РЕШЕНИЕ№ 33
гр. Монтана, 3 февруари 2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, АДМИНИСТРАТИВНОНАКАЗАТЕЛЕН
СЪСТАВ, в публично заседание на 14.01.2022 г., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ОГНЯН ЕВГЕНИЕВ
ЧЛЕНОВЕ:
СОНЯ КАМАРАШКА
РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря А. Лазарова в присъствието на ПРОКУРОР ГАЛЯ
АЛЕКСАНДРОВА, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА КАН дело № 545
по описа за 2021 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на глава дванадесета АПК, вр. с чл. 63, ал.1 ЗАНН.
Образувано е на
основание постъпила касационна жалба от ВиК
- Берковица ЕООД против Решение № 26 от 11 10 2021 г. по АН дело № 170/2021 г.
на Районен съд – Берковица, с което е потвърдено Наказателно Постановление № 81
издадено на 14 05 2021 г. от Председателя
на Комисията за енергийно и водно регулиране гр. София, с което на ВиК ЕООД е наложена имуществена
санкция затова, че не е изпълнил показателят за качество на ВиК услугите, а
именно: ПК 4.
В жалбата се твърди, че за
да се произнесе с обжалваното решение PC
Берковица не е взел предвид изтъкнатите в жалбата доводи, както
и не е обсъдил събраните по делото доказателства в смисъла, в който са събрани,
което е довело до неправилни изводи и постановяването на неправилно решение. Никъде
в мотивите на решението не е изследван въпросът относно основната застъпена
позиция в жалбата на дружеството срещу НП, а именно неизяснената фактическа
обстановка по твърдяното нарушение. Формално погледнато констатациите визирани
в АУАН навеждат на извършено нарушение, но задължение за органа (АНО), преди да
издаде съответното наказателно постановление, е да установи от една страна -
виновното извършване на съответното административно нарушение, а от друга - да
направи проверка налице ли са основания за прилагането на чл. 28 и чл. 29 от ЗАНН.
По отношение установяване на виновното извършване на процесното нарушение, нито
АНО, а още по-малко PC Берковица
в обжалваното решение не изследва този съществен въпрос. Не споделя и
преценката от PC Берковица по отношение неприложимостта
на чл. 28 от ЗАНН. От всички събрани по
делото доказателства, е видно, че е ангажирана
административнонаказателна отговорност за нарушение на определен показател за
период през половината, от който не е действала нормативната уредба (одобрен
бизнес план), в която е заложен и въведен нарушения показател, с което счита, че е нарушен основен принцип
от ЗАНН. На основание приетите наредби, КЕВР с Решение № 76/19.04.2016 г. е
приела Указания за прилагане на НРВКУ и указания за образуване на цените на ВиК
услугите за периода 2017-2021 г. С Решение № ПК-1/22.06.2016 г. са определени
групи ВиК оператори и са определени конкретни цели за показателите за качество
на ВиК услугите за регулаторния период. ВиК - Берковица ЕООД е определена в
групата на малките ВиК оператори, което налага преработване на вече подадения
за одобрение БП 2017-2021г., като при тази преработка поставените цели за
качество за 5 годишен период са вместени в 3 годишен период. Със заявление вх.
№ В-17-02-6/19.04.2019 г. и заявление с вх. № В-17-02-7/19.04.2019 г. са
внесени за одобрение преработения вариант на БП 2017-2021г. и съответно новите
цени за периода. Със свое Решение № БП-Ц-3 от 19.06.2019 г. КЕВР одобрява БП
2017-2021 г. на ВиК - Берковица ЕООД и утвърждава цена за 2019 г., считано от
01.07.2019 г. Фактът, че БП 2017-2021 г. влиза в сила едва в средата на 5-
годишния период, поставя дружеството пред неизпълнимата задача да постигне
поставените целеви нива за качество на ВиК услугите за периода не за 5, а на
практика за 2 години. Две години и половина дружеството работи без одобрен БП и
без утвърдени цени. Самата логика на модела на БП за периода е, целите за
качество да се постигат чрез конкретни мероприятия и действия, като средствата
за тяхното реализиране се формират в приходната част на БП чрез утвърдените
цени. Съгласно указанията на КЕВР годишните цели за целия период се залагат с
еднаква годишна стъпка. Настъпилото голямо засушаване през втората половина на
2019 година и намаляване дебита на собствените водоизточници довело до
необходимостта за закупуване на по-големи количества вода от предвиденото в БП
/Q4 е с 40,8 % повече от предвиденото/. Водата на вход ВС от собствени
водоизточници е отчетена на база максимално разрешено водно количество, тъй
като няма монтирани водомери, а в условия на суша във ВС е възможно да са
постъпили по-малки количества. Няма реална база данни за неизмерените
количества вода за непитейни / технологични / нужди. Тяхното количество е
определено опитно и не може да се твърди, че е напълно вярно. 2019 г. е сушева
година и подаденото количество вода на вход на ВС води към отклонение в посока
горна граница спрямо осреднените годишни стойности. Друг фактор, който влияе на
тези количества е и завишеният брой аварии през отчетната година, спрямо
заложеното в БП. Брой аварии е само един елемент от цялостния БП. Логиката на
модела на БП е стъпвайки на реална база 2015 г. плавно през периода на БП да се
достигнат спуснатите от КЕВР цели в края на периода 2021 г. В нашия случай
обаче БП е одобрен едва в средата на 2019 г. Отчетите в края на годината
говорят, че едва около 40% от приходите са реализирани от цената, определена за
2019 г , което на практика са последните 4 месеца от годината. За периода 2017,
2018 и по-голямата част от 2019 г. няма одобрен БП и няма одобрена цена. През
целия този период дружеството работи на старата цена и на практика на загуба.
През визирания период не са реализирани никакви инвестиции и заложените
мероприятия в БП, водещи до плавното изпълнение на заложените показатели. Не са
подменени заложените критични участъци от ВМ (водопроводна мрежа), не са
изпълнени мероприятията по мерене на количествата вода, както и на налягането в
мрежите, и в същото време мрежата продължава да старее. Всичко това има
негативно отношение към показателя ПК4 - общи загуби на вода. В предложения
проект за Решение на КЕВР за утвърждаване цени на ВиК услуги за 2021г. е видно,
че цените за „ВиК - Берковица" ЕООД са намалени драстично в сравнение с
тези, заложени в БП 2017-2021 г. за 2021 г. - 14%. Драстично е намалението и
спрямо действащите цени през 2020 г - 12%, както и спрямо първоначално
одобрените цени за 2019 г – 9 %, като основание отново са непостигнатите нива
на показателите за качество. Коригирането на цените надолу с такива драстични
проценти е довело до изключително негативни последици - невъзможност за
осигуряване на необходимите приходи за обезпечаване не само на инвестиционната
програма, но и за останалите дейности - ремонтна програма, оперативни дейности,
осигуряване на ФРЗ. Средствата по БП за ФРЗ също не отговарят на съвременните
изисквания на работещите, което е предпоставка за отлив на качествени
специалисти, да не говорим за невъзможност за привличане на млади хора в
системата. С обжалваното решение е потвърдено процесното Наказателно
постановление с което на практика е наложено двойно наказание на база едно и
също основание, което в крайна сметка ще доведе до унищожаване на оператора. В
писмени бележки процесуалният представител адв. Г. излага съображения, с които
освен, че поддържа доводите в касационната жалба, счита, че липсва и един от
обективните елементи на понятието за административно нарушение по чл. 6 от ЗАНН, конкретно в случая непостигане на определен показател, установен с БП
17-21 г., а именно: за проверявания период – 2019 г., т.е. не е нарушен
„установеният ред" поради факта, че този „ред" не е действал, не е
бил установен през цялата 2019 г. Съгласно чл. 12 от ЗАНН административните
наказания се налагат с цел да се предупреди и превъзпита нарушителят към
спазване на установения правен ред и се въздействува възпитателно и
предупредително върху останалите граждани. В конкретния случай дори да се
приеме, че е налице нарушение, то в никакъв случай не се постигат целите на наказанието,
дори напротив налага се наказание за „нещо" действие или бездействие,
което очевидно не може да бъде вменено във вина на дружеството, тъй като
бизнес-планът не действа за целия период, за който е извършена проверката и за
който е относим показателят, неспазването на който АНО е счел като
административно нарушение. По отношение на сочената и представена в с.з. на
14.01.2022г. съдебна практика от процесуалния представител на КЕВР, категорично
възразявам същата да бъде взета пред вид, поради факта, че е неприложима към
настоящия случай. Във всички сочени като практика Решения
административно-наказателната отговорност на дружествата е ангажирана за не
постигане на процесния показател, при действащ за целия проверяван период
Бизнес план. Моли присъждане на направените разноски.
Ответникът – чрез
процесуалния си представител юрк Н*** - моли жалбата да се остави без уважение.
Счита, че решението на РС Берковица е правилно и законосъобразно. Въззивният
съд е събрал и обсъдил всички относими факти и обстоятелства в настоящото
производство и в тази връзка е стигнал до обоснования извод, че издаденото НП е
правилно и законосъобразно. Счита за неоснователни доводите на касационния
жалбоподател, които са изложени пред първата инстанция за допуснати закононарушения,
доколкото бизнес-плана е влязъл на един по-късен етап. Обръща внимание,
че процедурата по приемане на бизнес-плановете изисква дружествата да заложат,
а комисията да одобри, включително и този показател, за който е ангажирана
административнонаказателната отговорност, т.е. дружеството е посочило нивото,
което следва да достигне. От извършената проверка е установено, че това не е
достигнато, което влиза в хипотезата на цитираната разпоредба, която е
нарушена. В хода на административното производство не са допуснати нарушения,
които да водят до неговата отмяна. Прави възражение за прекомерност на
претендираните разноски.
Прокурор Г*** Александрова
при ОП Монтана дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна, а решението
на районния съд е правилно и законосъобразно. Счита, че в хода на проведеното
административнонаказателно производство не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Установена е фактическата обстановка,
която правилно е описана в диспозитива на издаденото НП. Извършеното нарушение
е доказано по несъмнен и категоричен начин. Правилно е ангажирана
административнонаказателната отговорност на наказаното лице. Решението на
районния съд е обосновано и мотивирано. Предлага решението на РС Берковица да
бъде потвърдено.
Административен съд
Монтана, в качеството си на касационна инстанция, като взе предвид наведените в
жалбата доводи и като съобрази разпоредбата на чл. 218 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена в установения, с
чл. 211, ал.1 от АПК, 14-дневен срок, от надлежна страна против подлежащ на
касационна проверка съдебен акт, поради което се явява процесуално допустима за
разглеждане по същество.
За да потвърди
обжалваното НП въззивният съд, приема, че на 15.04.2020 г. "В и К"
ЕООД Берковица е представило в КЕВР годишен доклад за изпълнението на бизнес -
плана за 2019 г. и таблични справки в електронен модел, съдържащи отчет за фактически
постигнатите целеви нива на показателите по плана спрямо заложените в него. За
показателя ПК4б - общи загуби на вода във водоснабдителните системи и сроковете
за тяхното намаляване били отчетени 65,25 %, сочещи неизпълнение на заложеното
годишно ниво по одобрения план с 21,76%. Със Заповед № 3-В-7/01.06.2020 г.,
допълнена със Заповед № 3-В-8/03.06.2020 г. и Заповед № 3-В-13/30.07.2020 г. и
Заповед № З-В-16/13.08.2020 г. на Председателя на КЕВР била извършена проверка
на отчетните доклади за изпълнението на бизнес - плана за 2019 г. на "В и
К" ЕООД Берковица. Резултатите от същата, а именно: неспазване на
посочения показател и надвишаване на заложеното целево ниво, били отразени в
съставения КП, екземпляр от който бил връчен на наказаното дружество на
03.11.2020 г. Съставен е АУАН № ВК-60/08.12.2020 г. за нарушение по чл. 11, ал.
5, вр. чл. 9, ал. 2, т. 4 от Закона за регулиране на водоснабдителните и
канализационни услуги. Актът бил изпратен до Кмета на Берковица за връчване на
управителя на наказаното дружество и същият е връчен на 14.12.2020 г. В
депозираното против АУАН възражение ТД-жалбоподател е визирало, че действително
не е изпълнило заложеното в одобрения бизнес-план задължение по показател ПК4б,
както и, че основна причина за неговото неизпълнение е късното одобрение на
бизнес плана. При проследяване спазване изискванията на закона досежно начина и
сроковете за образуването и протичането на административнонаказателното
производство, издаването на АУАН и НП от длъжностни лица в обхвата на техните
правомощия, както и от към наличието на задължителните реквизити в съдържанието
на посочените документи, съдът не констатира нарушения на процесуалните
правила, които да са довели до опорочаване на производството. Спазена е изцяло
и процедурата по уведомяване на наказания субект за започване на производството
и вземане на отношение по повдигнатото и предявено обвинение, видно от
последвалото възражение. Събраните по делото писмени и гласни доказателства по
безспорен начин очертават осъществената административна простъпка, а именно че
дружеството не е изпълнило заложеното от самото него в одобрения бизнес- план
да не допусне за 2019 г. общи загуби на вода над 51,05 %, като е надвишило този
процент с 21,76 % и са достигнати 65,25 %. Обективните фактори, сочени от
дружеството като причина да се стигне до това неизпълнение - занижена
консумация на питейна вода от населението, поради което и по-малко фактурирани
количества вода от предвиденото в бизнес плана, завишен брой аварии, са били
заложени от него още изначално в представения за одобрение от КЕВР бизнес-план
за петгодишния период 2017 г. - 2021 г., и именно при тяхното съобразяване са
били зададени параметрите за показателя ПК4б - 51,05 %, което сочи, че
дружеството е следвало да съобрази организацията на работата си в тази насока.
Случаят не разкрива особености, които да покриват признаците на маловажност,
като следва да се отбележи, че става въпрос за загуби на ценен природен ресурс,
имащ изключителна важност за живота и здравето на хората. С решението „В и К”
ЕООД, гр. Берковица е осъдено да заплати на КЕВР гр. София сумата от 100 лева
разноски в производството.
Предмет на касационнен
контрол е постановеното съдебно решение и съответствието му с материалния
закон, евентуално допуснати съществени процесуални нарушения на съда.
Настоящият състав счита,
че първоинстанционният съд не е извършил преценка на всички относими към спора
доказателства, в по-голямата си част писмени такива са представени пред
касационния състав.
По делото не е установено
с надлежни доказателствени средства дали и по какъв начин сочените в жалбата
обстоятелства като цените на ВиК услугите, разходи за ремонти, приходи,
допълнителното включване в активите на дружеството на стар водопровод, респ.
други, както преди, така и след одобряването на БП, са пряко свързани и се
отразяват върху неизпълнението на заложения в БП показател ПК4 – общи загуби на
вода във водоснабдителните системи и срокове за тяхното намаляване.
Анализирайки така
въведеният от законодателя показател ПК4 е видно, че същият включва в себе си
две кумулативно свързани условия – количество и срок, поради което нито
количеството, нито срокът могат да бъдат разглеждани самостоятелно и отделно
едно от друго, а само с оглед на тяхната свързаност и неделимост.
Изхождайки от естеството
на въпросния показател ПК4, от значение е да се установи какъв би бил неговият
процент при действието на БП за целия годишен период /2019 г./, както и при
съвместното изпълнение на заложените и одобрени показатели/условия в този БП,
както и да се установи има ли взаимовръзка между неизпълнението на заложения ПК4
с други също така заложени установености, но неодобрени за по-голямата част от
2019 г., която връзка по обективен начин да е препятствала постигането на
заложения за изпълнение ПК4 за периода след одобрението на БП.
Не е изяснено кои
от предвидените с БП инвестиции не са изпълнени и дали това неизпълнение се
дължи на неодобрен заложен показател в същия БП, което от своя страна пряко да
се е отразило на неизпълнението на ПК4.
Не е установено и
обсъдено каква е годишната стъпка и в тази връзка какви са указанията на КЕВР
за тази стъпка, респ. по какъв начин същата се е отразила на установеното
неизпълнение по отношение на ПК4, предвид одобрението и действието на бизнес
плана, считано от юли 2019 г., вместо за целия период, за който е предвиден. В
тази връзка следва да се установи и на каква база стъпва приетият БП – дали това е, както се твърди, че това е
тази от 2015 г., както и какво е нейното значение за изпълнението на показателя
ПК4, както за цялата 2019, така и за периода от юли 2019 г.
Какво значение към
неизпълнението на ПК4 има това, че дружеството е определено като малко ВиК
предприятие, от кога е определено за такова, какви промени са настъпили от това
и по какъв начин тези промени се отразяват върху показателя ПК4.
По какъв начин, в т.ч.
като процентно изражение, закупуването на повече вода през 2019 г., регистрирани
аварии, средства за ФРЗ, от една страна преди, а от друга след одобрението на
Бизнес Плана, се отразяват на изпълнението на ПК4 за периода след неговото
одобрение.
След установяване на
горните обстоятелства със съответно надлежните доказателства да извърши
преценка, заложеният от дружество ВиК ПК4 за цялата 2019 ли е относим или само за
периода след неговото одобрение, респ. останалите заложени показатели от
одобрения Бизнес План, за същия този период ли са заложени, за който е заложен
и ПК4.
Това, че дружеството
само залага този показател, същият намира ли се в корелативна връзка и възможно
ли е неговото изпълнение, без изпълнението/постигането на други заложени с
одобрения Бизнес План и/или от КЕВР показатели, а от там извършено ли е
нарушение, за което да се следва административнонаказателна отговорност.
В тази връзка възможно ли е изпълнението на заложения
в Бизнес плана показател ПК4, сам по себе си и за съответния законов срок,
извън изпълнението на заложени и неодобрени за същия този срок,
показатели/дейности, в който смисъл са и изслушаните показания на разпитания свидетел
Г*** , че неизпълнението на ПК4 е функция от старата цена и загубите по
включения в активите на дружеството водопровод, които показания не са проверени
със съответните за целта доказателства, като същевременно на това процесуалният
представител на АНО категорично възразява по обективното изнасяне на тези обстоятелства,
но не и поради факта, че същите са неотносими.
Настоящият съдебен
състав, счита, че въззивният съд е допуснал съществени процесуални нарушения на
съдопроизводствените правила и не е събрал и обсъдил всички необходими за
правилното решаване на спора доказателства, в това число и евентуалното
изслушване на експерт по въпросите изложени в настоящото решение.
Съгласно чл. 222, ал. 2,
т. 2 от АПК - трябва да се установят факти, за които събирането на писмени
доказателства не е достатъчно.
С оглед на изложеното
делото следва да бъде върнато на въззивната инстанция за изпълнение на горните
указания и едва след попълването му с всички относими към повдигнатия за
разрешаване спор доказателства, съдът да обсъди същите и въз основа на тяхната
съвкупна преценка да изведе обосновани правни изводи съответни на материалния
закон.
При новото разглеждане
съдът следва да се произнесе и по исканията за разноски.
Водим от гореизложеното
и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, Административен съд Монтана
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 26 от 11 10 2021 г. по АН дело № 170/2021 г.
на Районен съд – Берковица, като неправилно.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд при
спазване на указанията дадени в мотивите на настоящото решение.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ЧЛЕНОВЕ: