Решение по дело №35/2023 на Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

 

        Номер        233            14.09.2023 г.                         град Русе

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд  –  Русе, четвърти  състав, на двадесет и втори август две хиляди двадесет и трета година в публично заседание в следния състав:

                                                                     СЪДИЯ: Диана Калоянова

 

при секретаря Галина Кунчева, като разгледа докладваното от съдия Калоянова административно дело номер 35 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 27, ал. 2, ал. 3 и ал. 5 - ал. 7 и чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Храм „Света Петка“,  ЕИК *********, с адрес гр. Русе,  ул. „Алеи Освобождение“ № 1,  представляван от С.В. – председател на църковното настоятелство против Решение № РД-02-14-31/ 09.01.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020. С обжалваното решение е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (1 833 3013,07 лева с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/ 08.10.2020 г., сключен с изпълнител „Свети Георги Победоносец" ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС или 1 870 746,71 лева с ДДС. С жалбата се иска отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно и неправилно, издадено при съществени процесуални нарушения и в нарушение на материалния закон. В първото по делото съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. С.Я.,***, която поддържа жалбата на основания, изложени в нея, ангажира допълнителни писмени доказателства, представя писмени бележки и претендира присъждане на разноски. В последното по делото съдебно заседание жалбоподателя се представлява от главен юрисконсулт М. Г. Д. (съгласно представени в съдебно заседание Трудов договор № 00000004/16.08.2023 г. и пълномощно), който иска жалбата да бъде уважена по съображенията, изложени в нея. Отново е заявена претенция за присъждане на разноски. Адвокат Я. представя писмена защита.

Ответната страна – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (РНО) на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А-България“ 2014-2020 (Програма ИНТЕРРЕГ), редовно уведомен, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представя административната преписка и писмена молба по хода на делото, в която излага становище по съществото на спора. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

От фактическа страна по делото се установява следното:

Храм „Света Петка“ в качеството на бенефициент (съгласно възприетия в разпоредбите на ЗУСЕФСУ и подзаконовите нормативни актове за неговото приложение смисъл) и МРРБ, представлявано от НО на Програма ИНТЕРРЕГ са сключили Договор рег. № РД-02-29-51/25.03.2019 г. за предоставяне на национално финансиране (ДПНФ) по Програма ИНТЕРРЕГ, проект ROBG 302 "The Christian heritage along the cultural corridor Russe-Giurgiu", с общ размер на бюджета по проекта 1 499 991,21 евро. Общият размер на допустимите разходи на партньора, съгласно одобреният формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта възлиза на 855 593,63 евро, от които както следва:

1.    Размер на безвъзмездната финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие – 727 253,73 евро или 85%.

2.    Размер на предоставеното национално съфинансиране – 111 218,50 евро или 13%.

3.    Размер на собствения принос на партньора – 17 120,40 евро или 2%.

Продължителността на проекта е 36 месеца.

В договора се съдържат клаузи относно верификацията на разходите и начините на изплащане на помощта. Съгласно чл. 32, ал. 1 от същия, в случай на установена нередност, партньорът е длъжен да възстанови всички неправомерно изплатени средства на договарящия орган, ведно с дължимите лихви в срок от 45 дни от датата на уведомяването.

Във връзка със сключения договор, Храм „Света Петка“ е провел процедура за избор с публична покана с предмет „Основен ремонт и реставрация на църква „Света Петка“ – Русе и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения“. Поканата е публикувана на 05.08.2020 г. (и на 19.08.2020 г.) на Единния информационен портал на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) в Интернет, на електронен адрес www.eufunds.bg/bg/node/5455 , с краен срок за получаване на офертите – 17,00 часа на 28.08.2020 г. Публичната покана е публикувана и на интернет страницата на проекта: //christ-ro-bg.eu . Проектът не предвижда обособени позиции. Свързан е с изпълнение на строително-монтажни работи, като количеството и обемът на обекта са подробно дадени в Техническото задание и приложената към него проектно-сметна документация, в т.ч. количествените сметки, изготвени от проектанта. Приложени са обяснителни записки, технически проекти и спецификации. Строежът е четвърта категория. Прогнозната стойност е 1 563 254,17 лева без ДДС и срокът за изпълнение е не повече от 21 месеца от започване изпълнението на договора. Посочени са критерии за оценка на офертите; списък на документите, които следва да съдържат офертите за участие и друга необходима информация във връзка с процедурата.

Представена е и Методика за оценка на офертите, като за изпълнител се определя участникът, предложил икономически най-изгодната оферта, която включва „Оптимално съотношение качество - цена", а класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка" - КО, представляваща сумата от индивидуалните оценки по предварително определените показатели предложена цена и предложен срок за изпълнение. Максимално възможният брой точки, които може да получи дадена оферта е 20.

         В административната преписка е представен Протокол, съставен на 31.08.2020 г. от дейността на Комисия, назначена със Заповед от 31.08.2020 г. на представляващият Храм „Света Петка“ за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти по процесната публична покана. Посочено е, че процедурата се развива по чл. 54 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 и чл. 8 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключване на договорите в процедура за ЕСИФ (ПМС 160/2016). Констатирано е постъпването на две оферти, както следва:

1. Оферта вх. № 01/24.08.2020 г. в 16,00 часа от „Троян билд“ ЕООД, гр. Троян, ЕИК *********, с ценово предложение 1 560 197,68 лева без ДДС.

2. Оферта вх. № 2/25.08.2020 г. в 14,30 часа от „Свети Георги Победоносец“ ООД, гр. София, ЕИК *********, с ценово предложение 1 558 955,59 лева.

Офертите са надлежно регистрирани във входящия регистър за получените оферти по процедурата за избор с публична покана (л. 64 от преписката).

         В протокола подробно са разгледани представените заедно с офертата документи, като комисията е достигнала до извода, че „Троян билд“ ЕООД не следва да се допуска до участие в процедурата на етап разглеждане на подадена оферта поради обстоятелството, че не отговаря на обявеното изискване за икономическо и финансово състояние относно размера на общия оборот за последните три приключени финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си.

         Относно офертата на „Свети Георги Победоносец“ ООД комисията е установила, че офертата отговаря на всички изисквания, поставени от възложителя, за срок на валидност, максимален срок на изпълнение и ценови параметри.

         В този Протокол е описано оценяването на офертите на допуснатите участници, и по-конкретно на единственият допуснат участник „Свети Георги Победоносец“ ООД. По показател цена на същия са присъдени 60 точки, а по показател срок за изпълнение 20 месеца и 15 дни – оценката е 40 точки, или общо 100 точки. По посочената комплексна оценка от 100 точки, комисията е класирала на първо място за изпълнител „Свети Георги Победоносец“ ООД.

         Процедурата по избор с публична покана е приключила с Решение от 01.09.2020 г., с което възложителят, на основание чл. 8, ал. 3, т. 5 от ПМС 160/2016 е утвърдил Протокола на оценителната комисия за класиране на кандидатите, подали оферти, като за класиран на първо място е определено „Свети Георги Победоносец“ ООД с комплексна оценка от 100 точки. В мотивите на решението е изложена информация относно подаването и приемането на офертите за участие в процедурата; работата на комисията по оценка на същите и обективиране на резултатите в Протокол от 31.08.2020 г. Разгледани са офертите във връзка с критериите за допустимост „Технически възможности и квалификация“; “Икономически и финансови възможности“; представянето на валидна застрахователна полица за застраховка „Професионална отговорност“ за „Строител“; Справки за общия оборот за последните три приключени финансови години; причината за недопускането на „Троян билд“ ЕООД до етап разглеждане на подадената оферта.

В изпълнение на решението за избор на изпълнител, между Храм „Света Петка“ (възложител) и „Свети Георги Победоносец“ ООД (изпълнител) е сключен Договор № 06/08.10.2020 г. с предмет „Основен ремонт и реставрация на църква „Света Петка“ – Русе и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения“. Договорът влиза в сила от датата на подписването му от двете страни и е със срок на изпълнение 20 месеца и 15 дни, считано от датата на откриване на строителната площадка до въвеждане на обекта в експлоатация и издаване на Разрешение за ползване. Стойността на договора е в размер на 1 558 955,59 лева без ДДС.

С Докладна записка (без дата и номер), главен експерт в отдел „Законодателство и нередности“ в Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е информирал директора на дирекцията за съмнение за нередност по проект с рег. № ROBG-302 “The Christian heritage along the cultural corridor Ruse-Giurgiu”, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ. От съдържанието на докладната записка се установява, че експертът е извършил проверка на процедура за възлагане на поръчка за строителство с предмет „Основен ремонт и реставрация на Църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения“ и сключен договор № 06 от 08.10.2020 г. с изпълнител „Свети Георги Победоносец“ ООД, при която са констатирани следните нарушения:

„1. В ТС са заложени следните стандарти:

„БДС 10589-79 Материали добавъчни плътни за бетон. Правила за доставяне, приемане, съхранение и транспорт.

БДС 14298-77 Добавъчни материали за бетон и разтворил Методи за статистически контрол и оценка.

БДС 7457-74 Материали добавъчни за бетон – леки. Методи за изпитване.

БДС 166-72 Добавки активни минерални към свързващите вещества.

БДС 14069-8 Добавки за бетон. Класификация и технически изисквания …“ и др. идентични като не е добавено „или еквивалент“. Допуснато е нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, характеризиращо се с разубеждаващ ефект по отношение на неопределен кръг потенциални участници, които биха могли да изпълнят дейностите като вложат строителни продукти с еквивалентен стандарт.

В спецификацията е посочено, че „Представянето на работата и на материалите трябва да бъде по стандарт, специфициран в тази Спецификация …. Използването на други официални стандарти, осигуряващи еднакво или по-добро качество в сравнение със стандартите и разпоредбите, уточнени в настоящата тръжна документация, могат да бъдат приети след предварителна проверка от Възложителя.“ Дори и уточнението по отношение на допустимостта на други стандарти не санира допуснатото от възложителя нарушение, доколкото участниците към момента на подаване на офертите си следва да са наясно кои стандарти са допустими и кои не. Налице е нередност по т. 11, буква „а“ „Дискриминационни технически спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2. В публичната покана е заложено изискване кандидатите да бъдат отстранявани на основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, както и че могат да бъдат отстранени на основанията по чл. 55, ал. 1 от ЗОП. Така заложеното изискване е в нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 и чл. 12, ал. 1 от Постановление № 160/2016. Налице е нередност по т. 11, буква „а“ „условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“.

2. Заложени са следните изисквания:

„Общият специфичен оборот на кандидата за последните 3 приключени финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, да е най-малко равен на половината от прогнозната стойност на настоящата процедура.“ И

 „Участникът следва да има изпълнен договор/и за строителство, на обща стойност равна или по-голяма от прогнозната стойност на настоящата процедура, и изпълнените обекти да са с обща застроена площ на сградите не по-малко от 380 кв.м., които са еднакви или сходни с предмета на настоящата процедура, за последните три години, преди датата на подаване на предложенията/офертите.“

Доколкото оборотът в сферата се реализира чрез приходи от сключени договори за строителство, то стойностите на последните на практика винаги съответстват на натрупания специфичен оборот. Обратно – несъответствието между тях е невъзможно и прочитът на двете съпоставени изисквания двояк. За участниците не е ясно какъв би бил резултатът при оценка на оферта, подадена от тях, в която посочената стойност на оборота, съответна на минималната заложена в изискването спрямо икономическото и финансовото състояние или поне по-ниска от тази, посочена в изискването спрямо техническите възможности и квалификация.

В тази връзка следва да бъде отбелязано, че образец № 4 – справка за общ оборот касае единствено общия оборот, което създава допълнително объркване на участниците по отношение на изискването, на което следва да отговарят.

Налице е нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ – не е съобразена императивната забрана за ограничаване участието на икономически оператори в процедура по подбор. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б.“а“ от приложение №  към Наредбата.“

В докладната записка е посочено също така, че във връзка с обществената поръчка вече са издадени две решения за финансови корекции – Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г. и Решение № РД-02-14-858/01.10.2021 г., които решения са оспорени и не са влезли в сила.

Посочено е, че с Решение № РД-02-14-858/01.10.2021 г. на РНО на Храм „Света Петка“ са наложени, както следва: по Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности финансова корекция в размер на 10% и по Приложение № 2 от същата наредба – финансова корекция в размер на 5%. Проследени са съдебните производства във връзка с това решение, като е посочено, че същото не е влязло в сила. Настоящият съдебен състав отбелязва, че с Решение № 5/06.04.2022 г. по адм. д. № 621/2021 г. на Административен съд – Русе е отменено решението на НО. С Решение № 11202/06.12.2022 г., постановено по адм. д. № 5968/2022 г., ВАС е оставил в сила първоинстанционното решение.

Относно Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г. на РНО е посочено, че са установени две нарушения и в момента по жалба на Храм „Света Петка“ е образувано адм. д. № 269/2022 г. на Административен съд – Русе. Настоящият съдебен състав отбелязва, че посоченото дело е приключило с Решение № 31/ 19.10.2022 г., с което е отменена финансовата корекция от 25 % за първата нередност и изменена финансовата корекция по втората нередност от 10% на 5%. В резултат на касационно обжалване от страните по делото е постановено Решение № 8160/26.07.2023 г. по адм. д. № 384/2023 г., с което ВАС изцяло отменя първоначалната корекция от 10% (впоследствие намалена на 5%) и оставя в сила частта от първоинстанционното решение, с което е отменена наложената корекция в размер на 25%.

Предложено е докладната записка да се счита за уведомление за съмнение за нередност и да бъде регистриран сигнал за нередност, като се инициира производство по административна проверка за наличието/липсата на нередност по цитирания проект.

По делото е представено Уведомително писмо № 99-00-3-170/12.12.2022 г., с което представляващият Храм „Света Петка“ е уведомен за съмнение за нередност по проект рег. № ROBG-302 „Християнско наследство по протежение на културния коридор Русе – Гюргево“, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ, изпълняван от Църква „Света Петка“ – Русе. В писмото са описани нарушенията по данни от Уведомление № УТС-1639/04.07.2022 г. за съмнение за нередност, постъпило в МРРБ и становището на НО на Програма ИНТЕРРЕГ. НО е извършил преглед и проверка на относимата документация по публичната покана, във връзка с постъпилия сигнал за нередност и е изложил становището си в горецитираното уведомително писмо.

НО е посочил, че в Техническото здание за провеждане на процедурата по избор с публична покана с предмет „Основен ремонт и реставрация на църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения“, което е неразделна част от документацията, са заложени български държавни стандарти (БДС) за влаганите материали, за изпълнението на работите, за изпитванията на материалите, за прием на изпълнените работи и на доставените материали и оборудване, подробно преповторени в уведомителното писмо (стр. 5 – стр. 10). В техническата спецификация не е посочено, че лицата могат да предложат изпълнение, отговарящо на еквивалентни стандарти, при което потенциално заинтересованите лица, включително и чуждестранни, биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Според НО така поставеното изискване, ограничава възможността на участниците, установени/регистрирани извън Република България, да представят изпълнение, съгласно еквивалентни стандарти според законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. Изложеното е квалифицирано като нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Противоречие със същата норма НО установява и по отношение на уточнението, направено от възложителя, че „Представянето на работата и на материалите трябва да бъде по стандарт, специфициран в тази Спецификация… Използването на други официални стандарти, осигуряващи еднакво или по-добро качество в сравнение със стандартите и разпоредбите уточнени в настоящата тръжна документация могат да бъдат приети след предварителна проверка от възложителя.“ Във връзка с този извод НО посочва, че ЗУСЕФСУ не предвижда подобна оперативна самостоятелност при възлагане по този ред и не дава възможност комисията да преценява дали съответните стандарти да бъдат приети. Условието от документацията „могат да бъдат приети“ е прието от една страна за нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, а от друга за ограничаващо, тъй като дава преимущество на участниците, работещи с тези стандарти, а субектите, прилагащи еквиваленти са поставени в дискриминационно положение, доколкото не знаят дали комисията ще приеме за еквивалентен стандарта, който предлагат/прилагат те.

Заключително становище на НО по отношение на описаната констатация е, че е налице нередност по т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използване на технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като не е налице минимално ниво на конкуренция при провеждането на обществената поръчка, тъй като само една оферта е допусната като отговаряща на критериите за подбор.

На следващо място в уведомителното писмо НО е изложил становището си по отношение наличието незаконосъобразни основания за отстраняване на участници. Според условията за участие, посочени в т. ІІІ, 2.2. от Публичната покана, бенефициентът може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, за когото е налице някое от изброените пет обстоятелства, съответстващи по съдържание на разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 1 – т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Според подателя на сигнала така заложеното изискване кандидатите да бъдат отстранени на основанията по чл. 55, ал. 1 от ЗОП е в нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 и чл. 12, ал. 1 от ПМС 160/2016. Тази констатация е потвърдена от НО в уведомителното писмо по причина, че в ПМС 160/2016 не е предвидена възможност бенефициентите да разширяват кръга на основанията за отстраняване, както това е сторено в ЗОП, където се предвижда възможност за включване на незадължителни основания за отстраняване по чл. 55 от ЗОП. По този начин според НО бенефициентът е нарушил забраната в поканата да не се включват условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и поставените изисквания за техническите възможности и/или квалификация да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват, т.е. не е съобразил чл. 51, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национални/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка като в случая не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е подадена само една оферта.

На последно място НО е приел, че не е налице нередност свързана с въведен ограничаващ критерий за подбор относно изискванията за икономическо и финансово състояние на участниците, като е изложил мотиви в тази връзка.

В заключение в уведомителното писмо е посочено, че НО възнамерява да определи на жалбоподателя финансова корекция от 25% (по-високата от двете възможни стойности – по т. 10, б. „а“ и по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности).

В уведомителното писмо отново са описани двете предходни решения за определяне на финансова корекция, които не били влезли в сила (съдът вече посочи, че към настоящия момент и по двете решения на НО има постановени окончателни съдебни решения).

От Известие за доставяне R PS 1040 09A258 K се установява, че писмото е връчено на председателя на църковното настоятелство на 16.12.2022 г.

Във връзка с уведомлението, председателят на Храм „Света Петка“ е представил възражение, с което оспорва констатациите на НО.

Относно твърдението на НО за незаконосъобразни технически спецификации във възражението се твърди, че Техническото задание не въвежда изисквания, които не следват от чертежите, указанията на проектантите или други изисквания на техническото изпълнение на инвестиционния проект, като са изложени разсъждения относно неговата същност. Направено е позоваване на норми от Закона за устройство на територията и на Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, както и на Закона за техническите изисквания към продуктите. Изложени са разсъждения относно направеното уточнение: „Други международно приети стандарти и разпоредби могат да бъдат използвани само ако:

·                    са в по-голяма степен или еднакво стриктни, сравнени със съответните български стандарти и разпоредби или

·                    за съответния случай не съществуват приложими български стандарти и разпоредби.“

Въведено е твърдение, че изразът „еднакво стриктни“ е тъждествен на еквивалентни, но изразен по друг начин. Дадени са разяснения, че единствено използването на други стандарти, национални (но не български)/браншови/ секторни и т.н., но не и международно приети, могат са предмет на одобрение от възложителя. Посочва, че използването на национални стандарти в строителството не само не е необосновано, но следва от нормативни изисквания и поради това е задължително, като са посочени условията, при които са допустими други заместващи стандарти за работи и материали в строителството. Направен е извод, че тълкуването на цитираната фраза от НО е неправилно.

         Относно констатацията за незаконосъобразни основания за отстраняване се възразява, че основанията за отстраняване не са условие или изискване за участие в тръжната процедура, критерий за подбор и/или критерий за оценка както изисква нередността по т.11, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности. Счита, че тези незадължителни основания са правна възможност за възложителя, а не негово задължение, което да е аналогично на това на оценителите. Твърди, че на практика НО неправилно поставя знак на равенство между правомощията на възложителя и на оценителите.

         В заключение във възражението е посочено, че не са налице твърдяните от НО нередности.

С Решение № РД-02-14-31/09.01.2023 г. РНО на Програма ИНТЕРРЕГ е определил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (1 833 313,07 лева с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/08.10.2020 г. сключен с изпълнител „Свети Георги Победоносец" ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС или 1 870 746,71 лева с ДДС. В мотивната част на решението са описани нарушенията по данни от уведомлението за съмнение за нередност; пресъздадено е възражението на бенефициента и становището на НО. Представен е анализ на нарушенията от правна страна, като са посочени данни за нарушените национални разпоредби  - чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 и ал. 4 от ЗУСЕФСУ – за първото нарушение и чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ – за второто нарушение. Нарушенията са дефинирани като нередност по т. 10, буква „а" и т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ.

Решението е изпратено на бенефициента с писмо № 99-00-3-170-[2]/ 09.01.2023 г. и получено от него на 11.01.2023 г., видно от известие за доставяне R PS 1040 09CXI3 Р.

Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателят е оспорил същото в настоящото съдебно производство с доводи за незаконосъобразност и неправилност, като издадено при съществени процесуални нарушения и в нарушение на материалния закон. Сочи се, че процесното решение е издадено при нарушение на материалния закон, изразяващо се в определяне на финансови корекции на същото основание и в размер идентични на Решение № 02-14-599/07.06.2022 г., което е нарушение на чл. 72, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Във връзка с установената незаконосъобразност на техническите спецификации от НО жалбоподателят счита, че „Твърдението се основава на неправилна и непълна /несистематична/ интерпретация на текстове на техническото задание.“, като са изложени разсъждения, идентични с тези във възражението. Сочи се още в жалбата, че в оспореното решение „…липсват мотиви защо Административния орган счита, че използването на национални стандарти и национални стандарти въвеждащи европейски стандарти /БДС БДС EN7 в публичния строителния процес относно качеството на използваните строителните материали и техники/методики на изпълнение на отделните CMP на обект „Основен ремонт и реставрация на църква „Св. Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения”/,, е необосновано, и като такова дискриминационно.“ Според жалбоподателя, следвало е НО да конкретизира посочените чуждестранни участници. Възраженията, развити в жалбата до съда относно незаконосъобразни основания за отстраняване са същите, които са представени във възражението до НО. Жалбата завършва с  „Особено искане – молим съдът да осъществи проверка по чл. 168, ал.1 и ал.2 от АПК във връзка с чл. 146 от АПК и чл. 169 от АПК по отношение на направените от нас твърдения, да се произнесе по законосъобразността на оспорвания административен акт и да го отмени изцяло“. Съдът приема, че използването на абревиатурата ЗУСЕСИФ в жалбата е техническа грешка и се има предвид новото наименование на закона - Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), в сила от 01.07.2022 г. (ДВ, бр. 51/01.07.2022 г.)

По причина, че жалбата е подадена директно до Административен съд – Русе, НО на Програма ИНТЕРРЕГ е представил впоследствие административната преписка с придружително писмо с вх. № 671/15.02.2023 г., в което изразява становище, че жалбата е изцяло неоснователна и необоснована и иска същата да бъде отхвърлена.

С Определение от 20.02.2023 г. съдът е конституирал страните и на основание чл. 170, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 от АПК е разпределил доказателствената тежест. На основание чл. 171, ал. 4 от АПК е указал на жалбоподателя, че негова е доказателствената тежест за установяване на фактите и обстоятелствата от които черпи благоприятни правни последици, както и твърдяната от него незаконосъобразност на обжалвания административен акт. На основание чл. 170, ал. 1 от АПК е указал на ответника, че трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания административен акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

С молба с вх. № 960/07.03.2023 г. жалбоподателят представя Решение на Европейската комисия от 14 май 2019 г. за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, като в молбата се сочи, че съобразяването с решението е необходимо за изясняване на обективната истина относно твърдението на НО, че са налице  незаконосъобразни технически спецификации водещи до ограничаване на чуждестранни участници. С молбата е направено искане министъра на регионалното развитие и благоустройството да представи по делото Указания № 03-01-113/11.06.2015 г. относно прилагането на Наредба за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите в Република България.

Ответникът е представил молба с вх. № 1094/16.03.2023 г. за насроченото на 22.03.2023 г. съдебно заседание, с която иска даване на ход на делото и изразява подробно становище по съществото на спора. Изложени са доводи за характера на Решение на Европейската комисия от 14 май 2019 г., както и за неотносимостта на поисканите за представяне указания на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Представени са съображения относно компетентността на РНО да издаде процесното решение; спазване на формата на решението и административнопроизводствените правила за неговото издаване, както и относно съответствието му с приложимите материалноправни норми - поотделно за незаконосъобразните технически спецификации и за незаконосъобразните основания за отстраняване. Разгледано е и твърдението на жалбоподателя, че неправилно РНО е издал ново решение за налагане на финансова корекция, след като за същите нарушения вече е издадено Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г. Ответникът счита, че обжалваното решение напълно съответства с целта на закона. По изложените причини се иска от съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата и да присъди юрисконсултско възнаграждение, като се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

В съдебно заседание на 23.03.2023 г. жалбоподателят е представил  писмо изх. № 03-01-113/11.06.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството относно указания по прилагането на Наредба № РД-02-20-1/ 05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България и на Регламент (ЕС) № 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011 г. за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета.

В същото съдебно заседание жалбоподателят е поискал назначаване на съдебно-техническа експертиза със задача да са даде отговор на въпроса дали за процесния обект на възлагане „Основен ремонт и реставрация на църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център с ВиК отклонения“ са налице хармонизирани технически спецификации, хармонизирани стандарти или издадена европейска техническа оценка, съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-1.

Ответникът е представил молба с вх. № 1388/06.04.2023 г., като е поискал даване на ход на делото в съдебно заседание на 26.04.2023 г. в негово отсъствие и е изразил становище по доказателствените искания на жалбоподателя. Относно искането за допускане на съдебно-техническа експертиза излага доводи за недопустимостта и ирелевантността на формулирания за изследване въпрос.

С молба с вх. № 2520/14.06.2023 г. жалбоподателят е направил предложение за вещо лице, което да извърши експертизата, поради факта, че няколко вещи лица преди това са отказали извършването на същата.

Видно от молба с вх. №2599/19.06.2023 г., ответникът поддържа становището си относно липсата на необходимост от назначаване на съдебно-техническа експертиза. С молбата е представена Заповед № РД-02-14-472/ 13.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на Милен Обретенов, директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, като видно от т. І.1.б. същият следва да ръководи и организира на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 - 2020.

В последното по делото съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя ангажира писмени доказателства – копие на Входящ регистър за получени оферти по публичната покана (установява се подаването на две оферти) и Входящ регистър на постъпили въпроси по публичната покана (установява се, че въпроси не са постъпили).

По искане на жалбоподателя, по делото е допусната съдебно – техническа експертиза, вещото лице по която, след като се запознае с материалите по делото, с инвестиционният проект при възложителя и приложимото законодателство, да посочи дали за обект „Основен ремонт и реставрация на църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения“ са налице хармонизирани технически спецификации, хармонизирани стандарти или издадена европейска техническа оценка. В заключението на вещото лице са посочени стандартите, които са установени в инвестиционният проект, както и тези, които са посочени в техническото задание. Експертът е изложил данни за всеки от стандартите и неговия статус, като в забележка е посочил правилата, които е прилагал към всеки стандарт.  Всеки стандарт е описан с номер, за какво се отнася; период на приложимост; дали е хармонизиран или не, както и дали е действащ или не. В случаите, в които стандартът е отменен е посочена годината на отмяната му, а когато е било възможно е посочен и новия стандарт, който го заменя. В Техническо задание за провеждане на процедура обществената поръчка от възложителя, която е неразделна част от документацията и в инвестиционния проект, общо са установени 115 броя стандарти БДС и БДС EN. От този общ брой са били отменени/не са били действащи 70 броя към момента на обявяването на процедурата за избор на изпълнител на СМР за обекта. За три от стандартите не е установено категорично наличието на описания стандарт или приложимостта. Действащи към момента на обявяването на процедурата за избор на изпълнител на СМР са били 42 броя стандарти, от които само 4 броя са били хармонизирани по дадена директива или регламент на Европейския съюз и 38 броя не са били хармонизирани.

В съдебно заседание на 22.08.2023 г. вещото лице на въпроси на процесуалния представител на жалбоподателя посочва, че се е запознало с въпроса, поставен за изследване; както и с техническата документация, включваща инвестиционния проект; посетила е сайта на българските държавни стандарти, където извършила справка и се е свързала се със служители по отношение на специфични въпроси.  Посочва, че хармонизираните стандарти включват хармонизирани технически спецификации и европейска техническа оценка. Това са документи, които са приложими по отношение на строителните материали към Регламент (ЕС) № 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011 година за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти. Именно регламента е официалният документ, който се използва в България, заедно с други документи, като Наредбата за съществените изисквания към строителните продукти. Дава обяснение, че за да бъде вложен един строителен продукт в един обект, трябва да са налични поне една от трите декларации, както следва:

ü  декларация за експлоатационни показатели, която е на база хармонизираните технически спецификации или европейска техническа оценка, т.е. на европейското законодателство;

ü  декларация за съществени изисквания за строителните продукти, която е към националното законодателство;

ü  декларация е за продукт, който бива проектиран и вложен индивидуално.

След това експертът обяснява, че въпросът за експертизата е поставен неправилно, защото по-скоро хармонизираните технически спецификации включват в себе си хармонизирани стандарти или издадена европейска техническа оценка. Наименованията могат да бъдат различни, съществуват три европейските институции, които одобряват хармонизиране, така че за конкретния стандарт трябва да бъде извършена персонална оценка и проверка, за да бъде отговорено дали този стандарт е хармонизиран или не. Не е задължително наличието на обозначението EN. Вещото лице посочва, че всеки един стандарт си има определено наименование и не е задължително да включва означението EN, може да включва друга абревиатура, като някои стандарти, включващи EN, не са хармонизирани. Специално за стандарта БДС EN 20225:2001, вещото лице изразява становище, че неговия жизнен цикъл е отменен и приключва със стандарт БДС EN ISO 222:2010, който се отнася за същото нещо - свързващи елементи, винтове, болтове и гайки, но на практика се отменя старият стандарт и се появява на негово място нов. Новият стандарт не е посочен в техническата спецификация. В някои случаи един стандарт бива отменен с последващ стандарт, но този стандарт примерно се състои от 5 стандарта или 8 стандарта според продукта. Прави изявление, че не е хармонизиран нито първоначалният, описан в техническата спецификация, нито отменящият го, заемащ неговото място в пространството.

На въпрос на юрисконсулт Д. дали е направена съпоставка на стандартите в техническата спецификация дали съответстват на предвидени строителни дейности, т.е. дали има систематичност между тях или има някои, които са излишни като изключим техническите грешки, вещото лице П. дава отговор, че има публикувани стандарти, които на практика е видяла и те няма как да бъдат установени. За някои е намерила и предполага, че са тези които е записала, предвид предмета на обществената поръчка. Има някои стандарти, които са неприложими като този, който е в инвестиционния проект за космически системи. В останалите най - вероятно това са материалите, които е следвало да бъдат вложени.

         Вещото лице препредава съдържанието на заключителната част от експертизата, като посочва че при изследването на въпроса е установила общо 115 стандарти БДС и БДС EN, тъй като това е описано като забележки, затова е наложена финансовата корекция. От тях 70 броя са отменени. Категорично заявява, че няма зависимост между изписването на буквите БДС EN, което да означава, че стандартът е хармонизиран и няма правна регулация, която да определя начина на изписване на наименованието на стандарта. Към настоящия момент е допустимо стандартът да бъде наименуван както само БДС, така и БДС EN. Като пример дава стандарт от експертизата БДС EN ISO 9002:1996 (стр. 4). Този стандарт макар да съдържа означението EN, не е хармонизиран, т.е. от добавката EN към наименованието на стандарта не може да се направи извод за хармонизирането му. На стр. 16 от заключението е описан стандарт, който съдържа в наименованието си CEN/TS - това е съкращението на европейската  институция. Според вещото лице, хармонизираните технически спецификации включват хармонизирани стандарти или издадена европейска техническа оценка. По причина, че предмет на изследване от експертизата е обект, няма как да говори за строителни продукти – терминът е приложим за строежи. Строителните продукти, всеки един от тях може да има една от трите декларации и само първата декларация би могла да бъде издадена въз основа на европейска техническа оценка. Европейска техническа оценка се прави за определен строителен продукт от европейски нотифицирани органи и тази декларация, която е за конкретния продукт съдържа маркировка „С".

         Процесуалният представител на жалбоподателя е направил изявление за приемане на експертното заключение.

За съдебно заседание на 22.08.2023 г. е постъпила молба с вх. №  3518/ 21.08.2023 г. от РНО на Програма ИНТЕРРЕГ (чрез надлежно упълномощен процесуален представител), с която се иска даване на ход на делото в негово отсъствие и се прави изявление, че няма да се сочат нови доказателства. Относно заключението на вещото лице е посочено, че няма възражение по приемането му. Въведено е съждение, че и от заключението на вещото лице се установява, че не са налице „хармонизирани технически спецификации, хармонизирани стандарти и издадена европейска техническа оценка“ като безспорно се установява извода на административния орган, че жалбоподателят е утвърдил незаконосъобразна техническа спецификация. Причината за този извод е, че около 60% от стандартите, които са посочени в спецификацията не са били действащи към датата на откриване на процедурата. Отделно са посочени стандарти, които са неприложими и такива, чието наличие не се установява. Като приложими се установяват 42 стандарта, от които хармонизирани само 4. По съществото на спора се иска от съда да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана по съображения, изложени в отговора на жалбата и в представените по делото молби.

По делото е постъпила писмена защита с вх. № 3574/25.08.2023 г., в която се излагат доводи относно съществото на спора. Относно първата нередност - незаконосъобразни технически спецификации е представен кратък анализ на твърденията на административния орган в постановеното решение за финансова корекция. Изрично е посочено, че следва да се съобрази факта, че както административния орган, така и съдът е ограничен при тълкуване състава на нередностите от характеристиката на финансовата корекция на административна мярка, като във връзка с това твърдение е цитирана съдебна практика. Отделно е изяснено какви са задълженията на административния орган във връзка с установяване на нарушения на правото на Европейския съюз и/или националното законодателство, като се набляга на факта, че „…наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.“ Подробно е разяснено съдържанието на текста за нередността, регламентирана в т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Според жалбоподателя “Липсва именно на такава превръзка в мотивите на административния акт, логическо съждение, което да бъде проверено от съда, освен декларацията че по този начин се дискриминират евентуалните чуждестранните участници на българския пазар за строителство, част от Общия европейски пазар за строителство е равносилно на липса на мотиви на административния акт по отношение на процесната нередност.“ Отново са изложени възражения относно употребения в техническата спецификация на техническото задание израз „еднакво стриктни“. Сочи се, че на практика техническата спецификация е „отворена и рамкова“. Според жалбоподателя, независимо от установените грешки в техническата спецификация от експертизата „Дори и в хипотеза на такава сгрешена спецификация, вкл. по израза на АО, в неговото писмо от 21.08.23 г. „незаконна спецификация“, това не я прави дискриминационна, тъй като грешките в нея се отразяват на всички потенциални участници, без да създават предимство за никой.“ Представени са подробни разсъждения защо административният орган е издал процесното решение в нарушение на принципа на пропорционалност, като задълбочено е изяснена неговата същността Въведени са твърдения, свързани с Насоките на Европейската комисия от 14.05.2019 г., като и за тях е представено обяснение за характера и задължителността им. По всички изложени причини е направен извод, че е налице недоказаност на извършено нарушение, засягащо финансовите интереси на Европейския съюз, което обуславя неоснователност на определената финансова корекция.

         Във връзка с втората нередност - незаконосъобразни основания за отстраняване се посочва, че основанията за отстраняване в публичната покана (при това незадължителни) не са условие или изискване за участие в тръжната процедура, критерий за подбор и/или критерий за оценка както изисква нередността по т. 11, буква „а“ от Наредбата за нередности. Според жалбоподателя, административният орган смесва съставите на т. 11, буква „а“, с тези по т.11, буква „г“ без да мотивира последната. Отделно от това се сочи, че „…не следва да се слага знак за равенство между правомощията на възложителя и на оценителите, съответно да се извежда извод за недопустимост на действия на Възложителя в рамките не само на неговата оперативна самостоятелност, но и правна възможност по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни, да иска разяснения относно офертата и представените към нея документи по смисъла на чл. 8 ал. 1 от Постановлението или да не сключи договор като прекрати процедурата в хипотезата на чл. 9, ал. 2 от ПМС 160, вкл. при наличие на обстоятелства свързани с посочените незадължителни възможности за отстраняване на участниците.“. Твърди се още, че дадената от органа правна квалификация на нарушението не съответства на изложените от него фактически обстоятелства. По изложените причини е направен извод за липса на нарушение, което да води до налагане на финансова корекция. Отново е направено искане за присъждане на разноски и адвокатско възнаграждение.

При така установената фактическа обстановка, съдът формира следните правни изводи:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, с право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея поради създаване на допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена директно до съда на 23.01.2023 г., видно от входящия индекс, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се атакува пред съд по реда на АПК. По изложените причини, жалбата е допустима за разглеждане.

Преди да пристъпи към излагане на становище относно законосъобразността на обжалвания административен акт, съдът намира за необходимо да посочи следното: В представените по делото доказателства жалбоподателят по настоящото производство се идентифицира по различен начин – Храм „Света Петка“ или Църква „Света Петка“, като и в двата случая съдът приема, че субекта е един и същ. Следва още да се посочи, че подобно различно обозначаване е налице и относно наименованието на проекта, по който се получава финансирането проект ROBG 302 "The Christian heritage along the cultural corridor Russe-Giurgiu" при превода на български език - „Християнско наследство в културния коридор Русе – Гюргево“ или „Християнско наследство по протежение на културния коридор Русе – Гюргево“, но независимо от наименованието, този проект е един и същ и се реализира по Програма ИНТЕРРЕГ.

Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Правомощията на органите за управление и контрол по програмата са регламентирани в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програма ИНТЕРРЕГ. Съгласно § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума, Национален орган е МРРБ. Според § 2, т. 2.1. част „Национален орган“, т. 3, буква „к" от Меморандума, МРРБ в качеството на НО по Програма ИНТЕРРЕГ гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3., буква „а", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициентите, разположени на нейна територия

Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (каквато е Програма ИНТЕРРЕГ) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата.

Според чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на НО на Програма ИНТЕРРЕГ.

Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Министърът на регионалното развитие и благоустройството като ръководител по смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС е делегирал правомощия Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г., с която се делегират правомощия на Десислава Георгиева в качеството й и на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, включително свързани с ръководството и организацията на НО по Програма ИНТЕРРЕГ (т. І.1.б.).

При така изложените факти и правни изводи, съдът счита НО на Програма ИНТЕРРЕГ за компетентен орган.

Съдът отбелязва, че по делото с молба с вх. №2599/19.06.2023 г., е представена Заповед № РД-02-14-472/13.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на Милен Обретенов, директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, като видно от т. І.1.б. същият следва да ръководи и организира на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 - 2020.

ЗУСЕФСУ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова корекция, като в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Храм „Света Петка“ е бил уведомен за констатираните нередности. С решението си НО реално приключва сигнала за нередност с определяне на финансова корекция.

В жалбата е въведено твърдение, че в оспореното решение липсват мотиви защо административният орган счита, че използването на „национални стандарти и национални стандарти, въвеждащи европейски стандарти /БДС БДС EN/“ е необосновано и като такова дискриминационно. Следва да се отбележи, че съдът не установи подобно твърдение от страна на НО, а намира същото за извод на жалбоподателя. Аналогични доводи са въведени и в писмената защита на жалбоподателя. По тази причина, че може да се твърди липса на мотиви, което от своя страна е нарушение на формата на административния акт.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съдът не установи съществени процесуални нарушения на административно производствените правила, които да водят да отмяна на решението на това основание. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния административен акт. Налице е Уведомление за съмнение за нередност/измама. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В хода на извършената от НО проверка,  Храм „Света Петка“ е уведомен относно постъпилото уведомление за съмнение за нередност по проекта, като е дадена възможност за предоставяне на становище в тази връзка, от която възможност жалбоподателят се е възползвал. Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая възражението е подадено на 23.12.2022 г., а обжалваното решение е издадено на 09.01.2023 г.

Посоченото в първото изречение на жалбата твърдение, че решението е издадено при съществени процесуални нарушения е бланкетно, защото жалбоподателят не излага възражения в тази насока. В този смисъл съдът не установи подобни нарушения.

Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. е програма за трансгранично сътрудничество, съфинансирана от Европейския съюз със средства на Европейския фонд за регионално развитие. Програмата обхваща различни направления и проекти като изискването е да има един български и един румънски партньор, които да кандидатстват по общ проект. В конкретния случай не се спори между страните, че Храм „Света Петка“ е бенефициент по Програма ИНТЕРРЕГ във връзка със сключен Договор рег. № РД-02-29-51/ 25.03.2019 г. за предоставяне на национално финансиране по Програма ИНТЕРРЕГ, проект „Християнско наследство в културния коридор Русе – Гюргево“, с общ размер на бюджета по проекта 1 499 991,21 евро. В това си качество, на основание чл. 50, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ бенефициентът е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана за проект „Основен ремонт и реставрация на Църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения“. Процедурата е приключила със сключване на договор за изпълнение с класираното на първо място дружество „Свети Георги Победоносец“ ООД.

Спорно е наличието на нередности, допуснати от бенефициента след провеждането на процедурата по избор на изпълнител с публична покана, които НО на Програма ИНТЕРРЕГ е определил както следва:

1. Нередност по т. 10, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, изразяваща се в нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 50, ал. 1 и ал. 4 от ЗУСЕФСУ -  незаконосъобразни технически характеристики.

2. Нередност по т. 11, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в нарушение на чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Целта на финансовата корекция e да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите, при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на  необходимите финансови корекции и за възстановяването на дължимите суми. Следователно, задължението на държавите членки изисква доказването на нередността. Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 - нередност представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е спорно между страните, че Храм „Света Петка“ отговаря на определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

Относно материалната незаконосъобразност на обжалваното решение във връзка с установените нередности, съдът намира, че следва да изложи мотиви за всяка от тях поотделно, както следва:

1.   Нередност по т. 10, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – незаконосъобразни технически спецификации

НО е приел, че бенефициента Храм „Света Петка“ е допуснал нарушениe във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2 от същия закон.

НО е посочил, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 и ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Според чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ Бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Цитираната норма на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ Бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Алинея 4 на чл. 50 от ЗУСЕФСУ сочи, че Бенефициентите не провеждат процедура за избор с публична покана при придобиване или наемане на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и при учредяване на ограничени вещни права, с изключение на свързаните с тези сделки финансови услуги. Законът определя, че бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 по смисъла на глава Четвърта са тези, които не са възложители по смисъла на ЗОП.

 

Съгласно § 1, т. 8 от ДР на ПМС 160/2016 г. Техническа спецификация за строителство е съвкупността от технически предписания, посочени в поканата за участие, които определят изискванията към характеристики на материалите и стоките по такъв начин, че те да отговарят на предвидената от бенефициента употреба. Тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение съгласно изискванията за опазване на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с увреждания, и оценка на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране. Те трябва да включват и правила за проектиране, изпитване, строителен надзор и условия за приемане на строителни работи и методи или технологии на строителство и всички други технически условия, които бенефициентът или кандидатът за безвъзмездна финансова помощ е в състояние да предпише по силата на закон или на подзаконови нормативни актове по отношение на завършен строеж и материалите или частите, включени в него.

 В документацията за процесното възлагане чрез публична покана по реда на ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016, в частта относно техническата спецификация, жалбоподателят в т. 9. „Описание, изпълнение, контрол и приемане на строителните дейности“ е дал описание на 13 вида строителни дейности, както следва (описани по начина в спецификацията):

І. Бетонни работи – цел на тяхното извършване; добавъчни материали, свързващи вещества;  изпълнение; контрол при изпълнението; приемане.

ІІ. Кофражни работи – цел на тяхното изпълнение; приложимите стандарти за дървения материал; допустими отклонения и декофриране.

ІІІ. Армировъчни работи – материали; изпълнение; приемане на армировката.

ІV. Зидарски работи  строители материали за зидарии; строителни разтвори за зидарии; изпълнение; приемане.

V. Дървени покривни конструкции – видове дървен строителен материал; изработване; монтаж на дървени носещи конструкции; контрол на изпълнението.

VІ. Мазачески работи – основни спомагателни материали; разтвори за мазилки; изпълнение; приемане.

VІІ. Облицовъчни работи – предварителна проверка; материали; приемане.

VІІІ. Хидроизолации и пароизолации – материали; изпълнение; контрол върху качеството на материалите; приемане на хидроизолации.

ІХ. Топлоизолационни работи – материали; изпълнение.

ХІ. Дограми – вземане на размери; приемане.

Х. Тенекеджийски работи – материали; приемане.

ХІ. Подови настилки – материали; контрол; изисквания към завършените подови настилки; приемане.

ХІІ. Бояджийски работи – материали; приемане.

За описаните позиции и техните етапи са посочени приложими държавни различни български държавни стандарти БДС и БДС EN, без след посочването им да са добавени думите „или еквивалентно“, каквото е императивното изискване на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Подобно уточнение не е направено и принципно в документацията за участие, а вместо това в част „Стандарти“ от техническата спецификация (посочена неправилно в жалбата като „подраздел № 3“ тъй като подобно номериране липсва), достъпът до която може да бъде и на следния интернет адрес

http://christ-ro-bg.eu/2020/08/19/%d0%bf%d0%be%d0%ba%d0%b0%d0%bd%d0%b0-%d0%b8-%d0%b4%d0%be%d0%ba%d1%83%d0%bc%d0%b5%d0%bd%d1%82%d0%b0%d1%86%d0%b8%d1%8f-%d0%b7%d0%b0-%d0%bf%d1%80%d0%be%d0%b2%d0%b5%d0%b6%d0%b4%d0%b0%d0%bd%d0%b5-%d0%bd/

като е посочено изрично следното:

„Стандарти

Представянето на работата и на материалите трябва да бъде по стандарт, специфициран в тази Спецификация. Ако не е направено описание в тази Спецификация, тогава работата и материалите ще бъдат по стандарт, не по-нисък от подходящото издание на БДС или друг равностоен европейски стандарт.

Като минимум българските стандарти и разпоредби винаги ще бъдат спазвани. Други международно приети стандарти и разпоредби могат да бъдат използвани само ако:

•         са в по-голяма степен или еднакво стриктни, сравнени със съответните български стандарти и разпоредби или

•         за съответния случай не съществуват приложими български стандарти и разпоредби.

Използването на други официални стандарти, осигуряващи еднакво или по-добро качество в сравнение със стандартите и разпоредбите уточнени в настоящата тръжна документация, могат да бъдат приети след предварителна проверка от Възложителя.“

Посоченият текст е коментиран специално в решението на НО

Безспорно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ не визира изрично стандартите, но в употребеното в него понятие "или друго подобно" се включват и стандарти. Спорът в случая е необходимо ли е било посочването на израза "или еквивалент", и направените от жалбоподателя допълнителни разяснения относно прилагането на стандартите могат ли да се считат за идентични по съдържание с добавянето на думите "или еквивалент".

Право на бенефициента – възложител е да определи предмета на обществената поръчка (в случая на обекта на възлагане по реда на ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016) чрез техническа спецификация, в която да посочи техническите и работни характеристики, функционалните изисквания като използва за това установени и доказани в практиката национални, европейски или международни стандарти. В случая бенефициентът се е позовал на точно такива национални български стандарти, като счита, че така се създава минимална база за качество и контрол на строителния процес без да се изключва възможността да се въвеждат и други стандарти. Бенефициентът твърди, че съгласно въвеждащата част на техническото задание, изпълнението на строителната дейност трябва да бъде извършено съобразно изискванията на българското законодателство и посочва като такива Закона за техническите изисквания към продуктите и Наредба № РД-02-20-1/05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, като посочването не е изчерпателно.

Изискването за еквивалент е свързано с условието техническите спецификации да създават равен достъп на икономическите оператори до съответната процедура и да не водят до създаването на необосновани пречки пред участието им, което е проявление на изискванията на чл. 160, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046), приложим към процесния период, които разпоредби изискват обществените поръчки, финансирани от бюджета на Съюза, да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, както и да осигуряват конкуренция на възможно най-широка основа. Цитираните норми са идентични с тези на чл. 102, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012).

Като съобразява тези изисквания, Съдът на Европейския съюз в практиката си приема, че "принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност имат решаващо значение по отношение на техническите спецификации предвид опасностите от допускане на дискриминация било при техния подбор, било с начина на тяхното формулиране" (Решение от 25.10.2018 г. по С-413/17, т. 35).  В същото решение, което макар и да се отнася за Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) е приложимо и по отношение на бенефициенти, които не са възложители по смисъла на чл. 5 от ЗОП, с оглед на изискванията на чл. 102 от Регламент  966/2012, респективно на чл. 160 от Регламент 2018/1046, СЕС изрично сочи, че „Всъщност съгласно съдебната практика в областта на обществените поръчки за доставки недобавянето на текста „или еквивалентно(и)“ след посочването, в документацията за поръчката, на определен продукт може не само да разубеди икономическите оператори, които използват продукти, аналогични на този, да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка, но и да създаде пречка пред вноса в трансграничната търговия в Съюза, запазвайки пазара единствено за доставчиците, които възнамеряват да използват специално упоменатия продукт“ (т. 39). В този смисъл е и съдебната практика на ВАС – Решение № 7390/05.07.2023 г. по адм. д. № 200/2023 г.; Решение № 2022/23.02.2023 г. по адм. д. 11633/2022 г.; Решение № 112/19.07.2019 г. по адм. д. № 14698/2018 г. и др.

Следва също да се посочи, че стандартите, в т.ч. и процесните, са безспорно гаранция за определено качество, но обратното не е задължително винаги да е вярно – възможно е и без да е сертифициран даден продукт да отговаря на изискванията, гарантирани от стандарта. Посочването на стандарта е само начин за улеснено описание на предмета на поръчката и именно поради това изискването за еквивалент е изрично регламентирано в закона.

Съдът намира за неправилно твърдението на жалбоподателя, че използваният в техническите спецификации израз „еднакво стриктни“ за приложимите стандарти е тъждествен с използвания в закона израз „или еквивалент“. Еднакво стриктни следва да се тълкува като еднакво задължителни, но по този начин не се осигурява равнозначност и равностойност на стандартите, тъй като всички стандарти са задължителни по своята същност.

От заключението на вещото лице безспорно се установяват множество допуснати нарушения от страна на възложителя с посочването на определени стандарти. Установи се, че почти 2/3 от стандартите са отменени и то в период 1987 г. – 2020 г. Останалите 42 стандарта, които са действащи включват 38 нехармонизирани и само 4 са хармонизирани. Използвани са стандарти за царевица; за месо и местни продукти; за космически системи и др. Всичко това води до извод, че техническата спецификация е незаконосъобразна. Въведеното в писмената защита на жалбоподателя твърдение, че „Дори и в хипотеза на такава сгрешена спецификация, вкл. по израза на АО, в неговото писмо от 21.08.23 г. „незаконна спецификация“, това не я прави дискриминационна, тъй като грешките в нея се отразяват на всички потенциални участници, без да създават предимство за никой.“ Съдът намира за несъстоятелно, защото жалбоподателят се опитва да черпи права от собственото си незаконосъобразно поведение, което е недопустимо.

Следователно, в случая е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. За да е налице нередност освен нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право – чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, е необходимо нарушението да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. (Решение от 14.07.2016 г. по С-406/14, т. 45). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

Неоснователно жалбоподателя твърди в жалбата си до настоящия съд, че административният орган, за да обоснове съставомерност на конкретната нередност, е следвало да конкретизира в решението си чуждестранните участници, регистрирани извън Република България, които биха могли да бъдат необосновано засегнати, доколкото използването на национални стандарти, въвеждащи европейски стандарти за качество – БДС EN не би било проблем не само за българските строители, но и за европейските такива. Не съществува подобно нормативно изискване. За да е налице нередност по т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, на която се е позовал НО, е достатъчно да се установи, че дадено изискване, поставено от възложителя – в случая изискване на техническата спецификация, е дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Очевидно, изискването за съответствие на влаганите материали и извършването на определените дейности само с българските стандарти, включително хармонизираните такива, без допускане на еквивалентни стандарти, е дискриминационно за потенциалните участници, които биха могли да предложат изпълнение, съобразено с еквивалентни стандарти. По въпроса за липсващите мотиви – твърдение, въведено в жалбата и в писмената защита, съдът вече изложи доводи в частта за формата на обжалвания административен акт.

След като не е предвидил в условието "или еквивалент", бенефициентът е нарушил изискването техническата спецификация да осигурява равен достъп на икономическите оператори до процедурата, тъй като е препятствал подаване на оферти, които биха отразили разнообразие от стандарти и технически спецификации на пазара. За кандидатите е невъзможно да преценят и/или да установят съответствието на предлаганите от тях стоки, респ. услуги с изискванията на възложителя чрез прилагане на еквивалентни на БДС стандарти и в тази невъзможност именно се изразява ограничаването на конкуренцията и липса на равнопоставеност. Това безспорно е в противоречие с принципа на свободната конкуренция, заложен в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира за правилен изводът на НО за осъществена от бенефициента нередност, която е основание за определяне на финансова корекция.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция освен по основание трябва да бъде определена и по размер. В случая органът е приел, че характерът на нередността не позволява да се прецени точно размерът на вредата, поради което и на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е определил същия чрез използване на пропорционалния метод.

Органът се е позовал на т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, която е идентична по съдържание с т. 10 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 14.05.2019 г., на което се позовава жалбоподателя. Насоките са акт на Комисията и са приложими по отношение на държавите членки. Те не са нормативен акт и нямат за адресат конкретните бенефициенти, поради което органът правилно се е позовал на т. 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Именно Наредбата е нормативния акт, който с оглед на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ определя процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции. Съдът намира възраженията на жалбоподателя във връзка с тези Насоки за чисто теоретични и неприложими към конкретния случай. Органът правилно е подвел установената нередност към т. 10, тъй като тя визира нарушение, представляващо дискриминационни технически спецификации по национален, регионален или местен признак. Съгласно посоченото в разпоредба органът е определил размер на финансовата корекция от 25%. За да определи този размер органът е посочил, че по поръчката е допусната до разглеждане само една оферта. Представените доказателства - Входящ регистър за получени оферти по публичната покана, от която се установява се подаването на две оферти, не е относимо, тъй като самият възложител не е допуснал до участие юридическото лице, представило втората оферта.

Съдът счита, че органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – предоставената финансова подкрепа от ЕФСУ, което с оглед на фикцията на чл. 1, ал. 2 ОТ ЗУСЕФСУ означава и националното съфинансиране.

2.   Нередност по т. 11, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – незаконосъобразни основания за отстраняване.

По отношение на тази нередност, при която НО установява нарушение на чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, съдът намира, че изводите на НО за наличие на същата са неправилни.

Разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 урежда хипотезите, при които оценителите предлагат кандидати за отстраняване от участие в процедурата, като в т. 2 е предвидено това да става по отношение на кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Безспорно в случая жалбоподателят в т. ІІІ.2.2. от публичната покана е предвидил възможност участници да бъдат отстранявани въз основа на т.нар. според чл. 55 от ЗОП „незадължителни критерии“. Според НО поставянето на тези изисквания е в противоречие с цитираната норма на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016, тъй като в нея като основание за отстраняване са предвидени само основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП, т.е. основанията по чл. 54 от ЗОП, но не и тези по чл. 55 от ЗОП. НО сочи, че ПМС 160/2016 не предвижда възможност за бенефициентите да разширяват кръга на основанията за отстраняване, така както подобна възможност за включване на незадължителни основания за отстраняване е предвидена в чл. 55 от ЗОП.

Принципно този извод на НО в първата си част, относно невъзможността за разширяване на кръга на основанията за отстраняване извън дефинираните в ПМС 160/2016 е правилен, но това не значи, че нормативната уредба на процедурите по глава четвърта от ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 не допуска въвеждането на т.нар. незадължителни основания за отстраняване съгласно ЗОП. Действително, те не са уредени изрично като основания за отстраняване в чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016, но следва да се посочи, че в т. 1 от ал. 3 на чл. 8 от ПМС 160/2016 като основание за отстраняване са включени случаите, в които кандидат е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. При процедура с публична покана по реда на Глава Четвърта от ЗУСЕФСУ в чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ се предвижда, За изпълнители не може да бъдат определени лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки.

Цитираната разпоредба не разграничава обстоятелствата за отстраняване съгласно ЗОП на задължителни и незадължителни. Доколкото т.нар. незадължителни основания за отстраняване се определят от възложителя, в процедури по Глава Четвърта на ЗУСЕФСУ това става от бенефициента като условия, посочени в публичната покана, при което неизпълнението на тези условия би било основание за отстраняване по чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016, т.е. чрез въвеждане на изискване към участниците в този вид процедура да отговарят и на незадължителните основания за отстраняване. В този случай възложителят няма да е разширил недопустимо кръга на основанията за отстраняване, а ще се е съобразил с изискването на чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ като се е възползвал от възможността дадена в чл. 55 от ЗОП, която възможност именно въз основа на чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е допустима и в процедурите по глава четвърта на ЗУСЕФСУ.

В конкретния случай не е налице соченото от НО нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016. Въвеждането на допустими от закона основания за отстраняване не може да се приеме за неспазване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, неспазване на основните права и допускане на дискриминация, т.е. не е налице и нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Липсата на нарушение има за последица и липса на нередност, за която да е необходимо определяне на финансова корекция.

Съдът намира, че оспорваното решение по отношение на тази нередност е незаконосъобразно и следва да се отмени в тази си част.

Като нарушение на материалния закон и отделно възражение в жалбата е посочено, че процесното решение е идентично по основание и размер с вече постановено от НО Решение № 02-14-599/07.06.2022 г. Нарушението на материалния закон според жалбоподателя се изразява с несъобразяване на нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, според която При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Съдът намира възражението за неоснователно, а цитираната в жалбата съдебна практика на ВАС – за неотносима. 

На първо място, твърдението е невярно, защото установените от НО нарушения са различни, независимо от факта, че и по двете решения финансовите корекции са наложени за нередности, квалифицирани като такива по т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности става въпрос за различни нарушения. Не е налице идентичност на взираните нарушения - касае се за различни нарушени разпоредби на националното и/или общностното право и различни действия/бездействия на икономическия оператор, за които са наложени. Следва да се поясни, че с Решение № РД 02-14-599/07.06.2022 г. е определена финансова корекция за констатирано нарушение във връзка с поставено изискване за наличие на валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя съгласно Закона за камарата на строителите за категориите на строеж, съответстваща на обекта - минимум четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква Е от Закона за устройство на територията, докато с обжалваното в настоящото производство решение финансовата корекция е наложена за незаконосъобразни технически спецификации.

На второ място, в обжалваното решение изрично е посочено, че предложената финансовата корекция в общ размер на 25 % за констатираната нередност в настоящия случай не се натрупва с вече определените с Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г. и с Решение № РД-02-14-858/01.10.2021 г. финансови корекции по Приложение № 1. Посочено е още, че при влизане в сила на Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г. определената с него финансова корекция ще погълне финансовата корекция по настоящото решение. Следователно, НО е съобразил нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ при постановяване на решението.

Съдът, за пълнота на изложението, вече посочи, че след касационно обжалване, реализирано по адм. д. № 384, 2023 г., с Решение № 8160/ 26.07.2023 г. на ВАС, на практика е отменено изцяло Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г. В този смисъл, по посочените две решения на НО няма наложена финансова корекция на жалбоподателя до настоящия момент.

Обжалваното решение, в частта, в която е наложена финансова корекция за нарушение, изразяващо се в незаконосъобразни технически спецификации е съответно на целта на закона, посочена в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, съгласно който Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съдът намира, че с налагането на финансовата корекция, обективирана в обжалваното решение, тази цел е постигната.

При съобразяване на изложените мотиви, съдът констатира, че НО правилно е установил нередност по т. 10, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се в незаконосъобразни технически спецификации. Размерът на наложената за това нарушение финансова корекция е определящ за размера на окончателно определената с решението корекция, поради което оспореният административен акт като краен резултат е  законосъобразен.

Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на НО на Програма ИНТЕРРЕГ следва да се присъди сумата от 360,00 лева юрисконсултско възнаграждение (съгласно молба вх. № 671/15.02.2023 г. на РНО), определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК; Решение № 10/29.09.2016 г. на Конституционния съд по к.д. № 3/2016 г. и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 г. на ВАС. Жалбоподателят не е направил възражение за прекомерност на разноските на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Русе, четвърти състав,

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Храм „Света Петка“, ЕИК *********, с адрес гр. Русе, ул. „Алеи Освобождение“ № 1, представляван от С.В. – председател на църковното настоятелство, против Решение № РД-02-14-31/09.01.2023 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020.

ОСЪЖДА Храм „Света Петка“, ЕИК ********* да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в размер на 360,00 (триста и шестдесет) лева.

 

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

СЪДИЯ: