Р Е Ш Е Н И Е
№11
гр.
Велико Търново, 01.02.2021 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на осемнадесети януари през две хиляди двадесета и
първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.М., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №780 по описа на Административния съд за
2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 от АПК вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУЗЕСИФ.
Жалбоподателят
Община Свищов, чрез процесуалните си представители, оспорва като
незаконосъобразно решение, приключващо сигнал за нередност №1504, надлежно
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ към МРРБ на ръководителя на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020“, с което на жалбоподателя
като бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № от ИСУН BG16RFOP001-5.002-0006-C01,
респ. №РД-02-37-9 от 15.01.2019 година /договора за финансиране за лаконичност/ е
финансова корекция в размер от 5% върху реално отчетените и допустими за
верифициране разходи по договор 94-Д-755/27.11.2019 година, сключен от общината
с изпълнителя „Еко Стил Строй 90“ ЕООД /засегнатите разходи за лаконичност/.
Според
оплакванията в жалбата, неправилна е констатацията на ответника като УО за
нарушаването на разпоредбите на националния ЗОП и на Регламент /ЕС, Евратом/
№1046 г. на ЕП и Съвета относно въведените изисквания към техническия
ръководител на строителство с оглед чл.163а от ЗУТ или еквивалент. Поддържа се
в това отношение, че общината се е възползвала от възможността по чл.59, ал.1,
т.3 от националния ЗОП с оглед на обстоятелството, че това е необходимо условие
за установяване на капацитета на съответния участник, а и този критерий е
съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, което е
разписано в чл.59, ал.2 от ЗОП. Поддържа се и, че неправилно РУО приема, че
след като изискването за технически ръководител, който да отговаря на
изискванията по чл.163а от ЗУТ е поставено в обявлението в критериите за подбор, а не в
условията за изпълнение, то не можело да се твърди, че общината /бенефициера на
БП, респ. възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка/ не
изисква от участниците да покрият това изискване към датата на подаване на
офертата. Според него видно от документацията на разглежданата поръчка,
общината не е поставил изискване за нает персонал на етап подаване на оферта
като РУО правел тълкуване на разпоредбата на чл.163а от ЗУТ, в която разпоредба
били поставени изисквания към строителя, а не към техническият ръководител. Всъщност
чл.65, ал.1 от ЗОП давал възможност участникът в поръчката да се позове на
капацитет на трети лица, независимо от правната връзка с тях по отношение на
критериите за икономическо и финансово състояние. Неправилно РУО приема, че
след като в поръчката като критерий бе поставено изискване за вписване в ЦПРСР,
то е ограничително, тъй като всеки участник, притежаващ такава регистрация
покрива поставено изискване за наличие на трудов договор с технически
ръководител, което не е относимо към чуждестранни лица, чиито условия за
вписване в еквивалентни регистри се различават и не изискват трудови договори с
технически ръководители. Неправилно РУО приема и, че дори и условията за
вписване в съответната държава да съдържат изискване за наличие на трудов
договор, изискването по втората приложима хипотеза на чл.163а от ЗУТ за наличие
на легализирана диплома оставала като условие, което следвало да се докаже.
Неправилно РУО прави извод, че тъй като наличието на технически ръководител,
отговарящ на условията на чл.163а от ЗУТ, е условие за стартиране на
строителния процес, изискването би следвало да се постави към вече избрания
изпълнител, а не към потенциалните участници чрез дефинирането като критерий за
подбор. В това отношение цитира разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗОП, въз основа
на която общината е поставила минимално изискване за правоспособност за упражняване
на определена професия или дейност съобразно параметрите на поръчката. Що се
касае до чуждестранните лица, то възложителят - бенефициер е посочил изрично в
указанията си за участие в обявената поръчка, че може да представи валиден
еквивалентен документ от аналогични регистри според съответното национално
законодателство в страната, в която е установен. Затова и поставеното изискване
за спазване на чл.163а от ЗУТ не било ограничително, както считал РУО. С тези
аргументи в жалбата се извежда довод за липса на нарушен национален закон,
което да се явява нередност, обосноваваща извършването на финансова корекция.
Подчертава се и,
че поръчката е минала през контрола на АОП и съгласно становището на тази
институция за осъществен контрол от 19.06.2018 година, са проверени проектите
за решение за откриване и обявлението, като единствената препоръка е относно
годността за упражняване на професионална дейност, която следвало да се допълни
с изискването при сключването на договор, избраният за изпълнител /чуждестранно
лице/ да представи документ, който да докаже, че има право да изпълнява
възлаганата дейност в Република България, вкл., че е извършил съответната
регистрация, когато е необходимо.
Най
– сетне, в жалбата се прави оплакване, което е в смисъл, че не всяка
констатирана нередност води до извършването на корекция. В това отношение се
поддържа, че е в тежест на РУО да установи настъпилата вреда за средствата от
ЕСИФ, с които се финансира проекта, респ. потенциалната възможност за
настъпването на такава вреда, като тези обстоятелства не се презюмират. В
случая нито е доказана настъпила вреда, нито потенциалната възможност за
настъпването на такава, а е налице формален подход, несъобразен с нормата на
чл.2, §36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета.
В
представената по делото писмена защита от процесуалния представител на
жалбоподателя адв. К. от САК тези оплаквания се поддържат и доразвиват.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът, ръководителят на
управляващият орган на ОП „Региони в растеж 2014 - 2020“, не заема становище по
жалбата в открито заседание. В представеното по делото писмено становище /л.154
и сл./ поддържа неоснователността и. Практически след преповтаряне на аргументите, изложени в самото решение, моли жалбата
срещу него да се отхвърли, като му се присъдят разноски по чл.78, ал.8 от ГПК
във връзка със ЗПП.
Жалбата
е допустима.
Процесното
решение представлява електронен документ по смисъла на ЗЕДЕУУ, подписано чрез
електронен подпис, като видно от приложената извадка от ИСУН 2020 /лист 164 от
делото/, същото е изпратено по електронен път на 30.11.2020 г., като
жалбоподателят се е запознал със съдържанието му на същата дата. Жалбата е
подадена на 10.12.2020 година чрез ответника до съда, при което е спазен
преклузивния срок по чл.149 от АПК. Жалбоподателя е засегнат от това решение,
тъй като за допустим разход по сключен от него договор е определена финансова
корекция в размер от 5%, като посочената
неблагоприятна последици легитимира жалбоподателя да обжалва процесното
решение.
Видно от мотивите на
оспореното решение на ответника, последният е приел, че е налице нередност по
т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС 057 от 28 март 2017 година /Наредбата/, като тази нередност е
следствие на нарушаването на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от
ЗОП от страна на бенефициера - жалбоподател.
Както вече се отбеляза,
засегнатите от нередността разходи на практика представляват финансирани чрез
ЕСИФ /по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ разходи по договор №94-Д-755 от
27.11.2019 година, сключен с избран чрез обществена поръчка оператор, които са
от 345 740, 32 лв., в които не е включен ДДС /в мотивите на решението на
ответника е допусната техническа грешка, като е посочено, че в сумата е
включено и ДДС/.
Ответникът приема и, че
приложима е разпоредбата на чл.3, ал.2 от Наредбата, тъй като е невъзможно да
се определи точния размер на причинената вреда от поведението на бенефициера
поради невъзможността да се предположи с точност каква би била стойността на
договора за изпълнение в случай на друг спечелил обществената поръчка участник.
Затова отнемането на средствата за подкрепа чрез ЕСИФ следва да се определи
като процент от допустимите за финансиране разходи.
Решението е валиден
административен акт, издаден като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал.1
от ЗЕДЕУУ, който е валидно подписан в
електронен подпис по смисъла на чл.13, ал.2 от този закон от автора на
електронното изявление, като тези обстоятелства се установяват както от
приложеното ВДС, съдържащо този електронен подписан документ, така и от
извадката от публичния регистър на доставчика на удостоверителните услуги.
Според тези доказателства автор на подписа е лицето Деница Николова, която
според представената на съда заповед № РД – 02 – 36 - 1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена за
ръководител на УО на оперативната програма, като е оправомощена и да издава
актове по смисъла на ЗУСЕСИФ /лист17 от делото/. С оглед на посоченото, съдът
приема, че е изпълнено изискването на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че формата на
акта е спазена, като по – специално е спазено изискването на субсидиарно
приложимата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението, макар и
разпръснато и несистематизирано, са изложени фактическите обстоятелства, приети
като налични от ответника на база на събраните по преписката доказателства,
като са изведени и приложимите според ответника правни норми, които са релевантни
за направените фактически и правни констатации и оттам за разпоредения с акта
правен резултат. В частта, която представлява фактически констатации, са
посочени и нормите на позитивно-правната уредба, за които е счетено, че са
нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за нередности,
дадени в националното законодателство, респ. в Общностното законодателство на
ниво Регламент. При това са посочени и приложимите разпоредби от националното
право, обуславящи размера на финансовата корекция.
Спазени са съществените
административно-производствени правила, гарантиращи на жалбоподателя правото му
да вземе участие в производството, да представя доказателства и обяснения,
както и гарантиращи проявлението на принципа на истинност, посочен в чл.7 от АПК.
Всъщност между страните не се
спори, че в регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие” при МРРБ е бил регистриран сигнал №1504 за
нередност във връзка с установени нарушения при процедурата за възлагане на
обществена поръчка с предмет : „Център за грижа за възрастни хора в
невъзможност за самообслужване“ в УПИ IV-4296,кв.83 по плана на Свищов с
номер от регистъра за обществени поръчки 00753-2019 – 0019.
По повод на този сигнал
ответникът е изпратил чрез ИСУН на бенефициера писмо с номер 99-00-6-805/1/ от
29.10.2020 г., с който го уведомява за регистрирания сигнал за нередност.
Представена е административната информация, наименованието на договора за
безвъзмездно финансиране, бенефициера, както и съществена информация за
нередността /нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита
процедура с предмет „„Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване“
в УПИ IV-4296,кв.83
по плана на Свищов“, при финализирането на която е сключен посочения по – горе
договор с изпълнителя „Еко Стил Строй 90“ ЕООД на стойност без ДДС от
507 651, 67 лв. В това писмо са описани на практика две претендирани от
подателя на сигнала нарушения.
Първото нарушение касае
посочването н обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие
изискване на възложителя участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с предмета на поръчката пет години от датата на подаване
на офертата, като е направено пояснение, според което под дейности с идентичен
предмет и обем или сходни следвало да се разбира СМР за изграждане и/или
основен ремонт на сгради с обществено предназначение с РЗП минимум 650 кв.м.
Според подателя на сигнала намира, че с това условие се нарушавала разпоредбата
на чл.2, ал.1 от ЗОП.
Втората нередност се изразява
според подателя на сигнала в това, че в раздел III.1.3 от обявлението за обществена
поръчка и документацията за участие, възложителят – бенефициер е изискал от
участниците в процедурата да предложат инженерно – технически персонал за
изпълнение на поръчката, в това число технически ръководител, който да отговаря
на изискванията на чл.163а от ЗУТ или еквивалент. Посочено е, че според
чл.163а, ал.1 от ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на
строежите. И това е прието като ограничивищо конкуренцията условие.
В раздела на писмото, посочен
като „Допълнителни бележки“ е обосновано
мнението на УО по този сигнал, като е счетено от УО, че действително са
налице нарушения. Цитирана е практика на ВАС за първият сочен като нарушение
случай.
Направен е правен анализ, т.н.
анализ на нарушенията от правна страна /като са квалифицирани нередностите/, посочени
са нарушените разпоредби на националното законодателство и на правото на ЕС,
дадена е за пореден път дефиниция на нередност, посочен е реда за определяне на
евентуалната бъдеща финансова корекция. Според данните от ИСУН, писмото е
получено от бенефициера на същата дата.
Съответно, с писмо №04 – 00 –
409 от 5.11.2020 година бенефициерът е
възразил срещу констатациите, посочени в уведомителното писмо. Развити са
подробни съображения, които според бенефициера опровергават и фактическите и
правните изводи за нередности. На практика в това възражение са изложени
аргументи, които са аналогични на тези, които се поддържат и пред съда.
Всъщност възраженията на
бенефициера, изразени в това писмо, са буквално преповторени дословно в
процесното понастоящем решение, като не са приети в частта им, касаещи
нередността, представляваща нарушение на разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.2 от
националния ЗОП, а в останалата част ас приети.
При тези факти следва да се
отбележи, че разпоредбата на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е спазена. Спазена е и
разпоредбата на чл. 71, ал.5 от ЗУСЕСИФ, доколкото сигнала се приключва с процесното
решение. Най – сетне, съдът счита и, че са спазени изискванията на чл. 30,
ал.1, т.2 и т.7 от Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от Европейския съюз (Загл. доп. - ДВ, бр. 6 от 2012 г.).
Решението на ответника в
релевантната му част, с която се извършва финансовата корекция, съдържа
следните констатации и правни изводи по тях, а именно:
Нарушена е националната
разпоредба на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от
ЗОП в приложимите към момента на вземането на решението за провеждане на
обществена поръчка редакции. Това е нередност, която се квалифицира като такава
по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредбата/.
Какво констатира от
фактическа страна РУО?
В решението се приема за
установено, че в обявлението за обществената поръчка, в т.III
„Условия за
участие”, т.1,3 „технически и професионални възможности“, буква „В“,
възложителят – бенефициер изисква от участниците в процедурата да притежават
персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката , включващ технически ръководител, който да отговаря
на изискването на чл.163а от ЗУТ или еквивалент.
При тази впрочем неоспорена
от жалбоподателя фактическа констатация
РУО счита, че, на първо място, възложителят – бенефициер не е уточнил в
обявлението/документацията на коя именно алинея от разпоредбата на чл.163а от ЗУТ следва да отговаря участникът, като при така формулираното условие могат да
се направи извод, че по отношение на тази позиция възложителят изисква
предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата. При това
положение изискването според ответника е ограничително в два аспекта: 1. по
отношение на оператори, които разполагат с правоспособно за изпълнение на
длъжността лице, но същото не е в трудово правоотношение с тях към момента на
подаването на офертата; 2. освен това, по аргумент от ал.3 на тази разпоредба,
извън случаите по ал.2 техническа правоспособност може да бъде призната на
чуждестранно лице при условия на взаимност, установени за всеки конкретен
случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато
отговаря на изискванията на самия ЗУТ. На второ място, ответникът сочи, че е
неоснователно твърдението на бенефициера /което се поддържа и пред съда/, което
е в смисъл, че не е поставяно изискване участникът да има назначено лице за
технически ръководител на трудов договор, а и чл.65, ал.1 от ЗОП давал право на
потенциалните участници да се позовават на капацитети на трети лица, независимо
от правната връзка между тях по отношение на критериите, свързани с
икономическото, техническо и финансово състояние. В това отношение ответникът е
посочил, че от едно страна в обявлението и документацията изискването за
технически ръководител е поставено именно в разделите, свързани с критериите за
подбор, а не в условията за изпълнение на поръчката, при което е ясно, че
изискването е релевантно към момента на подаването на офертата. От друга
страна, според аргументацията на ответника, въпреки дадените от ЗОП
възможности, възложителите в рамките на своята оперативна самостоятелност да
определят критериите за подбор, последните следва да не бъдат така дефинирани,
че да принуждават потенциалните кандидати да търсят потенциални партньори.
Коментирайки аргументацията
на бенефициера досежно неоспорването от страна на подателя на сигнала на
изискването в обявлението, което касае вписването в Централния професионален
регистър на строителя, ответникът е изтъкнал, че действително според чл.9 от
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя, за да се впишат в този регистър, строителите следва да отговарят на
определени условия. Т.е. всеки един участник, който притежава такава
регистрация практически автоматично покрива поставеното от бенефициера
възложител изискване. Това обаче е неотносимо към кандидатите – чуждестранни
лица, чиито условия за вписване в еквивалентни регистри се различават и които условия могат да не включват
изискване за трудов договор със съответните физически лица. Всъщност според
така поставеното условие – критерий за подбор, според ответника, тези
чуждестранни лица ще трябва да докажат изисквания за технически ръководител по
чл.163а от ЗУТ в двата вече посочени по-горе аспекта /коментирани по-горе/.
Дори и изискването за вписване в съответната държава да е свързано с наличие на
трудов договор с технически ръководител, изискването на втората приложима
хипотеза на чл.163а от ЗУТ досежно легализирана диплома остава като условие,
което подлежи на установяване. При това положение след като условията по
чл.163а от ЗУТ са всъщност необходима предпоставка за стартиране на строителния
процес, посоченото изискване е следвало да се постави към избрания изпълнител,
а не към потенциалните участници. Съответно, по отношение на втората приложима
хипотеза – чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ въведеното условие ограничава
чуждестранните участници, разполагащи в екипа си с експерт чуждестранно лице,
тъй като още към момента на подаването на офертата от такъв кандидат ще се
изисква да има призната при условията на взаимност и легализирана диплома.
Съответно посоченото би могло да има разубеждаващ ефект по отношение на
чуждестранните кандидати.
Накратко казано според РУО
поставеното изискване е ограничаващо конкуренцията, тъй като възлага използване
на време и финансов ресурс към момента на кандидатстване без гаранция за
спечелване на поръчката.
Въз основа на тази
констатация ответникът е посочил, че това нарушение има финансово отражение,
тъй като е нанесена вреда на ЕСИФ при неспазване на принципи на националния
ЗОП, като чрез анализираното изискване, имащо разубеждаващ ефект спрямо
потенциалните кандидати, е доведено до намаляване на конкуренцията чрез
неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят
поръчката, ако условието би било законосъобразно формулирано,като това е довело и до невъзможност за избирането
на най – изгодната икономически оферта.
Какви са изводите на съда?
Дефиницията за нередност е
напълно хармонизирана, като в чл.2, §36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА
ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламент 1303/2013
за лаконичност/ „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съответно правните параметри на понятието
финансова корекция са също хармонизирани, като според разпоредбата на чл.143,
§2, изречение второ от Регламент 1303/2013 финансовите корекции се изразяват в отмяната
на всички или на част от публичния принос за дадена операция или оперативна
програма.
В тази общностна разпоредба е
предвидено впрочем, че държавите-членки вземат предвид характера и сериозността
на нередностите и финансовата загуба за фондовете или за ЕФМДР и прилага
пропорционална корекция.
На първо място следва да се
отбележи, че не е налице нарушение на посочената разпоредба на чл.160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение
на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 /Регламента за бюджета за лаконичност/, както твърди РУО. Както следва
от разпоредбата на чл.1, с Регламента за бюджета се установяват правилата за
съставяне и изпълнение на общия бюджет на Европейския съюз и на Европейската
общност за атомна енергия (наричан по-долу „бюджетът") и за представяне и
одит на техните отчети, като той не касае правилата за провеждане на обществени
поръчки извън тези, които се финансират от този бюджет пряко. Уместно е да се
посочи извън горното, че на плоскостта на конкретният случай е неприложима
сочената от ответника разпоредба, доколкото бенефициерът - община по никакъв в
начин не се вписва в императивните изисквания на чл.174 от този регламент.
Що се касае до националната
разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, в приложимата си редакция тя гласи следното: „При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“. Очевидно е
всъщност, че тази разпоредба транспонира разпоредбата на чл. 18, §1 от Директива
2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за
отмяна на Директива 2004/18/ЕО /“Директивата“ за лаконичност/ - арг. и от §3 от
ДР на ЗОП.
Съответно, според
разпоредбата на чл. 59, ал.2 от ЗОП в редакцията му, под която следва да се
субсумират констатираните факти „ Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.“.
В този случай е налице
транспониране на разпоредбата на чл. 58, §1, изречение второ от Директивата,
според който текст “Възлагащите органи могат да налагат на икономическите
оператори като изисквания за участие само критериите, посочени в параграфи 2, 3
и 4. Възлагащите органи ограничават изискванията само до тези, които са
необходими, за да се гарантира, че кандидат или оферент има както правните и
финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да
изпълни възлаганата поръчка. Всички изисквания трябва да са пропорционални на
предмета на поръчката и да са свързани с него.“.
Параграф 3 от тази разпоредба
касае икономическото и финансово състояние на участниците, поради което е
неприложим.
Неприложим е и §2, доколкото
посоченото там досежно професионалната годност, установена чрез вписване в
професионален регистър или търговски регистър попада в обхвата на приложение XI към
директивата, което съдържа изчерпателно изискването за такова вписване, а видно
е от съдържанието на това приложение, че, цит: „Професионалните и търговските
регистри и съответните декларации и сертификати за всяка държава членка са: в България
— „Търговски регистър".
Според §4 на разпоредбата на
чл.58 от Директивата „По отношение на техническите и професионалните
способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се
гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и
технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество.
Възлагащите органи могат по-специално да изискват икономическите оператори да
притежават достатъчен опит, удостоверен чрез подходящи свидетелства за
изпълнени в миналото поръчки. Възлагащият орган може да приеме, че
икономическият оператор не притежава необходимите професионални способности,
когато е установил, че икономическият оператор има конфликт на интереси, който
може да се отрази неблагоприятно на изпълнението на поръчката…“.
Според националната
разпоредба на чл.59, ал.5 от ЗОП „Възложителите посочват критериите за подбор и
документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на
интерес, а при процедурите по чл.
18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите
за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.“.
Анализът на тези разпоредби
води до извода, че изискването за посочването в офертата на технически и
професионални способности на кандидатите не следва да се отнася до вида и
конкретните параметри на правната връзка, която кандидатът следва да има с
лицата, чиито технически или персонален ресурс ще ползва при изпълнението на
поръчката с оглед на такова изискване. Това изискване на етапа на подаването на
офертите неминуемо води до разубеждаващ ефект у потенциалните кандидати и оттам
до намаляване на конкуренцията, чрез демотивирането им за подаване на оферти за
участие.
В този контекст правилно ответникът приема в оспореното
решение, че въведеното изискване към участниците да разполагат с технически
ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от националния ЗУТ е
ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Според формулираният в
обявлението за поръчката критерий, възложителят изисква предложение за лице,
което отговаря на всички условия в нормата, включително и на условието по чл.
163а, ал. 3 ЗУТ - призната диплома на чуждестранно лице при условията на
взаимност, която е легализирана по съответния ред. Така въведеното условие
ограничава участието на чуждестранните участници /лица/, включващи в екипа си
експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по
отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност
и легализирана диплома. Така по отношение на тези потенциални участници,
поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително –
то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни
разходи и създаването на необоснована административна тежест. За целите на
критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на
конкретния специалист, а установяване на техническите възможности на участника
да изпълни поръчката е релевантен факт към датата на сключване на договора, с
оглед на законовите изисквания. Този релевантен факт по отношение на участник
от държава членка би бил изискуем тогава, когато участникът е избран за
изпълнител, тъй като безспорно, за да изпълни поръчката на територията на
страната, той ще следва да има регистрация в Централния професионален регистър
на строителя. Регистрацията, при еднократно предоставяне на строителни услуги
от лицата, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на
държава членка, се извършва по реда и при условията на чл. 25а от Закона за
Камарата на строителите, което значи, че изискуемият вид документ,
удостоверяващ правото да се изпълняват строежи, спрямо този експерт ще бъде
предмет на преценка от регистриращия орган.
Предвид горното, неоснователно се явява
оплакването на бенефициера, че всъщност критерият е относим не към офертите на
потенциалните участници, а към момента на евентуалното сключване на бъдещият
договор. Обратно на това оплакване, изискването е поставено в раздел III от
обявлението, в частта, касаеща техническите и професионалните възможности, като
част от критериите за подбор, и то именно към момента на подаването на
офертата, а не като условие във връзка с поръчката и по – конкретно като
законово условие за изпълнението и – срвн. систематичното място на разпоредбата
на чл.59 и на разпоредбата на чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП.
Действително – както сочи жалбоподателя в
жалбата си - чл. 63, ал.1 от ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя
да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците,
тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и
възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната
самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците,
обаче е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
За да съществува нарушение на
посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава
участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е
необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата
на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.
Действително обосновано в случая е изискването за доказване на технически
възможности с оглед спецификата на поръчката, но не и на етапа подаване на
офертите, както е подходено в случая. Констатираното ограничение, чрез посочване
на изискване за съответствие на техническия ръководител при кандидата на този етап
е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, поради
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални
кандидати, които въпреки че разполагат с квалифициран лица за функциите на
посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.
В горният смисъл е например решение №830 от 21.01.2021 година на
ВАС, седмо отделение.
При това положение е
обоснован извода на ответника, че бенефициерът, поставяйки в обявлението за
обществената поръчка изискването при подаване на офертата съответният кандидат
да разполага с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на
чл.163а от ЗУТ, е допуснал нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.2 и ал.,
и на чл.59, ал.2 от ЗОП.
Обосновано при това положение
РУО приема, че посоченото нарушение на чл.59, ал.2, изречение второ от ЗОП
съставлява нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1към чл.2, ал.1 от
Наредбата, тъй като е налице критерий за подбор, който е дискриминационен и
ограничаващ достъпа на кандидатите. По делото няма спор, че в хода на
процедурата по обществената поръчка са подадени две оферти, като няма
отстранени кандидати /вж. контролния лист на стр.46 и следващите/, при което законосъобразно е
прието, че е налице хипотезата на буква „б“ от т.11 от Приложението, тъй като е
налице минимално ниво на конкуренция - получени
са две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Посоченото прави
законосъобразен оспорения акт.
Следва жалбата да бъде
отхвърлена.
При този изход на спора
претенциите на ответника за разноски са неоснователни. Размерът на присъденото
възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело,
определен по реда на чл. 37
от Закона за правната помощ. В процесният случай процесуален представител
на ответника не е осъществил пряко пред съда в открито заседание каквито и да е
процесуални действия и за него са неприложими правилата на чл.3, ал.1, т.2 от НАРЕДБА
за заплащането на правната помощ.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свищов
срещу решение, приключващо сигнал за нередност №1504, надлежно регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ към МРРБ, издадено от ръководителя на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020“, с което на Община Свищов,
като бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ №***, е извършена финансова корекция в размер от 5%
върху допустимите разходи по договор №РД-Д-755 от 27.11.2019 г., сключен с „Еко
Стил Строй 90” ЕООД на стойност от 507 651, 67 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: