О
П Р Е Д Е Л Е Н И Е
гр. София, 17.10.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Наказателно отделение,
V въззивен състав, в закрито съдебно заседание на седемнадесети
октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРА ЧОЧКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТОНИ ГЕТОВ
МАРИЯ ИЛИЕВА
като разгледа докладваното от младши
съдия Илиева в.н.ч.д. № 3952 по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 243,
ал. 6 и 7 от НПК.
С определение № 184717 от 06.08.2019
г., постановено по ч.н.д. № 8591 по описа за 2019 г., СРС, НО, 13-ти състав е
потвърдил постановление от 25.04.2019 г. на прокурор в СРП, с което наказателното
производство по д.п. № 15096/2017
г. по описа на 01 РУ-СДВР, пр. пр. № 45216/2016 г. по описа на СРП водено срещу
неизвестен извършител за престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК е било прекратено
на основание чл. 243, ал. 1, т. 1, вр. чл. 24, ал. 1,
т. 1 от НПК.
Против определението е постъпила
жалба от Я.Л.Н. - пострадал по смисъла на чл. 74 от НПК от престъплението. В
жалбата се излагат подробно аргументирани доводи, че определението е неправилно
и незаконосъобразно и следва да бъде отменено, както следва да бъде отменено и
постановлението на СРП, с което наказателното производство е прекратено.
Съдът като прецени събраните по
делото доказателства и изложените в жалбата доводи, намира за установено
следното:
Жалбата е подадена от процесуално
легитимирано лице, в законоустановения срок, поради
което е допустима. Разгледана по същество, съдът намира същата за
неоснователна.
За да постанови своя акт Софийският
районен съд е приел, че наказателното производство е водено всестранно, пълно и
обективно, като е събран необходимият доказателствен
материал за изясняване на фактите, съобразно изискванията на чл. 13, ал. 1 и
чл. 14, ал. 1 от НПК, поради което събирането на други доказателства е ненужно.
Приел е, че той води до извода, че не е налице деяние, което да осъществява
състава на престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК, нито друг престъпен състав,
тъй като независимо от това, че на досъдебното производство се установява, че
между Я.Л.Н. и „ВОКСБГ“ ЕООД, представлявано от А.М.П., е бил сключен договор
за абонаментно правно обслужване, не е установено, че П.не е имал намерение да изпълнява
от името на дружеството сключения договор и по този начин да причини вреда на Н..
Този извод е обоснован и с аргумента, че въпреки че сумата от 500,00 лв., не е
била платена, това се е дължало на блокирана сметка на дружеството, а не на
умишленото поведение на П.. В допълнение е изложено, че макар и със забава,
задължението от 500,00 лв. е погасено чрез плащане в брой на 05.10.2018 г.
Настоящият съдебен състав споделя
изводите на СРС относно установените в хода на разследването факти. Досъдебното
производство № 15096/2017 г. по описа на 01 РУ-СДВР, пр. пр. № 45216/2016 г. по
описа на СРП е образувано с постановление на прокурор от СРП срещу неизвестен
извършител за това, че през 2016 г. в гр. София, с цел да набави за себе си
имотна облага възбудил и поддържал у Я.Л.Н. заблуждение и с това му причинил
имотна вреда – престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК. Досъдебното производство е било образувано по жалба на Я.Л.Н.
- законен повод по смисъла на НПК, като в същата са изложени твърдения за
извършена спрямо него измама от А.М.П. посредством предоставяне на неистинско
платежно нареждане за сумата от 500,00 лв. По образуваното досъдебно производство
са постъпили и допълнителни сигнали от Я.Л.Н., в които се излагат твърдения за липса
на плащане от страна на А.М.П. в полза на Я.Л.Н. по рамков договор за
абонаментно правно обслужване от месец май 2016 г. до месец април 2017 г.
включително, общо в размер на 24000,00 лв.
Действително, разследващите органи
са предприели и извършили необходимите за изясняване на делото
процесуално-следствени действия. Така по несъмнен начин е установено, че на
неустановена дата през месец март 2016 г. А.М.П. се свързал с адв. Я.Л.Н. по телефона във връзка с ангажирането му за
правни консултации на „ВОКСБГ“ ЕООД. Двамата провели среща в офиса на
дружеството, находящ се в гр. София, бул. „****и се
уговорили Н. да предоставя правни консултации без сключване на писмен договор.
Телефонът на адвокат Н. П.получил от свой служител Т.В.М..
На 02.05.2016 г., в отсъствието на А.М.П.,
но с негово съгласие, Т.В.М., в качеството си на пълномощник на „ВОКСБГ“ ЕООД,
упълномощен от А.М.П. с пълномощно с рег. № 3488 от 22.04.2016 г. на нотариус Е.П.,
и като пълномощник лично на А.М.П. (без представено пълномощно, различно от
описаното), сключил рамков договор за абонаментно правно обслужване с адв. Я.Л.Н., по силата на който страните са се съгласили Я.Л.Н.
да извършва процесуално представителство на „ВОКСБГ“ ЕООД и на негови клиенти,
сред които сдружение „Българска републиканска федерация по кинология“
и „Ф.О.“ ООД, по административнонаказателни и
административни дела срещу месечно абонаментно възнаграждение в размер на
2000,00 лв. без ДДС. Съгласно чл. 5, ал. 1 от договора, в допълнение над
уговореното възнаграждение възложителят дължи на изпълнителя възнаграждение в
размер на 6000,00 лв. за осъществяване на процесуално представителство по адм. дело № 3074/2015 г. по описа на Административен съд –
гр. Пловдив, XI състав, по което „Ф.О.“ ООД е страна. Съгласно чл. 5, ал. 2 от
договора, уговореното възнаграждение е дължимо както следва: а/ първоначална
вноска в размер на 3000,00 лв., платима в брой, в седемдневен срок от
подписване на договора; б/ по 500,00 лв., платими в тридневен срок преди всяко
открито съдебно заседание по делото; в/ остатъкът от уговореното по чл. 5, ал.
1 възнаграждение – в едномесечен срок от постановяване на решението на
Административен съд - гр. Пловдив по посоченото дело.
След сключване на договора и в
изпълнение на същия А.М.П. заплатил в брой и по банков път на Я.Л.Н. сумата в
общ размер на 1000,00 лв., а адв. Я.Л.Н. извършвал
възложените му дейности по процесуално представителство и предоставяне на
правни консултации. На неустановена
дата през лятото на 2016 г. А.М.П. уведомил К.Г.Л., представляващ сдружение
„Българска републиканска федерация по кинология“, за
това, че съгласно подписан договор сдружението дължи на адв.
Я.Л.Н. ежемесечно сумата от 1000,00 лв., отделно от която се дължат и разходи
за командировки. Дължимите суми А.М.П. получавал от касата на сдружението в
брой, без подписване на разходни документи, но не предавал същите на адв. Я.Л.Н..
На 13.09.2016 г., два дни преди
провеждане на открито съдебно заседание по адм. дело
№ 3074/2015 г. по описа на Административен съд – гр. Пловдив, XI състав, по
което „Ф.О.“ ООД е страна, и вследствие на преговори между страните, А.М.П.
наредил чрез системата за разплащане MyPOS, от сметка
с титуляр VOXBG LTD, изпълнение на платежно нареждане в полза на Я.Л.Н. за
сумата от 500,00 лв. Поръчката за плащан е с номер MTBTS0716257C1IF от
13.09.2016, заявена за изпълнение в 09:30 часа, приета за обработка в системата
на 13.09.2016 г., с отбелязан статус: „Очаквана дата на изпълнение 13.09.2016“.
На 13.09.2016 г., в 10:34 часа, А.М.П. изпратил поръчката за плащане с
посочените данни и актуален статус „Очаквана дата на изпълнение 13.09.2016“
чрез Messenger на Я.Л.Н., като преди това (на същата дата, в 10:24 часа)
заявил, че е превел посочената сума от 500,00 лв.
На 19.09.2016 г. в 15:40 часа (03:40
РМ) Я.Л.Н. изпратил до support@mypos.eu запитване на английски език във връзка със статуса на
Поръчката за плащане с номер MTBTS0716257C1IF, като е отбелязал, че същата е
наредена на 13.09.2016 г., но плащане по сметка на получателя все още не е
постъпило. В отговор е получил автоматичен отговор от оператора, че съобщението
му е получено и на него ще бъде отговорено в
най-скоро време.
На 20.09.2016 г., в 11:40 часа Я.Л.Н.
е изпратил до А.М.П. съобщение чрез Messenger, с което го информира, че е
възможно да има някакъв проблем с превода от MyPOS,
тъй като не е получен, в отговор на което П.потвърдил, че е налице проблем,
който опитва да разреши от миналата седмица.
По делото се установява, че на
17.09.2016 г. А.М.П., в качеството си на управител на „ВОКСБГ“ ЕООД е изпратил
до support@mypos.eu
електронно писмо, в което е завили, че четвърти ден не може да оперира със
средствата по сметката на дружеството, като не може да нарежда и получава
плащания, което обстоятелство създава сериозни неудобства на дружеството и моли
проблемът да бъде разрешен в най-кратък срок. Писмо с подобен текст е изпратено
и на 20.09.2016 г.
На 29.09.2016 г. в отговор на
изпратеното писмо, екипът на MyPOS е уведомил А.М.П.,
че средства в размер на 1466,00 лв. и 876,00 евро са получени чрез преводи,
които са докладвани като измамни, поради което до извършване на вътрешна проверка
по случая, наличните средства ще останат блокирани.
Соченият отказ на оператора на
платежни услуги MyPOS да изпълни своевременно
заявената Поръчката за плащан с номер MTBTS0716257C1IF е причината сметката на Я.Л.Н.
в „Първа инвестиционна банка“ АД да не бъде заверена със сумата от 500,00 лв.
Впоследствие, отношенията между А.М.П.
и Я.Л.Н. се влошили, тъй като паричните задължения спрямо последния се
увеличавали.
На 21.03.2017 г. К.Г.Л. получил
имейл от А.М.П., в който последният го уведомява за броя на делата, по които
адвокатът следва да осъществи процесуално представителство, като поискал
заплащане на по-голяма сума пари и обяснил, че увеличението се дължи на
зачестилите пътувания и разходи във връзка с командировки. Л. поискал от П.насрещен
документ, който да удостоверява, че сумите наистина се дължат.
На неустановена дата през месец март
2017 г. А.Т.Н. и С.И.Т. се намирали в гр. Видин във връзка с предизборна
кампания, когато вечерта А.М.П. се свързал по телефона с А.Т.Н. и поискал да
разговаря със С.И.Т.. Т.разговарял с П.по телефона и в разговора последният го
помолил да се обади на К.Г.Л., на когото да се представи като адвокат и да заяви,
че сума пари му е изплатена, както и че се налага да отиде на дела в гр. Каварна
и гр. Плевен. Т.отказал на П..
На неустановена дата в края на месец
март или началото на месец април 2017 г. неизвестно лице от мъжки пол се
обадило по телефона на К.Г.Л. и се представило за адвоката, който е ангажиран с
делата на сдружение „Българска републиканска федерация по кинология“.
Лицето информирало Л., че голяма част от делата са спечелени, а текущите се
развиват в полза на сдружението. Впоследствие Л. установил, че гласът на лицето
не е този на Я.Л.Н..
На 10.04.2017 г. Я.Л.Н. изпратил на
електронната поща на К.Г.Л. писмо, с което го уведомил за липсата на плащане на
дължимите за процесуално представителство суми, в отговор на което Л. го
уведомил, че ежемесечно е заплащал на П.сумите от 1000,00 лв., ведно с разходи
за командировка и уверил Я.Л.Н., че желае съвместната им работа да продължи. В
изпълнение на постигната уговорка, на 13.04.2017 г. между К.Г.Л., представляващ
сдружение „Българска републиканска федерация по кинология“
от една страна, и адв. Я.Л.Н., от друга, е сключен
договор за абонаментно правно обслужване, по силата на който страните са се
съгласили Я.Л.Н. да извършва процесуално представителство на сдружението срещу
месечно възнаграждение в размер на 1500,00 лв.
На 05.10.2018 г., след проведена
очна ставка между двамата, А.М.П. заплатил на Я.Л.Н. сумата от 500,00 лв.,
която не е получена поради неизпълнение на Поръчката за плащан е с номер
MTBTS0716257C1IF от 13.09.2016 г., лично в брой, за което е съставена и
подписана разписка.
Въз основа на така установените
факти, първата инстанция е направила и верни правни изводи. Макар и
неизчерпателни по отношение на връзката между фактите и правото същите са законосъобразни
и следва да бъдат споделени. Действително разследващите органи са положили
необходимите усилия в разумни срокове да издирят и установят нужните
доказателства, касаещи релевантните по делото факти, разпитали са неколкократно всички установени свидетели, изискали са
необходимите справки, провели са няколко очни ставки, назначили са нужните
експертизи и са приобщили събраните писмени доказателства. Независимо от това, от
установената чрез събрания по делото доказателствен
материал фактическа обстановка не може да се направи извод, че са налице
несъмнени и категорични доказателства, които да сочат на извършено престъпление
по чл. 209, ал. 1 НК, от което жалбоподателят е пострадал.
Изпълнителното деяние на
престъплението измама, както подробно е посочено и в мотивите на
постановлението за прекратяване на наказателното производство, представлява
създаването на невярна представа /възбуждане/, потвърждаване на вече оформена
по други причини заблуда /поддържане/ у адресата на измамата или използване на
заблуждението, незнанието, неопитността или неосведомеността на лицето.
Вследствие именно на формираната невярна представа относно гражданскоправните
релевантни обстоятелства от значение за осъществяване на имущественото
разпореждане, адресатът на измамата следва да извърши акт на разпореждане, в
резултата на което да се стигне до имотна вреда. За да е налице престъплението
по чл. 209, ал. 1 от НК следва да са събрани несъмнени доказателства, че още
към момента на поемане на задължението деецът или не е имал намерение до го
изпълни или не е имал обективна възможност да стори това. От съществено
значение е да се разграничи измамата от неизпълнението на договор. Не всяко
неспазено обещание и неизпълнение на поети договорни задължения може да послужи
за ангажиране наказателна отговорност за измама, а само онова, без което
договорът не би бил сключен и не би се стигнало до имотна вреда. Както правилно
е приел прокурорът в постановлението за прекратяване на производството, при
измамата като престъпление е характерно това, че деецът поначало няма намерение
и/или обективна възможност да изпълнява задълженията си по договора, като
преценката за това дали е налице измама следва да се прави на плоскостта на
действителните намерения на дееца и реалната му възможност да изпълни поетите
задължения. Затова е важно да се направи комплексна оценка на всички
обстоятелства, обуславящи възникването на облигационната връзка, както и
причините, поради които се е стигнало до неизпълнение на договора. Настоящият
състав намира, че от събраните по делото доказателства не може да се направи
извод за това действията на лицето Пеновки да са били
насочени към набавяне на имотна облага за него или чрез другиго чрез въвеждане
в заблуждение, поддържане на заблуждение или използване на заблуждението,
неопитността или неосведомеността на жалбоподателя. Напротив, от представената
по делото Поръчката за плащане с номер MTBTS0716257C1IF категорично се
установява, че същата е само заявена за изпълнение на 13.09.2016 г., но към
момента на изпращането ѝ на жалбоподателя от П., статусът ѝ не е
предполагал заявката да е изпълнена от оператора MyPOS,
съответно било е очевидно, че плащане по сметка на получателя все още не е
постъпило. Съгласно чл. 75, ал. 3 от ЗЗД, когато плащането става чрез задължаване
и заверяване на банкова сметка, ***еряване сметката
на кредитора, в този смисъл изпратената заявка за плащане с посочения в нея
статус не е била обективно годна да въведе в заблуждение жалбоподателя, че
сумата действително му е заплатена, а е била годна единствено да създаде у него
субективно възприятие, че той очаква да получи плащане. Освен това не се
установява П.да е имал информация, че наличните средства в сметката му са били
блокирани и че изпълнение на поръчката за плащане не е възможно в посочения в
заявката срок. Напротив, от събраните по делото доказателства се установява, че
П.е информирал своевременно Н. за възникналия проблем с плащането и започналата
кореспонденция с представителите на оператора MyPOS
във връзка с отказа да се изпълняват подадените в системата заявки за плащане и
не е поддържал у него заблуждение, че наредената заявка ще бъде изпълнена. Тоест
действията му не са били насочени нито пряко, нито косвено към възбуждане и
поддържане у пострадалия на невярна представа, че разполага с възможност
плащането по банков път да бъде извършено. В допълнение следва да се отбележи,
че П.впоследствие е изпълнил конкретното задължение, като е заплатил на Я.Л.Н.
дължимата сума в брой, като обстоятелствата, при които е извършено погасяването
на задължението, са ирелевантни.
Съществено при разграничаване на
наказателната измама от неизпълнението на договорни задължения е, че деецът по
чл. 209, ал. 1 от НК, който използва договорните отношения с измамлива цел,
поначало няма намерение да изпълнява задълженията си по договора, по тази
причина на изследване подлежи обстоятелството какво е било намерението на
дееца, има ли частично изпълнение на задълженията по договора, на какво се
дължи пълното неизпълнение, респективно неточното изпълнение и имал ли е деецът
възможност да изпълни поетите задължения. При съобразяване на установените по
досъдебното производство обстоятелства, настоящият състав счита, че фактът, че
договорът между страните не е изпълнен изцяло, не е достатъчен, за да се
приеме, че е налице състав на престъплението по чл. 209, ал. 1 от НК. Именно
наличието на описания субективен елемент не се установява в конкретния случай,
което мотивира настоящия съдебен състав да сподели извода на първата иснатнция, че се касае до гражданскоправни
отношения, отговорността за неизпълнение по които е реализирана в рамките на
гражданския процес.
От събрания на досъдебното
производство доказателствен материал не се установява
П.да е сключил рамковия договор от 02.05.2019 г. със съзнанието, че няма да
изпълнява задълженията по него. В настоящия случай наличието на неизпълнение на
договорното задължение от страна на П., което безспорно е налице, не е достатъчно,
за да се приеме, че същият е осъществил от обективна и субективна страна
състава на престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК (за каквото впрочем на
досъдебното производство не му е и повдигнато обвинение, тъй като няма
привлечен обвиняем). В този смисъл неоснователни се явяват доводите на жалбоподателя
за наличие на пропуски в разследването и необходимост от изискване на
информация от „Сатабанк“, Малта, досежно
причините за блокиране на сметката на „ВОКСБГ“ ЕООД и отказа на банката да
изпълни нареждането, заявено чрез системата MyPOS.
Сочените обстоятелства са извън предмета на доказване по обвинението по чл.
209, ал. 1 от НК и установяването им не би допринесло за изясняване на факти от
състава на престъплението, за което е образувано и водено досъдебното
производство.
Що се отнася до доводите за
осъществени от обективна и субективна страна състави на други престъпления от
общ характер, безспорно на досъдебното производство се установяват данни, които
могат да обосноват подобен извод, но съгласно чл. 127 от Конституцията на
Република България в изключителната компетентност на Прокуратурата на Република
България, е да инициира наказателно преследване по повод престъпления от общ
характер. Задължението на съда да бъде безпристрастен арбитър и основните принципи
на наказателния процес - състезателност и равнопоставеност
на страните, предопределят границите на съдебния
контрол
и изключва възможността на съда да подпомага една от страните в процеса, да
дава указания за повдигане и поддържане на обвинение по определена правна
квалификация или за привличане на лица в качеството им на обвиняеми (в този
смисъл ТР № 2 от 07.10.2002 г. на ОСНК, постановено по тълкувателно дело №
2/2002 год., както и ТР № 6 от 19.02.2018 г. на ОСНК, постановено по
тълкувателно дело № 6/2017 год.).
В обобщение на гореизложеното, съдът
счита, че крайните изводи на СРС относно липсата на престъпление по чл. 209,
ал. 1 от НК, което следва да бъде разследвано са правилни и законосъобразни,
поради което и атакуваното определение следва да бъде потвърдено.
Така мотивиран и на основание чл.
246, ал. 5 и 6 от НПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА
определение № 184717 от 06.08.2019 г., постановено по ч.н.д. № 8591 по описа за
2019 г., СРС, НО, 13-ти състав, с което е потвърдено постановление от
25.04.2019 г. на прокурор в СРП, за прекратяване на наказателното производство
по д.п. № 15096/2017
г. по описа на 01 РУ-СДВР, пр. пр. № 45216/2016 г. по описа на СРП, водено
срещу неизвестен извършител за престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК.
Определението не подлежи на
обжалване и протест.
Препис от същото да се връчи на Я.Л.Н..
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.