№………./ .11.2019
г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на 29.11.2019г., в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА
МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН
АТАНАСОВ
като разгледа докладваното от съдия Митева
въззивно търговско дело № 1882 по описа за 2019 година,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК, и е образувано по въззивна
жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД, чрез адв. Ш (САК)срещу решение №2151/17.05.2019г.,
постановено по гр.д.5319/18г. по описа на ВРС, 40 с-в, с което е бил отхвърлен
иска му за установяване на дължимостта на част от главница, удостоверена в оспорена заповед за изпълнение
до размер на 142.39лв като цена на незаплатени абонаментни такси и далекосъобщителни
услуги, предоставени на абонат за ползване чрез шест предпочетени номера от
мрежа на мобилен оператор в период 05.06.2015 – 4.09.15г, ведно със последиците
от сезиране на заповедния съд и са
определени разноски в полза на ответника.
Жалбата вх.№41034/07.06.19г(първоначално
образувана в т.д. 1317/19г на ВОС) е депозирана в срок с пощенска пратка с
клеймо на подаване на 05.06.2019г (преди изтичане на преклузивния срок, отчитан
от връчване на акта на 28.05.19г.) и е редовна:
съдържа изискуемите по чл.260 ГПК реквизити и приложения по чл. 261 ГПК.
В срока по чл. 263 ГПК въззиваемият К.С., чрез адв. Д. (ВАК) е упражнил право на отговор по жалбата.
По допустимостта на обжалването:
Легитимацията на
страните съответства на произнасянето по обжалваното първоинстанционното
решение. Насрещните страни се представляват от надлежно упълномощени
представители с права за всички инстанции( л. 9 от т.д. 1317/19г и л. 107 от делото на първа инстанция).
Сезиран е компетентен въззивен съд за проверка на подлежащ на обжалване акт.
Жалбоподателят има интерес от упражняване на право на жалба срещу решение, с
което е отхвърлена претенцията му. Съдът
приема, че въззивното производството е допустимо.
По предварителните въпроси:
Дължимата авансово
държавна такса е внесена. Жалбата е надлежно администрирана.
В жалбата е формулирано
оплакване срещу определянето на разноските за заповедното производство по
отхвърлената част от претенцията в полза на длъжника, като доводите за
необоснованост на размера на поради липса на адекватност на обема на услугата и
платеното възнаграждение не се отнасят до пораждането на отговорността в
резултат на решението на спора по същество. След изрични указания за
администриране на това искане (дадени в прекратителното определение №
3304/18.09.2019г. при първоначалното сезиране на въззивен състав) въззивникът е
уточнил, че основава това свое оплакване само на претендираната неправилност на
акта по същество. Действително, ако оплакванията се окажат основателни и
въззивният съд при решаването на спора достигне до извод за основателност на
иска, то той няма да носи отговорност за какъвто и да е размер разноски.
Оплакванията обаче касят размер, който би бил дължим именно поради отхвърляне
на иска и съответно при потвърждаване на акта. В този смисъл при изричен отказ
на ищеца да сезира първата инстанция с молба за изменение на така определения
размер, въззивният съд не би могъл да контролира разноските, ако намери жалбата
за неоснователна. Затова и оплакванията в тази част, доколкото нямат връзка с
основателността на иска остават извън предмета на въззивен контрол и съдът няма
да ги разглежда.
Доклад по жалбата: Въззивникът, чрез пълномощника си сочи
допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в нарушения
на процесуалните правила по събиране и преценка на доказателствата, довели
съответно до неправилно установени факти относно изпълнението на услугата от
доставчика.
На първо място
сочи, че съдът не e признал
доказателствена стойност на фактурирането, уговорена изрично в общи условия на
доставчика. Сочи, че ответникът е признал възникването на договорната връзка с
оператора, но е оспорил само
фактурираните обеми на ползвани услуги, без да е ангажирал доказателства за
това. Твърди, че клауза в чл. 31 от ОУ налага на потребителя да опровергава
вида и количеството на ползваните услуги.
Това обръщане на тежестта на доказване доставчикът извежда и от особения
публичен контрол върху дейността му и сертифицирането на отчетността му от
2008г., изключващо нередовното водене на счетоводство. Отделно се позовава на
естеството на фактурираните задължения, които не се свързват само с измерено
ползване на интернет и изпратени кратки съобщения (SMS) но и с абонаментните такси, с включени
отстъпки, дължими поради предоставения фактически достъп до мрежата, независимо
от фактическото потребление.
На второ място
въззвиникът се позовава на пропуск на съда служебно да изясни обстоятелствата по
делото като събере поисканата счетоводна експертиза за факта по надлежно
осчетоводяване на потреблението, приет в мотивите на обжалвания акт за
недоказан. Моли за допускане на същото доказателство като формулира задачи
относно осчетоводяване на фактурите, плащането на задълженията по тях и
наличието на неплатени остатъци.
Пълномощникът на
въззиваемата насрещна страна оспорва жалбата с доводи за необоснованост на
оплакванията, които счета за бланкетни. Възразява срещу събирането на
доказателство от въззивния съд, като сочи, че такова заключение не е нужно, тъй
като обстоятелствата по задачата на вещото лице не са били спорни. Оспорването
на самата доставка, за което е възложена тежест за доказване на
доставчика, според въззиваемия не налага
проверка на счетоводство, тъй като самото остойностяване не е било спорно, нито
пък клиентът е възразил за плащане. Счита за правилни изводите на първата
инстанция за неоснователност на претенция, останала недоказана от ищеца,
въпреки дадени указания в доклада на първоинстанционния съд.
Доводите на
страните относно договаряне на доставка и изпълнението на мобилния оператор са
били докладвани от първата инстанция, съответно на процесуалните изявления на
страните. Изрично е обявено, че клиентът е признал сключването на договорите,
но е оспорил само фактическото ползване на услугите, предоставени от оператора,
поради което не е заплатил фактурираните процесни такси и цени. Макар и
бланкетно е указана тежестта на доказване на спорния факт на фактическото
предоставяне на услугите от оператора на мрежата за всички телефонни номера,
предоставени на този клиент и липсата на ангажирани доказателства за това.
Преди оповестяване на
устния доклад ищецът изрично е пояснил твърденията си относно начина на
формиране на стойностите на задълженията, като е изтъкнал, че част от тях
представляват абонаменти, уговорени като размер за предоставената по договора
услуга независимо от конкретното измерване на самото потребление, включено в
съответен тарифен план(определен брой минути за разговори, за пренос на
интернет данни, за СМС и др.), а другата част са остойностявани във фактурите
поради отчет на потребление, непокривано от плана. В становището си по отговора
ищецът е изложил и доводите си по доказателствената стойността на фактурите,
които е счел за признати от ответника. При съпоставка на това становище с
отговора, ясно се очертава спора относно фактите, които обаче са възприети
противоречиво – от една страна потребителя не оспорва да е поискал всички
абонаментни услуги по всеки от договорите, както и пресмятането на стойностите, и затова счетоводната експертиза
е ненужна, а от друга оспорва самото фактуриране на остойностените количества,
което неправилно се възприема от доставчика като оспорване на счетоводството
му, а не на първичния отчет на потребените чрез предоставения достъп услуги.
Вместо да предприеме действия по изясняване на това оспорване, и съответно да
отдели недвусмислено спорните от безспорните факти преди да възложи тежест на
доказване, първата инстанция е обявила окончателен доклад без да е включила в
него становището на ищеца.
Настоящият състав
споделя доводите за допуснато от съда процесуално нарушение, изразяващо се в
неправилно разпределена доказателствена тежест, както и неизпълнение на
задължението на първостепенния съд да укаже на страната за кои от твърдяните
факти не сочи доказателства. Пропускът да се изясни какво точно оспорва ответника,
като признава задълженията си за договорените с абонаментни планове услуги е възпрепятствал
страните да предприемат надлежно доказване. Неяснотата не е преодоляна и в
разменените книжа по въззивното производство, тъй като страните излагат
доводите си идентично на становищата си преди първото заседание. До
изясняването на позициите на страните съдът не може да отстрани процесуалното
нарушение по доклада на първата инстанция и да прецени необходимостта от
събирането на счетоводната експертиза, евентуално от даване на допълнителни указания
по попълването на делото с доказателства за факти, които са ясно очертани като
спорни. Съдът следва да предприеме служебно действия в тази насока, преди да се
произнесе по допускането на доказателството, поискано от въззивника.
По тези съображения
и на осн. чл. 266 ГПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПРИЕМА ЗА разглеждане въззивна жалба на
„ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу решение №2151/17.05.2019г., постановено по
гр.д.5319/18г. по описа на ВРС, 40 с-в, с което е бил отхвърлен иска му за
установяване на дължимостта на част от главница, удостоверена в оспорена заповед за изпълнение
до размер на 142.39лв като цена на незаплатени абонаментни такси и
далекосъобщителни услуги, предоставени на абонат за ползване чрез шест предпочетени
номера от мрежа на мобилен оператор в период 05.06.2015 – 4.09.15г, ведно със
последиците от сезиране на заповедния съд и
са определени разноски в полза на ответника.
На осн. чл. 267 ал.1 вр. 145 ал.2 ГПК задължава
ответника К.С., чрез адв. Д.
с препис за насрещната страна в седмичен срок от връчването на настоящото
определение да уточни оспорването на ползването на договорените с въззвиника
като доставчик услуги по признатите договори за избрани от потребителя
абонаментни програми по шест предпочетени номера за достъп до мрежата на този
оператор, като заяви ясно:
·
Дали
оспорва че е получил СИМ карти за достъпа по всеки от договорите за шестте
номера
·
Дали
оспорва посочени във фактурите единични цени за месечен абонамент и единични
цени на допълнително потребление извън абонаментна програма, съответно
правилността на аритметичните сборове по остойностяване на отчетено ползване в
представените фактури(подробно обявено от ищеца като разграничено по периоди и
видове плащания за всеки от предпочетените от клиента номера в молба вх.№
40289/18 от 14.06.18г (л. 67 от дело на ВРС)
·
Дали
оспорва количеството на ежемесечно отчетен абонамент по всеки от номерата, с
оглед оспореното право на прекратяване на договора от доставчика, като в случай
че счита договорите за прекратени преди последния месец, за който е начислен
абонамент да заяви до кога признава договорите за действащи
·
Дали
оспорва количеството отчетени повиквания( минути разговори, брой СМС, обем
интернет данни) за които е начислена цена извън абонаментна програма,
конкретизирани по отделно за всеки от номерата в справките за потребление към
общо издаваните ежемесечни фактури.
Предупреждава
страната, че при неизпълнение на това задължение съдът ще приеме, че всички
тези обстоятелства са спорни и съответно ще даде указания на насрещна страна за
доказателствена тежест и посочване на доказателства, а при предприемане на
уточнения след срока, с което се осуети своевременното допълване на доклада на
първата инстанция, на страната може да бъда наложена глоба по реда на чл. 92 а ГПК.
ОТЛАГА
произнасянето си по искането на въззивника за допускане на счетоводна
експертиза до пояснение на оспорването и твърденията на ответника.
НАСРОЧВА съдебно
заседание за 19.02.2020 от 14.00 часа.
Да се призоват страните чрез пълномощниците (адв. Ш и адв. Д.).
Препис от
настоящото определение да се изпрати на пълномощниците, ведно със съобщение за
насрочено открито заседание, представляващо Приложение № 2 към Наредба № 7 на МП. Към книжата за въззивника да
се приложи преписа от отговора по жалбата (наличен към корица).
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.