Във
всеки от Подпоказателите са определени минимални изисквания, оценявани с по 10,
съответно 20 точки, които се надграждат с допълнителни изисквания. Скалата по
Т1 е тристепенна – 10, 15 и 20 точки, а по Т2 е също тристепенна, но с 20, 30 и
40 точки. На оценка подлежат предложенията, които отговарят на минималните
изисквания за съдържанието на отделните части от офертата. При сравнителният
анализ на всеки от критериите по Подпоказател Т1 е видно, че оценявано с
по-голям брой точки е предложението на участник, в което организацията на
работа е разписана по-подробно и детайлно на ниво отделна задача в сравнение с
описанието на организацията на работа според минималните изисквания. В
минималните изисквания участникът следва да посочи разпределението на
дейностите и отговорностите между екипа и начина на вътрешен контрол, а в
останалите изисквания има раздробяване на дейностите по отделни задачи със
задълженията и отговорностите на служителите и прогнозата за качество на
тяхното изпълнение. Следователно, става дума за описание на организацията на
работния процес и на екипа по изпълнение на услугата, като по-голям брой точки
ще получи по-подробното описание на посочените обстоятелства. По този начин
комисията на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите с оглед
пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на
изпълнението на дейностите по инвестиционното проектиране в нарушение на
забраната по чл.33, ал.1 от ППЗОП. Показателят по чл.70, ал.4, т.2 от ЗОП в
случая не е част от критерия по чл.70, ал.1, т.3 от ЗОП, а единствен такъв. При
сравнителният анализ на всеки от критериите по Подпоказателя Т2 е видно, че в
същите липсват точни и конкретни указания относно изискванията за присъждане на
определен брой точки, което не позволява обективна оценка. Посочените в
техническата документация и коментирани от вещите лица изисквания, на които
следва да отговарят предложенията, не са част от задължителното оценяване на
участниците, поради което не се включват във формиране на класирането от
комисията. Изложеното води до извод за незаконосъобразно утвърдена Методика за
оценяване на офертите при превес в КО на Техническо предложение спрямо Ценовото
/60 към 40/, която техническа част нарушава начина на определяне на оценката по
чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и на забраната по чл.33, ал.1 от ППЗОП. Методиката
дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция в
нарушение на забраната по чл.70, ал.5, изр.последно от ЗОП. Прилагайки
незаконосъобразна Методика, възложителят е ограничил конкуренцията и е създал
предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело
до вреда на средствата от ЕСИФ.
Нарушението
правилно е квалифицирано от органа като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. Определената финансова корекция в минимален размер е в съответствие с
естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение
върху средствата от ЕСИФ. След изменението на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ /обн. ДВ,
бр.85/2017г./ за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
Изложеното
налага извод за отхвърляне на оспорването като неоснователно.
Поради
изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.
На
основание чл.143, ал.4 от АПК община Кюстендил дължи заплащане на МРРБ на
деловодни разноски в размер на 2 888.88лв. за адвокатско възнаграждение.
Разноските са поискани своевременно и доказани с приложените по делото платежни
документи – извлечение от разплащателна сметка и копие на фактура
№323/07.02.2019г. Размерът на възнаграждението е минималния такъв по чл.8,
ал.1, т.4 от Наредба №1/09.07.204г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, преди начисляване на дължимия ДДС.
Мотивиран
от горното и на основание чл.172, ал.2, пр.последно от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването в
жалбата на община Кюстендил срещу решение №РД-02-36-1582/11.12.2018г.
на заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР Д.Н.В ЧАСТТА ПО Т.1 за
установено нарушение, свързано с незаконосъобразна Методика за оценка.
ОСЪЖДА ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА
РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО деловодни
разноски в размер на 2 888.88лв. /две хиляди осемстотин осемдесет и осем
лева и осемдесет и осем стотинки/ за адвокатско възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок
получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението
да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: