Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 63 14.01.2019 година гр.Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, седемнадесети състав, на дванадесети декември две хиляди и
осемнадесета година, в публично заседание в следния състав:
Председател: Атанаска
Атанасова
при секретаря М.В., като разгледа докладваното от
съдията Атанасова административно дело № 1074 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 215, ал. 1, вр. чл. 216, ал.6 от ЗУТ и е образувано по повод
постъпили жалби от главния архитект на Община Несебър и от М.Б.Б.- Хатипоглу с
ЕГН **********, с постоянен адрес:***, против Заповед № ДК-10-ЮИР-14/21.02.2017
г. на началника на РДНСК Югоизточен район. С обжалваната заповед е обявено за
нищожно Разрешение за строеж № 58/01.09.2009 г., издадено от главния архитект на
община Несебър, за строеж “Жилищна сграда- западен калкан“, находящ се в УПИ
VІІ, кв.31, ж.к. „Черно море“, гр.Несебър, представляващ имот с идентификатор
51500.503.48 по кадастралната карта на гр. Несебър, ведно с одобрените на
26.05.2009 г. инвестиционни проекти по части: Архитектура, Конструкции,
Геодезия, Електро, ВиК, инженерно-геоложко проучване, ОВ, ОТИЕС и ПБЗ, и
забележка на главния архитект на Община Несебър от 08.07.2010г., извършена по
реда на чл.154, ал.5 от ЗУТ.
В жалбите са
развити доводи за незаконосъобразност на обжалваната заповед, поради
противоречие с материалноправни разпоредби. В тях се сочи, че разрешението за
строеж не може да бъде отменено, тъй като е влязло в сила, а строежът е
реализиран и въведен в експлоатация. Оспорват се констатациите на административния
орган. По същество се иска отмяна на заповедта. Претендират се разноски.
Делото е
висящо за втори път пред Административен съд- Бургас, след като с решение №
5313/24.04.2018 г. по адм.дело № 11607/2017 г. на Върховния административен съд
е отменено постановеното по спора решение № 1010/08.06.2017 г. по адм.дело №
724/2017 г. по описа на АСБ и делото е върнато за ново разглеждане от друг
съдебен състав със задължителни указания.
В съдебното
заседание процесуалният представител на жалбоподателя- главен архитект на
Община Несебър поддържа жалбата. Ангажира доказателства. Моли за отмяна на
обжалваната заповед и присъждане на разноските по делото.
Жалбоподателката
М.Б.Б.- Хатипоглу се явява лично и с упълномощени представители, които
поддържат жалбата. Ангажират доказателства. Молят за отмяна на заповедта, като
подробни доводи излагат в писмена защита. Претендират разноски.
Процесуалният
представител на ответната страна оспорва подадените жалби. Счита, че заповедта
е издадена в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Не сочи
нови доказателства. Моли за отхвърляне на жалбите и присъждане на направените
разноски по делото.
Прокурорът от
Окръжна прокуратура- Бургас излага становище за неоснователност на жалбите. Не
сочи нови доказателства.
Жалбите са процесуално
допустими, като подадени от надлежни страни в законоустановения срок. При
разглеждането им по същество, съдът намира за установено следното:
С решение №
КЗ- 6 от 26.12.1985 г. на Комисията за земята са въведени 110 дка
необработваеми земеделски земи в границите на гр. Несебър за промишлено и
жилищно строителство, а с протокол № 8/28.08.1990 г. на Изпълнителния комитет
на Областен народен съвет-Бургас регулационният план на Несебър е разширен с 38
дка „мера“, ІV категория, „за културно-битово строителство“. Общинската
администрация е въведена във владение на отстъпените земи с актове № 26 и № 30
от 20.11.1995 г. на Комисията за земята (на л. 72- гръб и л. 73). Със заповед №
420 от 15.09.1995 г. на кмета на Община Несебър, изм. със заповед № 901 от
09.10.1995 г., е одобрен застроителен и регулационен план и план за вертикално
планиране на жилищна група „Черно море“, включена в регулацията на гр. Несебър.
С решение №
29-5/1997 г., издадено от директора на РИОСВ- Бургас на основание чл. 20, ал. 1
от Закона за опазване на околната, чл. 14, ал. 1, т. 1 от Наредба № 1/07.08.1995
г. за Оценка на въздействие върху околната среда (на л. 155), е разрешено
преминаване в следващата фаза на проектиране на обект: Застроително и
регулационен план на жилищен квартал „Черно море“- гр. Несебър с инвеститор-
община Несебър и изработване на окончателен доклад. На 01.07.1997 г. е издадено
и потвърждение на това решение (на л. 90). С писмо с изх. № 2099 от 18.09.2001
г. директора на Регионална инспекция по опазване на околната среда и водите-
Бургас до кмета на Община Несебър е изпратено уведомление, че издаденото
решение по ОВОС № 29-5/97 г. за обект „ЖК Черно море- гр. Несебър“ е
актуализирано като се премахва срокът за валидност на същото.
На 15.08.2001
г. е издадена заповед № ЗС 236 на министъра на отбраната, с която е разпоредено
на Изпълнителна агенция „Отдих и възстановяване“ да предаде на общината
незаконно владени терени с площ от 38 дка между южната имотна граница на имот №
000218, ползван от военно-почивен дом „Несебър“ и северната имотна граница на
имот № 000219, използван от поделение на въоръжените сили. Земите са предадени
с протокол от 25.09.2001 г., изготвен съвместно от служители на Министерство на
отбраната и общинската администрация.
Със заповед
№ 49 от 03.08.2000 г., издадена от кмета на общината (на л. 88), е назначена
комисия с председател главния архитект, която да провери „наличието на
допустимостта и обстоятелствата, налагащи промяната на предназначението“ на
общински терени, сред които и „321 дка за включване в регулацията на град
Несебър“. В проведеното на 26.08.2000 г. заседание е прието от комисията, че
следва да се проведе процедура по изключване на 224 дка от Държавен горски фонд-
за създаване на ЗРП (застроителен и регулационен план) на комплекс „Черно море“
в гр. Несебър, за което е съставен протокол (на л. 86 и чл. 87). Съобразно решението
на комисията, на 26.10.2001 г. е подадено от кмета на община Несебър заявление
до Националното управление на горите (НУГ) към Министерството на земеделието и
горите (на л. 85) за започване на процедура по изключване на 224 дка земи от
горския фонд и преотреждане на същите за жилищно строителство.
На 07.01.2004
г. е издадена Заповед № 04 на кмета на Община Несебър, с която е одобрено
частично изменение на ПУП- план за регулация и застрояване на кв. 30 по плана
на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, касаещо обособяване на самостоятелен кв. 31
с девет УПИ, в т.ч. УПИ VІІ- общ. на площ от 447 кв.метра, с отреждане за
жилищно строителство при посочени градоустройствени показатели. Заповедта е
издадена въз основа на мотивирано предписание № 94-00-7423/03.12.2003 г., на основание
чл. 135 от ЗУТ и съгласно протоколно решение т. 35 по протокол № 38/03.12.2003
г. на ОбЕСУТ при Община Несебър на основание чл. 129, ал. 2 от ЗУТ. Със Заповед
№ 364 от 09.05.2008 г. на кмета на Община Несебър е одобрено изменение на
подробния устройствен план, в частта му план за регулация и застрояване на УПИ VІІ-
общ. в кв. 31 по плана на ж.к. „Черно море“, с идент. № 51500.503.48 по
кадастралната карта, като са променени устройствените показатели Кплътност от
45% на 55% и Кинт. от 1.80 на 2.00, при запазване на максимална височина
Н=12.00 м., минимално озеленена площ 40% и отреждане „Жс“, съгласно приложени
чертежи и таблици в съответните цветове, сигнатури, надписи и размери,
неразделна част от заповедта.
С договор от
14.09.2004 г., сключен между Община Несебър и жалбоподателката М.Б.Б., е
отстъпено на последната право на строеж за построяване на жилищна сграда върху
1/2 ид.част от УПИ VІІ-общ. в кв. 31, целият урегулиран от 447 кв.метра. На
01.09.2009 г. е издадено процесното разрешение за строеж № 58, с което е
разрешено на Б. да построи жилищна сграда- западен калкан, съгласно одобрени от
арх. В. Димов на 26.05.2009 г. проекти. Върху разрешението за строеж е
отбелязано, че е влязло в сила на 15.09.2009 г. На 23.04.2012 г. е издадено
удостоверение № 133 за въвеждане в експлоатация на построената жилищна сграда-
западен близнак.
На
20.05.2016 г. е извършена служебна проверка от служители в РО НСК- Бургас в ПИ с
идент. № 51500.503.48 по кадастралната карта, попадащ на територията на морски
плаж „Несебър-юг“. За направените в хода на проверката констатации е съставен
протокол, в който е отразено, че Разрешение за строеж № 58/01.09.2009 г. е
издадено в нарушение на чл. 144, ал. 4 от ЗУТ, тъй като при одобряване на
инвестиционния проект не е представено становище на РИОСВ. В протокола е
отбелязано също, че инвестиционният проект, одобрен на 19.09.2012 г., по който
е издадено разрешението за строеж и е неразделна част от него, е одобрен в
нарушение на чл. 144, ал. 1 и чл. 12, ал. 2 от ЗУТ.
Във връзка с
горните констатации е изготвено писмо с изх. № 42-УТ-5828-001/14.09.2016 г. от гл.
архитект на Община Несебър (на л. 115), с което е разяснено, че преписката по
провеждане на процедура по чл. 15, ал. 1, т. 4 от ППЗГ е внесена в
Министерството на земеделието и горите на 26.10.2001 г. и на 07.11.2001 г. На
основание чл. 19 от ППЗГ е съставен протокол от 24.01.2002 г. на назначената
комисия, с който се предлага промяна на предназначението на земи от общински
горски фонд- Несебър и е определен размер на таксата, която Община Несебър
следва да внесе в общински фонд „Българска гора“ при Община Несебър, като към
настоящия момент Община Несебър не е получила решение за промяна
предназначението на исканите терени.
На 27.12.2016
г. е внесен протест вх. № ЮИР-Б-197-01-278 на прокурор в Окръжна прокуратура-
Бургас до началника на РДНСК Югоизточен район срещу издаденото Разрешение за
строеж № 58/01.09.2009 г. В протеста се сочи, разрешението за строеж страда от
тежки и неподлежащи на саниране пороци, и е направено искане да бъде обявена
неговата нищожност. Във връзка с протеста е депозирано становище с изх. №
Н2-ИТ-112 от 13.01.2017 г. от главния архитект на общ. Несебър (на л. 29).
По
направеното с протеста искане началникът на РДНСК- Югоизточен район се е
произнесъл с оспорената заповед № ДК-10-ЮИР-14/21.02.2017 г., с която е обявил
нищожност на строителното разрешение, ведно с одобрените инвестиционни проекти.
Административният орган е счел, че към датата на издаване на разрешението за
строеж № 58/01.09.2009г. община Несебър не е получила решение за промяна
предназначението на територията- от кв.1 до кв.61 вкл. по плана на ж.к. „Черно
море“ и имотите не са изключени от ДГФ, поради което РС е издадено в нарушение
на чл.12, ал.2 от ЗУТ (ред. ДВ, бр.65 от 22.07.2003г.). Органът е констатирал
също, че част от територията на ж.к. „Черно море“ е включена в границите на
защитена зона „Ахелой-Равда-Несебър“ с код BG0000574, за опазване на природните
местообитания и на дивата флора и фауна, приета с PMC № 122 (ДВ, бр.21/2007г.).
Отбелязал е, че имотът, в който е разрешено строителство с протестираното
разрешение за строеж, е в непосредствена близост до защитената зона и на
основание чл.2 ал.3, във вр. с §4 от ПЗР от Наредбата за условията и реда за
извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и
инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (НУРИОСПППИППЦОЗЗ)-
ред. ДВ, бр.73 от 11.09.2007г., е следвала необходимостта от извършване на
процедура по оценка за съвместимостта, а до издаване на разрешението за строеж
такава процедура не е извършена и няма издадено решение за преценяване на
вероятната степен на значително отрицателно въздействие върху защитени зони. Въз
основа на тези констатации органът е приел, че разрешението за строеж е
издадено при съществени нарушения на императивни законови разпоредби по
опазване на околната среда и по устройство на територията, които са толкова
тежки и радикални, че са правно нетърпими и обуславят неговата нищожност.
По делото е извършена
съдебно-техническа експертиза, която дава заключение, че ПИ 51500.503.48 граничи
със защитени територии, но не попада в тях. Вещото лице сочи, че процесният
обект попада в обхвата на лист 1 от специализираната карта на дюните,
разположени в землище Несебър.
По делото е
представен протокол от 02.11.2018 г., от който е видно, че е инициирано
производство за изменение на защитената зона „Пясъчни дюни“ в местността
„Бабата“, като се предвижда имотът, представляващ южна граница на процесния ПИ
51500.503.48,
да бъде изключен от територията на защитената зона.
При тези
фактически данни съдът намира от правна страна следното:
Оспорената
заповед е издадена от компетентен орган, овластен с нормата на чл. 216, ал. 6
от ЗУТ. Издадена е в писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, в т.ч.
фактически и правни основания.
Жалбоподателят- главен архитект на Община
Несебър е надлежно уведомен за образуваното административно производство,
инициирано от прокурор при Окръжна прокуратура- Бургас на основание чл. 16 ал.1
т.1, вр. т.3, вр. чл. 149 ал.5 от АПК, и на същия е предоставена възможност да
заяви становище (такова е налично в преписката). В нарушение на чл. 26, ал. 1
от АПК обаче не е уведомена за започналото административно производство
жалбоподателката М.Б.. Следователно още на този етап е накърнено правото и́
да участва в производството. В нарушение на императивните разпоредби на чл.34,
ал.1 и чл.34, ал. 3 от АПК, административният орган не е осигурил на същата
възможност да се запознае с постъпилия протест, да заяви становище по събраните
доказателства, да направи писмени искания и възражения. Според настоящия
съдебен състав допуснатото процесуално нарушение е съществено и съставлява
отменително основание по чл. 146, т.3 от АПК.
Съгласно нормата
на чл. 12, ал. 2 от ЗУТ, застрояване се допуска само ако е предвидено с влязъл
в сила подробен устройствен план и след промяна предназначението на земята,
когато това се изисква по реда на специален закон. При издаване на процесното
разрешение за строеж са съобразени предвижданията на ПУП. От данните по делото е
видно, че за територията, в която се намира процесният имот, е започнала
процедура за промяна на предназначението чрез изключване от ДГФ и включването и́
в регулацията на гр. Несебър. Действително, процедурата по промяна
предназначението на земята не е приключила към момента на издаване на РС, но това
обстоятелство само по себе си не представлява толкова тежък порок и не води до
пълна липса на волеизявление на органа, а и допуснатото нарушение на чл. 12,
ал.2 от ЗУТ е отстранимо. Според разпоредбата на § 6, ал. 3 от ДР на Закона за
горите, за горски територии, включени в границите на урбанизирани територии-
населени места и селищни образувания, определени с подробен устройствен план,
със застроителен и регулационен план или с околовръстен полигон, одобрени след
1 юни 1973 г., за които не са извършени процедури за промяна на
предназначението по отменения Закон за горите, се провежда процедура за промяна
на предназначението по този закон по инициатива на собствениците им. Нормата е
приложима в конкретния случай, доколкото се касае за строителство в
урбанизирана територия.
Според
нормата на чл. 144 ал.1 т.4 от ЗУТ (в приложимата редакция), предпоставка за
съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти е наличието на
административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се
изискват като условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на
околната среда или специален закон. Съгласно чл. 81, ал.1, т.2 от ЗООС, ОВОС се
извършва за инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии
съгласно приложение 1 и приложение 2. В конкретния случай се касае за
строителство в урбанизирана територия и инвестиционното предложение не попада в
обхвата на приложения 1 и 2, поради което и не е налице основание за провеждане
на процедура по реда на глава шеста от ЗООС.
Според
разпоредбата на чл. 142, ал. 4 от ЗУТ, всички части на инвестиционни проекти,
които са основание за издаване на разрешение за строеж, се оценяват за
съответствието им със съществените изисквания към строежите. В ал. 5 на същата
норма са посочени изискванията, в т.ч. по т. 7- специфичните изисквания към
определени видове строежи съгласно нормативен акт, ако за обекта има такива, и
по т. 8- съответствие с изискванията на влезли в сила административни актове,
които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за
разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР, Закона за културното наследство или
друг специален закон, както и отразяване на мерките и условията от тези актове
в проекта. Нормата на чл. 143, ал. 1 от ЗУТ въвежда правилото инвестиционните
проекти да се съгласуват и одобряват въз основа на изрично изброени документи,
като т. 4 предвижда представянето на влезли в сила административни актове,
които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за
разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР или друг специален закон, и
съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове-аргумент от чл.
143, ал. 1, т. 4 ЗУТ. Последното изискване обаче е въведено с промяна на ЗИД на
ЗУТ, обн. ДВ, бр. 82/2012 г. и е влязло в сила от 26.11.2012 г., т. е. след
одобряване на инвестиционните проекти, издаването на разрешението за строеж,
поради което не е приложимо в конкретния случай и съдът не може да преценява
законосъобразността на разрешението за строеж, респ. да установява наличието на
порок, водещ до неговата нищожност, прилагайки закон, който не е действал към правнорелевантния
момент (арг. от чл. 142, ал. 1 от АПК).
Административният
орган е констатирал, че имотът, в който е разрешено строителство, е в
непосредствена близост до защитена зона и на основание чл. 2, ал.3, вр. §4 от
ПЗР на НУРИОСПППИППЦОЗЗ е следвало да бъде извършена процедура по оценка на
съвместимостта. Според заключението на изслушаната по делото експертиза, имотът
граничи със защитена територия. По делото не е спорно, че не е извършена оценка
по чл. 31 от ЗБР на инвестиционното предложение за съвместимостта му с предмета
и целите на опазване на намиращата се в близост защитена зона, върху която
реализирането на проекта би могло да окаже значително отрицателно въздействие.
За да се приеме, че издаденото разрешение за строеж е нищожно, обаче, е
необходимо да се установят особено съществени нарушения на изискванията за
законосъобразност по чл. 146 от АПК- да е издадено при липса на материална
компетентност или да страда от толкова тежък и нетърпим от закона порок, че да
не може да породи правни последици. В случая установените от административния
орган пороци, обсъдени по-горе в изложението, не водят до нищожност, а до
незаконосъобразност, контрола за която е преклудиран. Ето защо, обжалваната
заповед следва да се отмени, като незаконосъобразна.
Мотивиран от
горното, Бургаският административен съд
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Заповед № ДК-10-ЮИР-14/21.02.2017
г. на началника на РДНСК Югоизточен район, с която е прогласена нищожност на Разрешение
за строеж № 58/01.09.2009 г., издадено от главния архитект на община Несебър,
за строеж “Жилищна сграда- западен калкан“, находящ се в УПИ VІІ, кв.31, ж.к.
„Черно море“, гр.Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.503.48 по
кадастралната карта на гр. Несебър, ведно с одобрените на 26.05.2009 г.
инвестиционни проекти по части: Архитектура, Конструкции, Геодезия, Електро,
ВиК, инженерно-геоложко проучване, ОВ, ОТИЕС и ПБЗ, и забележка на главния
архитект на Община Несебър от 08.07.2010г., извършена по реда на чл.154, ал.5
от ЗУТ.
Решението
може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщението.
СЪДИЯ: